合同法（第二版）（上册）

合同法（第二版）

（上册）新编21世纪法学系列教材第一章合同与合同法导论第一节合同的概念与特征一、合同的概念合同也称契约。英文中的“contract”,法文中的“contract”或“pacte”,德文中的“Vertrag”或“Kontrakt”,意大利文中的“contractto”,都表示合同,而这些用语又都来源于罗马法中的合同概念“contractus”。然而究竟应如何给合同下定义,在大陆法和英美法中一直存在不同的看法。大陆法学者基本上认为合同是一种合意或协议,而英美法学者大都认为合同是一种允诺。合同是反映交易的法律形式,它反映的是等价交换的基本原则。在我国,千百年来契约的含义基本上仍保持了“合意”和“拘束”的含义。根据一些学者的考证,在我国,合同一词早在两千多年前即已存在,但一直未被广泛采用。1949年以前,民法著述中都使用“契约”而不使用“合同”一词。自20世纪50年代初期至现在,除我国台湾地区之外,我国的民事立法和司法实践主要采用了合同而不是契约的概念。我国民事立法在合同定义上,基本继受了大陆法的概念,认为合同是一种合意或协议。第一节合同的概念与特征一、合同的概念

《民法典》第464条第1款规定:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”根据这一规定,合同具有以下特点:1.合同是平等民事主体所实施的一种民事法律行为。2.合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。3.合同的成立需要当事人的意思表示达成一致。第一节合同的概念与特征二、合同与协议所谓协议,是指当事人为实现共同的目的而达成的意思表示方向一致的协议,多指共同法律行为。从民法学说发展来看,一些学者区分了双方法律行为与共同行为。

在法律上,两者主要存在如下区别：第一,是否具有共同的目的不同。第二,是否要遵守一定的程序不同。在协议行为中,当事人达成合意可能需要遵循一定的程序。第三,内容不同。第四,能否适用同时履行抗辩不同。值得注意的是,我国《民法典》第134条第1款规定:“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立。”据此,民事法律行为包括了双方法律行为和共同法律行为。简言之,我国《民法典》合同编并没有对合同与协议作出明确区分,而统一将其纳入合同法的调整范围,《民法典》合同编规定合伙合同就是典型例证。第一节合同的概念与特征三、有关身份关系的协议与合同的关系所谓身份关系的协议,是指基于身份关系而订立的、不以交易为主要内容的协议。此类协议虽然也是当事人设立、变更、终止民事权利义务的协议,但其不是具有平等、等价有偿属性的民事合同,与市场经济活动存在本质的区别。此类协议是以身份关系的取得和变更为内容的协议。具体而言,有关身份关系的协议主要有如下几种:一是婚姻关系中的协议。二是收养协议。三是监护协议。四是其他有关身份关系的协议。应当看到,随着社会生活的的发展,有关身份关系的协议类型也在不断涌现,立法对此不可能予以全面列举。《民法典》第464条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”。依据这一规定,对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,可以根据其性质参照适用合同编的规定,因为有关婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,针对合同履行、变更、解除特别是违约责任等问题,婚姻家庭编并没有作出规定,在当事人就上述问题发生纠纷后,法官在裁判时通常无法可依,如果不参照适用合同编的规定,则很难确定法律适用的规则。第二节合同关系一、合同关系的构成合同关系和一般民事法律关系一样,也是由主体、内容和客体三个要素组成的。(一)合同关系的主体合同关系的主体又称为合同的当事人,包括债权人和债务人。债权人有权请求债务人依据合同和法律的规定履行义务;而债务人则应依据合同和法律履行实施一定行为的义务。当然,债权人与债务人的地位是相对的,双务合同关系中双方互为债权人和债务人。合同关系的主体都是特定的,债权人只能向特定的债务人基于合同提出请求,合同债权也只能对抗特定的债务人。正是基于这一原因,合同债权又称为“对人权”。它与能够对抗一切不特定的第三人的物权是有区别的。第二节合同关系一、合同关系的构成(二)合同关系的内容合同关系的内容包括基于合同而产生的债权和债务,又称合同债权和合同债务。《民法典》第118条第2款规定,“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”所谓合同债权,是指债权人依据合同的约定以及法律的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利。合同债权在本质上是一种请求权,而不像物权那样是一种支配权。合同债务是指债务人所承担的义务,即债务人向债权人为特定行为的义务。合同债务根据不同的标准有不同的种类,如主要义务和次要义务、给付义务和附随义务、明示义务和默示义务等。(三)合同关系的客体合同关系的客体为合同债权与合同债务所共同指向的对象。合同债权的客体是行为,包含作为与不作为在内。第二节合同关系二、合同关系的相对性(一)合同关系相对性的概念和内容合同关系的相对性在大陆法中称为“债的相对性”,它是指合同主要在特定的合同当事人之间发生,合同当事人一方只能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务。我国《民法典》第465条第2款规定:“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。”这就确认了合同相对性规则。根据合同相对性的原则,只有合同当事人才能享有基于合同所产生的权利,并承担根据合同所产生的义务,当事人一方只能向对方行使权利并要求其承担义务,不能请求第三人承担合同上的义务,第三人也不得向合同当事人主张合同上的权利和承担合同上的义务。从这个意义上说,合同原则上不具有对第三人的拘束力。第二节合同关系二、合同关系的相对性(二)合同相对性规则的例外在法律具有特别规定的情形下,合同也可以产生对第三人的效力。因此,《民法典》第465条第2款规定:“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。”。这就确认了合同相对性规则。依据该条的规定,合同相对性的例外只能通过法律规定的方式才能发生,单纯有当事人的意思并不能产生合同对当事人之外的人产生效力。法律作出这一规定的主要理由在于:一方面,合同是当事人之间的约定,只能在当事人之间产生效力,法律行为的原理要求,只有作出意思表示的人才能受意思表示的约束。另一方面,出于保护第三人的角度考量,双方当事人为他人设定合同义务应当是一概被否定的,但如果双方当事人为第三人设定权利,或者对第三人有利(如债务的加入)等,虽然同样符合保护第三人的目的,但也应该经由法律加以认可,同时,法律也要对第三人的拒绝权进行规定。所以,合同在当事人之外发生效力,仅仅有双方当事人的约定是不够的。诸如债务加入、利益第三人合同也是基于法律的规定而对第三人发生效力。第三节合同的分类一、典型合同与非典型合同根据法律上是否规定了一定合同的名称,可以将合同分为典型合同与非典型合同。典型合同又称为有名合同,是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。《民法典》合同编第二分编规定了19种典型合同。除合同编之外,《民法典》的其他编也规定了一些典型合同,如物权编规定的建设用地使用权出让合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等。此外,一些特别法也规定了一些合同,这些法律所规定的合同都是典型合同。法律上规定典型合同的主要意义在于:规范合同关系的内容,帮助当事人正确订约。第三节合同的分类一、典型合同与非典型合同所谓非典型合同又称无名合同,依据《民法典》第467条的规定,是指“本法或者其他法律没有明文规定的合同”,此处的法律未明确规定是指合同编与其他法律均没有明确规定的合同。简单地说,非典型合同就是法律没有明确规定的合同。其他法律是指《民法典》其他编和《民法典》之外的特别法两种。依其内容构成可分为三类:一是纯粹的无名合同,又称狭义的非典型合同,即以法律完全无规定的事项为内容的合同,或者说,合同的内容不属于任何有名合同的事项。二是混合无名合同,即合同中可能同时包含多个典型合同的内容,从而使其难以归入某个典型合同之中。。三是准混合合同,即在一个有名合同中涉及一些法律没有规定的非典型合同的内容。第三节合同的分类二、双务合同与单务合同双务合同,是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说,一方当事人所享有的权利,即为他方当事人所负有的义务,如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同。双务合同是典型的交易形式。单务合同,是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。例如,在借用合同中,只有借用人负有按约定使用并按期归还借用物的义务。在法律上区分单务合同和双务合同的意义有以下几点:1.是否适用同时履行抗辩权。2.在风险负担的适用上是不同的。3.因一方的过错所致合同不履行的后果不同。除了典型的双务合同之外,还有一种合同虽然是双务的,但双方当事人的义务不具有对价性,属于双务的无偿合同。在理论上也有学者将其称为准双务合同。

