国际商法（第2版）-第2章商事组织法

第一节商事组织法概述一、商事主体与商事组织所谓商事主体就是从事商事活动、发生商事关系的当事人。在现代化生产和企业产生之前，商事主体主要是自然人，如发生借贷关系的刘某与张某就是商事主体。随着商品经济的发展，商事主体的生产经营规模不断扩大，其组织化程度不断提高，主要采取了各类企业的组织形式。如兼营电脑配件的某合伙企业（买方）同某有限公司（卖方）就是商事组织。商事主体的类型更丰富，由自然人发展到了商事组织。下一页返回第一节商事组织法概述二、商事组织的法律形式世界通行的观点认为，商事组织的法律形式包括三种：独资制企业、合伙制企业和公司制企业。这是依据投资者和商事组织的财产责任形式、资本组织形式和组织结构等进行划分的。独资制企业是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业，出资人以其个人的全部财产对企业债务负责，出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。合伙制企业是一种数量较多的企业形式，但由于其规模、组织以及资金来源等方面的限制，大都属于中小型企业，特别是家族企业，对社会经济生活的影响不是很大。公司制企业是企业发展到高级阶段的产物，是现代企业制度的标志。在现代资本主义社会中，以股份有限公司为代表的公司制企业已成为国民经济的主要支柱，对社会经济生活具有举足轻重的影响。上一页返回第二节独资企业法一、独资企业的概念和特征（一）独资企业的概念独资企业是指一个投资主体单独出资设立、自己经营管理、自担风险、独享收益，以出资者个人的全部财产对企业债务承担无限责任的企业或商事组织。为规范此类企业，我国于１９９９年８月３０日九届人大常委会第１１次会议通过了《中华人民共和国个人独资企业法》，该法第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”下一页返回第二节独资企业法（二）独资企业的基本特征（１）由一个自然人单独投资设立。其具体含义包括：①投资人只能是一个自然人，而不能是法人、其他社会组织或者国家；②投资人只能是中国公民，而不包括外国公民和无国籍的自然人，非中国公民单独在中国境内设立的企业属于外商独资企业，应适用《外资企业法》而不适用《个人独资企业法》；③投资人应具有完全民事行为能力，而不能是限制行为能力或无行为能力的自然人；④投资人应具有从事经营性活动的资格，而不能是有关法律、行政法规禁止以个人名义从事经营性活动的人，如国家公务员、公职人员、特定行业（银行、证券等）的从业人员。上一页下一页返回第二节独资企业法（２）企业财产由投资人个人所有。个人独资企业的财产，是指在该企业名义下的财产，包括投资人对企业的实际出资和以企业名义取得的一切收益。投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。（３）投资人对企业债务承担无限责任。因投资人对企业财产及企业经营管理享有绝对权利，因而企业的义务也与投资人不可分离。当企业的财产不足以清偿企业到期债务时，投资人应以其个人或其家庭共有的全部财产（以家庭共有财产投资的）用于清偿。另外，无限责任还表现在，即便企业解散后，投资人对未能清偿的企业债务仍有依法继续偿还的责任。（４）内部结构简单，经营灵活。受投资者资格所限，个人独资企业一般都规模较小，关系国计民生及公众利益亦较少，因此，国家无多大必要对其组织机构、决策机制、经营方式等进行干预，因而来自这方面的法律限制较少，从而赋予了个人独资企业简单、灵活的特点。上一页下一页返回第二节独资企业法（５）个人独资企业为非法人企业。个人独资企业不具有独立承担民事责任的能力，不完全具备《民法通则》所规定的法人条件，不能取得法人资格。因而在民法上，将其与作为单一投资人的自然人视为同一主体；但是，在商法上，个人独资企业是独立的经营实体，依法可以以自己的名义独立从事经营性活动并进行独立核算，因而是一种独立的企业类型，也是一种特定的商事主体。二、独资企业与相关主体概念的关系独资企业有别于个体工商户。个体工商户是一种以个人或家庭劳动为基础的小私有制经济单位，没有内部的投资者与雇佣劳动者之间的对立统一关系，因而称不上企业。在我国工商行政管理机关的登记中，个体户领取的是个体工商户的营业执照，独资企业领取的则是企业营业执照。上一页下一页返回第二节独资企业法独资企业作为商事组织的一种法律分类，同私营企业（或民营企业）含义也不一样。私营企业是所有制的分类，其财产不姓“公”而姓“私”；在法律分类上私营企业既可以是独资的，也可以是合伙的，甚至可以是公司制企业。对独资企业的法律规范，各国均比较宽泛，任意性的规范较多，许多情况下是依商事惯例行事。我国的《个人独资企业法》只规范、调整由一个自然人投资设立的个人独资企业。下面对独资企业法有关内容的阐述，主要以我国的《个人独资企业法》为依据。三、独资企业的设定（一）设立条件设立个人独资企业应当具备以下条件。上一页下一页返回第二节独资企业法（１）投资人为一个自然人。一方面，独资企业只能有一个投资者，两个及其以上的投资者当然不能认定为“独资”，而应当认定为合伙或公司等“合资”形式；另一方面，投资者不能是法人、非法人组织或政府，而只能是自然人。（２）有合法的企业名称。个人独资企业应有独立于投资人的名称，从而使该经营实体特定化。个人独资企业的名称应当与其责任形式和所从事的营业相适应，其名称中不得使用“有限”“有限责任”“公司”等字样，实践中一般可以将个人独资企业称作“厂”“店”或“中心”等。另外，个人独资企业的名称还应符合我国行政法规及规章中关于商业名称的相关要求，如名称结构的要求、单一性、不混同、非属禁用名称等。（３）有投资人申报的出资。各国对设立独资企业的资本额一般不加以法律限制，因此，从理论上讲，一元钱也可以设立个人独资企业。但是，必要的生产经营场所和条件，要求独资企业必须具有一定的出资。