第三节合同的分类三、有偿合同与无偿合同有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。在实践中,绝大多数反映交易关系的合同都是有偿的。无偿合同,是指一方给付对方某种利益,对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。无偿合同是等价有偿原则在民法适用中的例外现象。在无偿合同中,一方当事人也要承担义务。有偿与无偿的区分意义,首先在于确定某些合同的性质。在债权合同中许多合同只能是有偿的,不可能是无偿的。如果要变有偿为无偿,或者相反,则合同关系在性质上就要发生根本的变化。在无偿合同中,单纯给予利益的一方原则上只应承担较低的注意义务;而在有偿合同中,当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中之注意义务为重。第三节合同的分类四、诺成合同与实践合同诺成合同,是指当事人意思表示一致即告成立的合同,即“一诺即成”的合同。实践合同,又称要物合同,其必须基于法律的明文规定,是指除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。根据《民法典》的规定,保管合同、自然人借款合同、定金合同等都属于实践合同。诺成合同与实践合同的区别,主要表现在如下几点:第一,合同的成立时间不同。第二,是否以交付标的物作为合同成立条件不同。第三,在合同类型中,诺成合同是原则,实践合同是例外。第三节合同的分类五、要式合同与不要式合同

要式合同,是指根据法律规定应当或者必须采用特定方式的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。不要式合同,是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式,当事人可以采取口头方式,也可以采取书面形式。除法律有特别规定以外,合同均为不要式合同。要式合同与不要式合同的区别在于,是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。有关书面合同的效力问题,必须要根据法律对某类书面形式的要求,以及在该要求中所体现的效力规定等来具体确定。首先是要确定法律、法规关于形式要件的效力是否有明确规定。法律规定的形式要件属于生效要件,当事人不依法采用一定形式,则已成立的合同不能生效。当然,对于不要式合同而言,可由当事人自由决定合同形式,无论采取何种形式,均不影响合同的成立和生效。第三节合同的分类六、主合同与从合同根据合同相互间的主从关系,可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同,是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。例如,对于保证合同来说,设立主债务的合同就是主合同。所谓从合同,就是以其他合同的存在为存在前提的合同。例如,保证合同相对于主债务合同而言即为从合同。由于从合同要依赖主合同的存在而存在,所以从合同又被称为“附属合同”。从合同的主要特点在于其附属性,即它不能独立存在,必须以主合同的存在及生效为前提。从合同主要包括如下两种情况,一是在一个合同关系中的从合同条款。二是在主合同之外有关当事人订立了从合同。这两种类型的主从关系都具有如下几个共同的特点:一是发生上的依附性。二是效力上的从属性。三是转让方面的从属性。四是消灭上的从属性。第三节合同的分类七、本约合同与预约合同预约合同也称为预备性合同,它是指当事人所达成的、约定在将来一定期限内订立合同的允诺或协议。《民法典》第495条第1款规定:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同”。这就是对预约合同的规定。当事人在将来所订立的合同称为本约合同,而当事人约定在将来订立本约的合同即属于预约合同。由于预约合同在实践中已经广泛采用,时常发生纠纷,但我国《合同法》并没有对预约合同作出规定,这就不利于明晰当事人之间的权利义务关系。从性质上看,预约合同和本约是相互独立且相互关联的两个合同。尽管预约是为了订立本约合同而订立的,而且是在订立本约合同的过程中订立的,但当事人已经就订立预约形成合意并且该合意具有相对独立性,因此可以与本约合同相分离,作为独立的合同类型。法律上之所以承认预约合同,是因为虽然预约合同是为了订立本约,但其又不同于本约而存在的,因此有必要将两者分开,预约合同和本约的区别在于:第一,缔约意图不同。第二,当事人约定的内容不同。第三,违反合同的责任后果不同。第三节合同的分类八、为订立人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同根据订约人订立合同的目的是否为自己谋取利益,合同可以分为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同。为订约人自己订立的合同,是指订约当事人订立合同是为自己设定权利,使自己直接取得和享有某种利益。由于当事人订立合同都是为了追求一定的利益,所以在绝大多数情况下,合同当事人订立合同都是为了给自己设定权利和义务,因此可以说,合同大多是订约人为自己订立的合同。然而,在特殊情况下,订约当事人并非为了自己设定权利,而是为第三人的利益订立合同,合同将对第三人发生效力,这就是所谓“为第三人利益订立的合同”。《民法典》第522条第2款规定:“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。”。这就在法律上规定了真正的利益第三人合同。在当事人依法设定利益第三人合同中,第三人依法享有请求债务人履行的责任,在债务人不履行债务时,债权人有权请求债务人承担违约责任。第四节合同法的概念、特征与调整对象一、合同法的概念与特征合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律,它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。合同法并不是一个独立的法律部门,只是我国民法的重要组成部分。合同法有形式意义的合同法与实质意义的合同法之分。形式意义的合同法是指《民法典》合同编;实质意义的合同法是所有调整合同关系的法律规范的总称。本书是在实质意义上使用“合同法”的概念的。《民法典》合同编是调整有关合同的订立、履行、保全等法律关系的规范,该编共计526条。在《民法典》中超过三分之一,其内容分为通则、典型合同和准合同三个分编:第一分编为通则。第二分编为典型合同,所谓典型合同,也就是有名合同。第三分编是准合同。所谓准合同,是指与合同相关的有关无因管理、不当得利的债的形态的规定。在该分编中,规定了无因管理、不当得利制度,严格地说,这些内容都属于传统债法的内容,本不应当规定在合同编,但由于我国《民法典》没有设置独立的债法总则,而合同编在一定程度上又发挥了债法总则的功能,所以将这些法定之债的内容作为准合同,规定在合同编之中。第四节合同法的概念、特征与调整对象二、《民法典》合同编与债法的关系所谓债法,是调整债权债务关系的法律规范的总称。合同本身是债的发生原因之一,性质上是一种债的关系。因此,合同编本身也是债法的组成部分。讨论合同编与债法的关系,可以从如下几方面理解:第一,合同编是债法的组成部分,不能概括所有的债法内容。

第二,合同编具有相对独立性。合同编主要调整交易关系,但债法调整的给付关系更为宽泛,不完全是交易关系。合同编具有内在的逻辑体系,以交易为中心,以交易的发生、存续、消灭为主线展开。

第三,合同编发挥了债法总则的功能。由于我国早在1999年就颁行了《合同法》,经过多年的适用,该法早已为法官和民众所广泛熟知和了解,且为了避免法律规则的重复,因此,我国《民法典》没有规定债法总则,而只是继续保留了合同编通则,并在合同编中规定许多债法规则纳入其中,并在合同编中规定了准合同制度,对不当得利和无因管理这两种法定之债作出规定,可见《民法典》合同编实际上发挥了债法总则的功能。以合同编发挥债法总则的功能,是我国《民法典》的重要特色。第四节合同法的概念、特征与调整对象三、合同法的调整对象

《民法典》第463条规定:“本编调整因合同产生的民事关系。”依据本条规定,合同编调整“因合同产生的民事关系”,这就意味合同法调整平等主体之间因合同产生的平等主体间的法律关系。合同法是所有调整合同的订立、履行、变更、终止等的法律规范的总称。合同法以交易关系为其调整对象,它是市场经济的基本法律规则。它不仅规范了交易关系的全过程,而且对一些重要的交易类型即典型合同作出了规定。合同法也是社会生活的百科全书。《民法典》第464条规定:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”依据这一规定,该条对我国合同法的调整对象作出了规定。第四节合同法的概念、特征与调整对象三、合同法的调整对象(一)合同法调整平等主体之间的协议合同法所调整的合同关系是发生在平等主体之间的合同关系,合同是反映交易关系的法律形式。所谓交易,是指平等主体基于平等自愿及等价有偿原则而发生的商品、劳务的交换,而由这些交换所发生的交易关系则构成了合同法的调整对象。一方面,这些交易关系的主体都是平等的。另一方面,合同法所调整的合同关系具有等价有偿性以及合同订立的自愿性。凡不具有上述特点的合同,一般不能作为合同法调整的对象。在确定某一类合同是否属于合同法的调整对象时,首先要考虑其主体是否具有平等性。第四节合同法的概念、特征与调整对象三、合同法的调整对象(二)合同法调整以确立民事权利义务为内容的协议合同法只适用于私法领域而非公法领域,只是调整民事合同而非其他类型的合同。民事合同的重要特点在于它是以确定民事权利义务为内容的,实际上就是以平等自愿为基础的交易关系。“以民事权利义务关系为内容”,界定了双方之间的实质关系。因此,某一类合同即使在名称上称为合同,而确立的是管理和被管理、生产责任制等内容,不具有交易的特点,就不属于合同法调整的范围。合同法属于财产流转法,合同主要规范财产流转关系。另外,与人身有关的一些财产交易,也可以适用合同法的规则。需要指出的是,合同法调整的合同不同于行政协议。合同作为当事人之间产生、变更、消灭民事权利义务关系的协议,本质上是一种交易的产物,而行政协议不同于一般的民事合同之处就在于,其本质上不是一种交易的产物,其具有非市场性,行政协议的订立仍然是一种行政权的行使方式,在一定程度上以追求公益为目的。第四节合同法的概念、特征与调整对象三、合同法的调整对象(三)合同法调整设立、变更、终止民事权利义务关系的协议所谓设立,是指当事人通过合同确定当事人之间具体的权利义务。所谓变更,是指当事人通过订立合同修改原有的合同关系的内容。所谓终止,是指当事人通过订立合同消灭原来存在的合同关系。有关民事权利义务关系的设立、变更、终止,如果当事人有约定的,则依据当事人的约定,如果当事人没有约定的,则适用合同编的规定。除此之外,合同编还规定了合同的保全、解除、违约责任等制度,这些内容也是合同法的重要组成部分。第四节合同法的概念、特征与调整对象三、合同法的调整对象(四)合同法调整各类合同关系

合同法首先调整合同编分则所规定的各类典型合同,包括买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,保证合同,租赁合同,融资租赁合同,保理合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,物业服务合同,行纪合同,中介合同,合伙合同。典型合同是由法律明确规定的合同。但并非对民法典其他编和特别法所规定的合同以及无名合同不可适用。具体而言,合同法还可以适用于其他类型的合同:一是合同编以外的其他编关于合同的规定,首先要适用其他编的规定,但在其他编没有规定时,也要适用合同编通则的规定。二是特别法规定的合同。三是无名合同。四是非因合同产生的债权债务关系。第四节合同法的概念、特征与调整对象四、合同法的功能所谓合同法的功能,是指合同法在社会经济生活中所发挥的作用。具体来说,合同法的功能主要表现在以下方面:第一,鼓励交易、创造财富。第二,分配风险、规范交易。第三,保障自由、实现允诺。第四,保护信赖、维护秩序。第五,组织私人生活、保障生活秩序。第五节合同法的基本原则一、合同自由原则合同自由在我国《民法典》中,被称为“自愿原则”,《民法典》第5条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”合同自由是私法自治的核心内容。合同自由,就是允许当事人通过意思合致的方式安排自己的事务,并受该合意的拘束。《民法典》第465条第1款规定:“依法成立的合同,受法律保护。”有合同依合同,在没有合同约定或约定不明的情形下,才应当适用《民法典》合同编的任意性规定。合同法本质上是自治法或任意法,合同的成立和内容基本取决于当事人意思自治,只要当事人所缔结的合同不违反法律和公序良俗,法律就承认其效力。合同编从合同的订立到履行都强调了增进合同自由和私法自治这一宗旨。合同自由表现为允许当事人在交易的各个环节和过程均享有充分的自由。第一,自由决定是否订立合同与选择合同相对人。第二,民事主体有权决定其合同的内容。第三,自由选择合同的形式。第四,有权变更、解除合同。第五,民事主体有权选择救济方式与争议解决方式。第五节合同法的基本原则二、诚实信用原则诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时,应诚实守信,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在大陆法国家,它通常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。诚实守信是我国传统文化的重要组成部分。我国商业习惯也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。民法典合同编虽然没有明确规定诚信原则,但是《民法典》总则编第7条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”该原则直接适用于合同编。由于市场经济本质上是诚信经济,因此诚信原则对于维护市场交易秩序、规范交易活动具有重要意义。诚实信用原则作为直接规范交易关系的法律原则,与债权债务关系尤其是合同关系的联系最为密切。诚信原则贯穿于合同的订立、履行、变更、解除等各个阶段,甚至在合同关系终止以后,当事人都应当严格依据诚实信用原则行使权利和履行义务。第五节合同法的基本原则三、鼓励交易原则鼓励交易原则,是指法律尽可能促成合同的成立和生效,从而促使交易的完成。所谓交易,是指在独立的、平等的市场主体之间,就其所有的财产和利益所进行的交换。合同法以交易关系为调整对象,各种纷繁复杂的交易关系,都要表现为合同关系并借助于合同法规则予以规范。合同的规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本规则。为了促进市场经济的高度发展,就必须使合同法具有鼓励交易的职能和目标。因此,鼓励交易不仅有利于财富的增长,促进市场的繁荣,也有利于实现合同当事人的缔约目的。合同法上的鼓励交易原则,主要表现在如下方面:一是促使合同成立。二是尽量促成合同有效。三是合同法严格限制了违约解除的条件。四是区分了无效合同和效力待定的合同。五是合同法确立了履行治愈原则。六是合同法明确规定了合同的解释制度。总之,在处理合同纠纷时,应当按照合同法鼓励交易的原则,尽可能地促成合同成立和生效,而不能在合同存在瑕疵时,一概否定其效力。思考题1.试述合同的概念和特点。2.双务合同与单务合同的区分有何意义?3.有偿合同与无偿合同的区分有何意义?4.试述合同相对性规则的内容。5,合同法与合同编的关系6,简述合同编与债法的关系7,试述合同法的基本原则第二章合同法与债法第一节债的概念及其特征一、债的概念债是特定人之间请求为一定行为或不为一定行为的关系。债的概念起源于罗马法。我国古代缺乏类似于罗马法的债的概念。将“obligatio”一词译为汉字的“债”最初始于日本;20世纪初,清末变法之际,债的概念开始引入我国。新中国成立以后,因为废除了国民党的“六法”,虽然有关法律文件中使用过“契约”或“合同”概念,但极少采用债的概念。改革开放以后,随着市场经济的发展,相关立法逐步重新使用债的概念。1986年《民法通则》明确采纳了债的概念,该法第84条第1款规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。”

《民法典》第118条第1款规定:“民事主体依法享有债权。”“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”依据这一规定,债本质上是发生在特定当事人之间的关系,债权人有权基于债向债务人提出请求,债务人也应当按照债的要求履行其债务。从该条的规定来看,《民法典》所采用的债的概念与大陆法系中债的概念基本一致。第一节债的概念及其特征二、债的特征第一,债是一种民事法律关系。第二,债是一种财产法律关系。第三,债是发生在特定主体之间的法律关系,这也称为债的相对性。第四,债是一种一方向另一方给付的法律关系。第五,效力具有平等性。第六,产生原因具有多样性。第一节债的概念及其特征三、债权与物权的区分债权与物权的区分是对财产权利的基本区分方法,也是传统大陆法系民法典编纂的基本指导思想。按照通说,财产权是以财产利益为客体的民事权利,它主要包括物权与债权。债权与物权是民法中最基本的财产权形式。债权与物权具有如下区别:第一,债权是请求权,而物权是支配权。第二,债权是对人权和相对权,而物权是对世权和绝对权。第三,债权具有平等性,而物权具有优先性。第四,债权具有非公开性,而物权是公开化的权利。第五,债权可以由当事人自由约定,而物权的设立采法定主义。第六,债权主要以行为为客体,而物权的客体主要是有体物。第七,债权具有一定的存续期限,而物权具有永久性或长期性,他物权虽然有一定的存续期限,但其存续期限一般也较长。第二节债的要素一、债的主体

债的主体包括双方当事人,即债权人和债务人。在债的关系中,债权人和债务人都必须是特定的。债权人是指有权请求对方当事人为或不为一定行为的人,而债务人是指有义务向对方当事人为或不为一定行为的人。债权人或债务人既可以是一人,也可以是多人。当债务人或债权人为多人时,即形成了多数人之债,包括多数人债务与多数人债权。对多数人之债而言,如果以作为债的标的的给付是否可分为标准,可以将其区分为可分之债与不可分之债;如果以当事人享有债权或者承担债务的形式为标准,又可以将其区分为按份之债与连带之债。与简单之债相比,多数人之债的权利义务关系以及债的履行等问题较为复杂,因此,我国《民法典》合同编在第四章“合同的履行”中专门对多数人之债的规则作出了规定。第二节债的要素二、债的内容(一)债权债权是指债权人有权请求债务人为一定行为或者不为一定行为的权利,因此债权也称为请求权。依据债的发生原因不同,可以将债权分为合同债权、因侵权行为产生的损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、因无因管理而产生的请求权等。债的发生原因不同,债权的内容也存在一定的差别。在民法上,债的概念常常以“债权”来表述。债权是财产权。由于债权也是以一定实有利益为基础的财产,债权作为债权人所期待的利益可以作为一种重要的交易对象,而债权的转让也逐渐成为资产流转所不可缺少的形式,所以债权是一种重要的财产权,具有经济利益。债权原则上可以让与、继承,其与人身权利具有本质的区别。债权都有一定的存续期限。债权在性质上属于相对权,其发生在特定的主体之间,除当事人有特别约定和法律规定的情形以外,债权人只能向特定的债务人提出请求,要求其履行债务,债务人原则上也只能向特定的债权人履行债务。债权的内容主要包括如下权利：一是请求权。二是给付保有权。三是抵销权。四是保全权。五是受领权。第二节债的要素二、债的内容(二)债务1.债务的概念和特征债务是指债务人对债权人所负有的为一定行为或不为一定行为的义务。如果说债权是主张给付的权利,而作出给付的义务就是债务。债的概念,从权利的方面来看,是指特定人对于特定人可以请求为特定给付的权利,即债权;从义务的方面来看,是指特定人对于特定人负担为特定给付的义务,即债务。总体上看,债务具有如下几个特点：第一,债务具有拘束性。第二,债务是向特定人负担的义务。第三,债务是为一定行为或不为一定行为的义务。第二节债的要素二、债的内容(二)债务

2.债务的分类

依据不同标准,可以对债务进行不同的分类,一般而言,可以将债务分为以下几种:

(1)作为债务和不作为债务以债务人所为的给付的内容不同,可以将债务区分为作为债务和不作为债务,所谓作为债务,是指债务人应当向债权人为交付一定的财产或者提供一定的劳务。所谓不作为债务,主要是指债务人应当消极地不为一定的行为。

(2)完全债务与不完全债务。按照债务的效力不同,可以将债务区分为完全债务和不完全债务。所谓完全债务,是指在法律上具有完全效力的债务。而所谓不完全债务,是指效力不齐备的债务。对于不完全债务的不履行,债权人并不能请求法院强制执行,债务人也无须承担相应的债务不履行的责任。(3)主给付义务、从给付义务和附随义务从债务的角度予以观察,债的义务类型呈现出多样化的特点,尤其是近些年发展出的附随义务的概念,更丰富发展了义务的内容。第二节债的要素二、债的内容(二)债务

3.债务与责任责任原则上以债务的存在为前提,但责任本身并不是债务,而是债务人违反债务所应承担的后果。《民法典》第176条规定:“民事主体依照法律规定或者按照当事人约定,履行民事义务,承担民事责任。”可见,责任与债务是相互依存的,责任主要是债务不履行的后果。但两者并非同一概念,债务与责任的区别有如下几点：第一,债务是责任发生的前提,责任是债务不履行的结果。第二,债务是一种义务。第三,责任是与诉权联系在一起的。第四,债务与责任的分离的情形也是存在的。第二节债的要素三、债的客体

债的客体就是债的标的。在法律上,债的客体就是给付。给付包括了作为和不作为。如果给付的内容是债务人的作为,就是积极给付;如果给付的内容是债务人的不作为,就是消极给付。作为债的客体的给付具有如下特点:一是具有合法性。二是具有确定性。三是一般具有财产性。以给付的性质是积极的作为还是消极的不作为为标准,可以将给付义务区分为作为义务与不作为义务,前者如买卖合同中交付标的物的义务,后者如合伙协议中禁止同业竞争的义务等。依据给付的财产性的内容不同,又可以将作为义务分为以下两大类:一是交付财产,二是提供劳务。第三节债的分类一、单一之债与多数人之债根据债的主体特征,可以将债区分为单一之债与多数人之债。所谓单一之债,是指债权人、债务人仅为一人的债。所谓多数人之债,又称多数当事人的债或复数主体的债,是指债权人或者债务人一方为二人以上的债。也就是说,多数人之债中,债的主体是多数人,但其于多数人之债,而是数个独立的债的关系。《民法典》所规定的按份之债和连带之债都属于多数人之债。单一之债和多数人之债主要具有如下区别:第一,当事人的数量不同。第二,债的关系的复杂性不同。第三,当事人之间的权利义务内容不同。第三节债的分类二、按份之债和连带之债(一)按份之债所谓按份之债,是指数个债权人或数个债务人按照一定的份额享有债权或负担债务。在按份之债中,作为债的给付的标的必须是可分的,而且每个债权人按照特定的份额行使权利,每个债务人按照特定的份额承担义务。《民法典》第517条在法律上确立了按份之债。按份之债包括按份债权和按份债务。1.按份债权。所谓按份债权,是指二个或者二个以上的债权人就各自的债权份额享有债权。《民法典》第517条规定:“债权人为二人以上,标的可分,按照份额各自享有债权的,为按份债权”。按份债权是按份之债的一种类型,其成立需要具备如下几个条件:一是主体必须是两个或者二人以上的主体。二是债的标的可分。三是各个债权人所享有的债权份额是由法律规定或者当事人约定的。四是各个债权人是按照特定的份额享有债权,也就是说,各个按份债权人只能就其享有的债权份额请求债务人履行债务,且只能在其债权的份额内受领债务人的履行。关于按份债权中各个债权人享有的债权份额,按照私法自治原则,当事人可以对此作出明确约定。如果法律有特别规定,则按照法律规定予以确定。第三节债的分类二、按份之债和连带之债(一)按份之债

2.按份债务。所谓按份债务,是指债务人为二人以上,债的标的可分,各个债务人按照份额各自分担债务的多数人之债。在按份债务中,按份债务人只能就其自己所负担的债务负担清偿义务,对超出自己份额的部分,不负担履行义务。《民法典》第517条第1款规定:“债务人为二人以上,标的可分,按照份额各自负担债务的,为按份债务。”据此,按份债务中,各个债务只能按照各自的份额负担债务,且只应就自己负担的债务份额向债权人负担债务。按份之债的成立需要具备如下几个条件:一是按份之债的主体必须是两个或者二个以上的主体。二是债的标的可分。三是对按份债务而言,各个按份债务人的债务份额可以由法律规定或者当事人约定,通常情形下,如果按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的,视为份额相同。第三节债的分类二、按份之债和连带之债(二)连带之债1.连带之债的概念所谓连带之债,是指两个或者两个以上的债权人或者债务人,依照法律或者当事人的约定形成连带关系,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务。在连带之债中,各连带债权人或者连带债务人之间存在连带关系。在连带债务中,债权人有权要求任何一个债务人作出全部或者部分的履行。《民法典》第518条第1款规定：“债权人为二人以上,部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的,为连带债权;债务人为二人以上,债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的,为连带债务。”第三节债的分类二、按份之债和连带之债(二)连带之债2.连带之债的成立要件(1)债的主体是数人。(2)多数债权人或多数债务人之间存在连带关系。(3)原则上以同一给付为标的。(4)连带之债的产生以法律规定和当事人的约定为限。第三节债的分类二、按份之债和连带之债(二)连带之债3.连带之债与按份之债的区分第一,适用范围不同。连带之债是债的特殊形态,只有在法律明确规定或者当事人明确约定的情形下才能成立,其适用范围是受到限定的。而按份之债是债的一般形态,在法律没有特别规定或者当事人没有特别约定的情况下,多数人之债一般是按份之债。第二,给付是否可分不同。对连带之债而言,作为其标的的给付在性质上可以是可分的,也可以是不可分的,即使对于性质上可分的给付,仍可通过当事人的约定或者法律规定成立连带之债。而对按份之债而言,虽然其一般是基于数人共同的行为而产生,但作为其标的的给付必须是可分的,这也是各债务人按照确定的份额承担债务或者各债权人按照确定份额分享债权的基本前提,因为对不可分的给付,债务人仅能为全部履行,无法成立按份之债。第三节债的分类二、按份之债和连带之债(二)连带之债3.连带之债与按份之债的区分第三,债的效力不同。依据《民法典》第518、519条的规定,对连带之债而言,享有连带权利的每个债权人都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务,实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿。而对按份之债而言,各个债权人或者债务人按照确定的份额分享债权或者分担债务。

第四,各个债务人或者债权人之间是否存在内部追偿关系不同。对连带债务而言,如果某一债务人清偿了全部债务或者超出其按照内部关系应当分担的债务数额,则该债务人有权按照内部关系向其他连带债务人追偿;对连带债权而言,如果某一债权人受领了债务人的全部给付或超过了其按照内部关系应当享有的债权数额,则其他债权人有权按照内部关系向该债权人追偿。而在按份之债中,一般不发生各个债务人或者债权人的内部追偿问题。第三节债的分类二、按份之债和连带之债4.连带债务(1)连带债务的概念

所谓连带债务,是指具有连带关系的多个债务人之间所承担的债务,《民法典》第518条第1款第2句规定:“债务人为二人以上,债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的,为连带债务”。其特点在于:一是债务人必须为多数,即债务人必须为二人以上,连带债务是多数人之债的一种类型。二是各个债务人之间具有连带关系,连带关系是连带之债产生的基础。三是各个债务人都有义务向债权人作出全部履行,而且任何一个债务人作出全部履行后,都可以导致连带债务的消灭。只要债务没有完全清偿,任何一个债务人都负有清偿义务。因此,相对于按份债务而言,连带债务更有利于保障债权的实现。第三节债的分类二、按份之债和连带之债4.连带债务

(2)连带债务中的追偿权

所谓连带债务人之间的求偿权,是指连带债务人承担债务超出了其按照内部关系应分担的部分,而享有向其他债务人求偿的权利。我国《民法典》规定了两次追偿的规则。第一次追偿规则是由《民法典》第519条第2款规定的。该款规定“实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。”第二次追偿规则是由《民法典》第519条第3款规定的,该款规定:“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”。第三节债的分类二、按份之债和连带之债4.连带债务(3)部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物行为的效力依据《民法典》第520条第1款规定,“部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的,其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭;该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。”依据这一规定,部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的行为将产生绝对效力。所谓绝对效力,是指某些事项不仅对个别债务人产生效力,而且对所有债务人都能产生效力。在债法中,相对效力是原则,绝对效力是例外。所以在《民法典》中,绝对效力事项是由法律明确规定的,在法律没有明确进行规定时,仅产生相对效力。法律规定部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物行为产生绝对效力,主要原因是能够使债权人债权得到实现的事项。

第一,部分连带债务人的履行、抵销、提存导致其他债务人的债务在相应的范围内消灭。这就意味着,因履行、抵押、提存事项导致债务消灭时,其他债务人也免于就该部分债务承担责任,因而其也属于绝对效力。第二,该作出履行、抵销、提存的债务人可以依法向其他债务人追偿。

第三节债的分类二、按份之债和连带之债4.连带债务(4)债权人免除部分连带债务人债务的效力如果债权人向全体债务人作出免除债务的意思表示,则整个债务将因此消灭。但如果债权人仅向部分债务人作出免除债务的意思表示,则将对其他连带债务人产生何种效力?从理论上看,关于债权人免除行为的效力,主要存在如下两种做法:一是相对效力说。二是绝对效力说。对此,《民法典》第520条第2款规定:“部分连带债务人的债务被债权人免除的,在该连带债务人应当承担的份额范围内,其他债务人对债权人的债务消灭。”该规定实际上采纳了限制绝对效力。一方面,免除使得被免除人不再负有债务,其他债务人也扣除免除的部分,在剩余的债务范围内,承担责任。另一方面,其他债务人在承担债务后,也不能向被免除人追偿。所谓限制绝对效力,指的是其他连带债务人不能追偿,免除的效力仅在连带债务人应当承担的份额范围内,其他债务人对债权人的债务消灭。

第三节债的分类二、按份之债和连带之债4.连带债务(5)关于部分连带债务与债权混同的效果

如果部分连带债务人的债务与债权人债权同归于一人,此时就出现了混同。如果连带债务人的债务与债权人的全部债权混同,则当事人之间的法律关系就相对简单。对此,《民法典》第520条第3款规定:“部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的,在扣除该债务人应当承担的份额后,债权人对其他债务人的债权继续存在。”该条规定具体分为如下规则:第一,扣除发生混同的债务人应当承担的份额。第二,债权人对其他债务人的债权继续存在。从该条规定来看,其采取的是有限的绝对效力。在发生混同的情形下,混同也会对其他债务人发生效力,但是其他债务人在扣除混同部分之后承担责任的,并不能向产生混同的债务人进行追偿。

第三节债的分类二、按份之债和连带之债4.连带债务(6)债权人对部分连带债务人受领迟延的效力

如果某个或者部分连带债务人向债权人作出履行,而债权人受领迟延,在此情形下,产生何种效力?《民法典》第520条第3款规定:“债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的,对其他连带债务人发生效力。”依据该条规定,债权人受领迟延也会对其他连带债务人发生效力。从比较法上来看,普遍认为,债权人受领迟延可以发生绝对效力,即对其他债务人均可产生效力,其原因在于,连带债务中,任何一个债务人的清偿将导致其他债务人的债务在清偿的范围内消灭,所以债权人因为自身原因造成了迟延,将导致其他债务人也同样受有该利益。我国《民法典》采纳了这一规则。由此可见,受领迟延将产生绝对的效力。

第三节债的分类二、按份之债和连带之债5.连带债权所谓连带债权是相对于按份债权而言的,它是指具有连带关系的多个债权人之间所享有的债权,《民法典》第518条第1款第1句规定:“债权人为二人以上,部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的,为连带债权”。这就对连带债权作出了规定。连带债权的特点在于:一是债权人为多数。二是各个债权人之间具有连带关系,连带关系可以由法律规定,也可以由当事人约定。三是各个连带债权人都可以请求债务人履行全部债务,任何一个债权人都可以接受债务人的履行,如果连带债权人中的任何一个债权人接受了债务人的全部清偿,连带债权也将因此消灭。《民法典》第521条第3款规定,“连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。”依据这一规定,就连带债权人与债务人之间相互关系问题,以及连带债权人之间相互返还问题,也可以参照适用《民法典》关于连带债务有关履行、抵销、提存、混同等规则的规定。

第三节债的分类三、选择之债和简单之债(一)选择之债和简单之债概述所谓选择之债,是指在债成立时就有两种以上的给付可供选择的债。《民法典》第515条规定:“债务标的有多项而债务人只需履行其中一项的,债务人享有选择权;但是,法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择,经催告后在合理期限内仍未选择的,选择权转移至对方”。该条对选择之债作出了规定。所谓简单之债,是指在债的关系成立后,债的关系当事人无法在数种给付中作出选择的债。对简单之债而言,债的标的较为单一,债务人应当严格按照法律规定或者当事人的约定履行债务,而不得以他种给付代替履行;债权人也仅能请求债务人按照债的要求履行债务,不得请求债务人提供他种给付以代替原定给付。因此,简单之债又可称为不可选择之债。选择之债与简单之债相比,主要具有如下区别:第一,是否具有数个履行标的不同。第二,债的内容或者履行方式不同。第三,债在履行前是否需要当事人作出选择不同。

第三节债的分类三、选择之债和简单之债

(二)选择之债的履行与简单之债相比,选择之债的特殊性主要体现在其履行方面,即在选择之债履行之前,一方对债的履行享有选择权,这也是选择之债的核心特征。1.选择权的特点《民法典》第515条第1款规定:“债务标的有多项而债务人只需履行其中一项的,债务人享有选择权;但是,法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”依据这一规定,选择之债中的选择权具有如下特点:第一,选择权在性质上属于形成权,选择权人一旦行使选择权即可发生法律效力。第二,选择权的行使效果是使给付得以确定。第三,在效力上具有溯及性,一旦选择权人行使选择权,该选择权的效力溯及于选择之债成立之时。第四,在没有法律规定或当事人约定的情形下,选择权归属于债务人。第三节债的分类三、选择之债和简单之债

(二)选择之债的履行2.选择权的行使在选择权确定以后,应当如何行使选择权?由于选择权行使将使选择之债变成简单之债,这直接关系到合同义务的履行问题,对双方当事人关系重大,因此,有必要明确选择权的行使方式。一般而言,选择权的行使,应向相对人明确作出意思表示。如果一方享有选择权,该当事人行使选择权时,应当对对方当事人明确作出意思表示。选择权一旦行使,除权利人行使选择权是受欺诈、胁迫等原因而作出选择的以外,原则上不得撤销或者变更。在第三人享有选择权的情况下,第三人行使选择权应当向债权人和债务人作出选择的意思表示;如果仅向债的关系的一方当事人为意思表示,原则上不发生选择的效力。

第三节债的分类三、选择之债和简单之债

(二)选择之债的履行3.选择权的移转选择之债中,选择权也可以依法发生移转。选择之债中,选择权的移转原则上应当由法律明确作出规定。关于选择权的移转,应当区分以下几种情况分别作出规定:(1)当选择权归属于债务人时,如果债务人在约定期限内或者履行期限届满而未作选择的,则债权人可以催告债务人选择,债务人在催告后的合理期限内仍未选择的,则债务人不再享有选择权,而应当由债权人行使该选择权。(2)当选择权归属于债权人时,如债权人在约定期限内或者履行期限届满而未作选择的,则债务人可以催告债权人选择,债权人在催告后的合理期限内仍未选择的,则债权人不再享有选择权,而应当由债务人享有选择权。(3)当选择权归属于第三人时,如果第三人在约定期限内或者履行期限届满未作选择的,则债务人可以催告第三人选择,第三人在催告后的合理期限内仍未选择的,选择权应当由债务人行使。

第三节债的分类四、金钱之债与非金钱之债(一)金钱之债和非金钱之债概述

金钱之债又称货币之债,它是指债务人必须以给付一定货币履行债务的债。《民法典》第514条规定:“以支付金钱为内容的债,除法律另有规定或者当事人另有约定外,债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行”。在我国国内交易中,作为金钱之债标的物的货币应当为人民币;如果当事人之间的交易是涉外交易,则当事人可以约定以外币交付,如果当事人没有约定,则债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行。所谓非金钱之债,是指其给付是金钱以外的其他物为标的的债。非金钱之债的范围十分广泛,依据给付内容的不同,可以将非金钱之债分为以下两类:一是交付财产之债,主要是指债务人需要按照债的内容向债权人交付一定的财产,以履行债务。二是提供服务之债,其主要是指债务人应当按照债的内容向债权人提供一定的服务,从而实现债的目的。

需要指出的是,金钱之债与非金钱之债的区分,并非就债的总体而进行的区分,而仅仅是就债的部分内容进行的观察。

第三节债的分类四、金钱之债与非金钱之债(二)金钱之债和非金钱之债的区别金钱之债与非金钱之债的区别主要有以下几点:

第一,标的物不同。

第二,能否发生履行不能不同。第三,债务的履行不同。第四,是否约定利息不同。第五,对债的转让限制不同。

第三节债的分类四、金钱之债与非金钱之债(三)金钱之债的履行

金钱之债的履行具有如下特点:1.原则上不发生履行不能的问题。2.即使出现了不可抗力通常也不应当免除债务人的金钱债务。3.可能发生货币贬值的问题。

第三节债的分类五、种类之债和特定之债(一)种类之债和特定之债概述种类之债是指以种类物的给付为标的的债。种类物是指具有共同特征,可以用品种、规格或数量等加以度量的物,如某种标号的水泥、某种牌号的大米等。在债法中,以种类物为标的物的债就称为种类之债。特定之债是与种类之债相对应的概念。所谓特定之债,是指以特定物的给付为标的的债。特定物是指具有特定的特征,不能以其他物代替的物。特定之债一般包括两类,一是标的物自始特定的特定之债。即以特定物为标的物的债。二是标的物事后特定的特定之债。也就是说,在债的关系成立时,其为种类之债,但在履行前标的物特定化的,即转化为特定之债。种类之债和特定之债是相对应的法律概念,但种类之债和特定之债也是可以互相转化的。再如,在种类之债中,债务人为交付种类物而完成必要行为时,或者经债权人同意指定其应交付的标的物时,该种类之债即转化为特定之债,债务人应当以该标的物履行债务。但如果种类之债没有经当事人的指定转化为特定之债,则当事人应当按照合同目的的要求选择具有中等品质之物交付。

第三节债的分类五、种类之债和特定之债(二)种类之债与特定之债的区别第一,标的物不同。

第二,成立条件不同。第三,是否发生履行不能不同。

第四,债务的履行不同。

第三节债的分类五、种类之债和特定之债(三)种类之债的成立与履行1.种类之债的成立种类之债的成立除了应当具备债的成立的一般条件外,还应当具备如下条件:(1)标的物是可替代的种类物。(2)标的物的数量应当确定。(3)标的物的质量应当确定。在此需要讨论的是,如果种类之债的标的物质量不确定,是否影响种类之债的成立?本书认为,对此应当具体分析,标的物的质量是债的内容的重要组成部分,在种类之债中,虽然标的物并非完全特定,但当事人也应当就标的物的质量作出约定,如果当事人未约定,则应当依据《民法典》第511条的规定确定其质量,如能确定,则一般不应当影响合同的成立。但如果依据上述标准仍无法确定标的物质量的,则可能导致种类之债无法成立。例如,乙为某粮油企业,长期出售多种品质的大米,甲向乙表示将购买其10吨大米,但没有指定是何种品质的大米,如果依据《民法典》第511条的规定仍然无法确定甲购买何种品质的大米时,该种类之债即无法成立。基于这一原因,标的物质量确定应当是种类之债成立的必要条件之一。

第三节债的分类五、种类之债和特定之债(三)种类之债的成立与履行2.种类之债的履行

种类之债的履行以标的物的特定化为条件,种类之债的标的物一旦特定化,则种类之债即转化为特定之债,当事人应当按照债的要求履行债务。在标的物特定化之后,虽然债的内容发生了一定的变化,但债的内容的同一性并不受影响,因此,原债务之上的担保等仍然有效。在种类之债特定化以后,种类之债已经转化为特定之债,债务人应当向债权人交付特定的标的物。问题在于,在种类之债特定化以后,当事人能否对已经特定化的标的物进行变更?本书认为,既然已经转化为特定债权,原则上不应该再允许变更。但在种类之债中,当事人以何种标的物履行债务,应当属于当事人意思自治的范畴,因此,即便种类之债已经特定化,债的双方当事人也可以通过协商变更标的物,对此法律应当允许。

第四节合同法与债法的关系一、债法的概念债法又称为债权法、债务关系法,它是指调整债权债务关系的法律规范的总称。在《德国民法典》制定之前,学者一般使用“债权法”的称谓,以突出债权的概念。但《德国民法典》将债编称为“债务关系编”。此种称谓表明,其是从债务人视角、而非债权人视角来规范债的关系的。《日本民法典》将债编称为“债权编”,此种称谓突显了债权的意义,从而符合权利本位的理念。本书认为,无论将债法称为“债权法”,还是将其称为“债务关系法”,都并不十分妥当。虽然债权和债务是相互对立的,但两者毕竟又具有相应性,债权毕竟对应着债务,反之亦然。所以,将其称为“债法”突出了债法的包容性,无论是债权还是债务,都可以涵盖其中。债法是以债的关系为其调整对象的,此种关系是指特定人之间请求为一定行为或不为一定行为的关系。

债法的调整对象也称为给付关系,这就是说,债的关系主要是特定当事人之间以给付为内容的关系。这种给付关系,从债权人的角度来看,是请求债务人作出给付的权利,而从债务人的角度来看,是向债权人作出给付的义务。从规范的构成来看,各国或地区民法典都规定了有关债的发生、债的效力、债的移转、多数人之债、债的消灭等债法总则的一般规范,以及各种具体类型债和具体合同的规范,由此构建了一个内容大体相同的债法规范体系。

第四节合同法与债法的关系二、合同法与债法的关系

合同法是债法的组成部分,债包括意定之债和法定之债,而合同法是调整意定之债的规则,因此,其属于债法的组成部分。传统的债权体系主要是以合同法为中心建立起来的。但从我国《民法典》体例结构来看,我国《民法典》没有设置债法,而是采取将合同法与侵权责任法分别设立的模式。因而,我国《民法典》中不存在形式上的债法体系。但是,这并不意味着我国《民法典》中完全没有债法,从实质意义上的债法来看,我国《民法典》中规定了大量的债法规则,具体表现在:一是《民法典》明确规定了债权债务的概念,并将许多合同编的规则适用于合同之外的债的关系。二是以准合同的形式规定了合同之外的债的关系,包括不当得利、无因管理,并在合同编中规定了单方行为发生之债和缔约过失之债。三是明确规定了债的基本分类,包括金钱之债与非金钱之债,选择之债、可分之债、按份之债、连带之债、连带债权、连带债务等债的规则。四是关于债务不履行的责任方面,规定了债务人提前履行债务、部分履行债务等的责任。因此,在我国《民法典》中,虽然不存在形式意义上的债法,但仍然存在实质意义上的债法,合同法既发挥着债法总则的功能,与此同时,合同法也是债法的组成部分。

第四节合同法与债法的关系三、合同法通则发挥债法总则的功能

如前所述,我国民法典并没有设立独立的债编,而是设置了合同编,将许多债法规则纳入其中,并在合同编中规定了准合同制度,对不当得利和无因管理这两种法定之债作出规定。立法机关经过反复研究,决定不设置债法总则编,而仅规定合同编,可以说,合同编以合同为中心,吸收了债法总则的规则,建立起了完整的制度体系,能够适应社会实现的需求。在这种模式下,合同编事实上扩张了合同法的功能,承担了债法总则的功能。独特的合同中心主义的确立,很大程度上是考虑到了中国现实需要。一方面,此种模式有利于维护合同法总则的完整性。另一方面,也可避免法律规则相互重复、层层嵌套、叠床架屋。第四节合同法与债法的关系四、债的法律适用(一)因合同产生的债的法律适用因合同产生的债,适用合同编的规则。《民法典》第463条规定,“本编调整因合同产生的民事关系”,依据该条规定,对因合同产生的债的关系而言,应当适用合同编的规定。当然,依据《民法典》第11条的规定,其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。因此,如果特别法对合同关系作出了特殊应当优先适用特别法的规定,只有在特别法没有对相关的合同关系作出规定时,才适用《民法典》合