上一页下一页返回第二节独资企业法（４）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。若企业注册后打一枪换一个地方或成为买空卖空的“皮包公司”，势必扰乱社会经济秩序，当属违法经营。（５）有必要的从业人员。（二）设立程序（１）提出设立申请。设立个人独资企业，应由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关（工商行政管理机关）提出书面申请，一般应提交下列文件：①设立申请书，该申请书应载明企业的名称和住所、投资人的姓名和居所、投资人的出资额和出资方式、企业经营范围等事项；②投资人身份证明，如身份证、户籍证等；③生产经营场所使用证明，如房屋产权证书、土地使用证书、房屋及土地的租赁合同等。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。上一页下一页返回第二节独资企业法（２）核准登记。登记机关应当在收到设立申请文件之日起１５日内，对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。个人独资企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以个人独资企业的名义从事经营活动。四、独资企业的财产责任和事物个人独资企业的财产依法属于投资者个人所有，由投资者个人完全支配，可以依法转让、赠与或继承。个人独资企业的投资者以个人的全部财产对企业的债务承担无限责任；在设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的，以家庭共有财产承担无限责任。上一页下一页返回第二节独资企业法个人独资企业由于其规模较小，管理层级不多，一般由投资者（老板）个人直接管理企业的事务。根据经营管理的需要，投资人也可以委托或聘用其他人管理企业的事务，但要同委托人或受聘人签订书面合同，明确委托的内容和授予的权力。受托人或受聘人应具有民事行为能力，履行诚信、勤勉的义务，要按照与投资人签订的合同负责独资企业的事务管理。投资人对受托人或受聘人的职权限制，不得对抗善意第三人。当受托人或受聘人超越授权以企业或投资人的名义发生对外关系时，相对人如果不知道越权的情况，则受托人或受聘人的行为是有效的，投资人应当对这一行为承担责任。上一页下一页返回第二节独资企业法五、独资企业的解散与清算独资企业解散的原因主要是：①投资人决定解散；②投资人死亡且无继承人或者继承人放弃继承；③被依法吊销营业执照；④法律、行政法规规定的其他解散事由。由于独资企业不是法人且实行无限责任制，因此不能由于依法破产的原因而终止。独资企业解散时，应由投资人进行清算，也可以由债权人申请法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应在清算前１５日内书面通知债权人，无法通知的应予以公告。债权人在接到通知之日起３０日内，未接到通知的应当在公告之日起６０日内，向投资人申报其债权。独资企业解散后，原投资人对企业存续期间的债务仍要承担偿还责任，但债权人在５年内未向债务人提出偿债主张的，该责任消失。上一页下一页返回第二节独资企业法独资企业解散时，其财产应当按下列顺序清偿：①所欠职工工资和社会保险费用；②所欠国家的税款；③其他债务。独资企业的财产不足以清偿债务的，投资人应当以个人的其他财产予以清偿。清算期间，独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动，投资人不得转移、隐匿财产。清算结束后，投资人或法院指定的清算人应当编制清算报告，并于１５日内到登记机关办理注销登记。上一页返回第三节合伙企业法一、合伙企业的概念和特征（一）合伙企业的概念与类型所谓合伙，是两个或者两个以上主体为共同目的，按照协议共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的契约关系。合伙是一种基于契约而形成的特定的法律关系。合伙最初起源于家族共有经营形式，后来演变为一种特定的企业组织形式。但在现在社会生活中，合伙关系不仅存在于企业，也广泛存在于其他一些营利性的事业中，如律师事务所、医疗诊所、私立学校等允许个人投资经营的领域，均已引入合伙制。（二）合伙企业的主要特征下一页返回第三节合伙企业法（１）由两个或两个以上的投资人共同设立。即合伙企业的投资人至少为两人，故而称其为“合伙人”。合伙人应具有完全民事行为能力；法律、法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人；合伙人应为自然人，非自然人之间设立的企业采用合伙组织形式的，不适用《合伙企业法》，而由其他有关法律、行政法规另行规定。（２）以合伙协议为基础。合伙协议是合伙人之间旨在建立合伙关系，明确合伙人权利和义务的一致意思表示。合伙协议是合伙企业设立的基础，没有合伙协议，就不能设立合伙企业。合法有效的合伙协议是处理合伙关系的直接依据，合伙人应依照合伙协议享有权利，承担责任。合伙人违反合伙协议的，依法承担违约责任。上一页下一页返回第三节合伙企业法（３）合伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。即每个合伙人都有对企业出资的义务，不出资则不构成合伙人；每个合伙人都有参与企业经营的权利，且法定的经营权是平等的而非取决于其出资比例；每个合伙人都有分享企业经营收益的权利和分担经营风险的义务，其损益分配依据合伙协议约定的比例而非按出资比例。（４）合伙人对企业债务均负无限连带责任。即当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业债务时，对不足部分，每个合伙人都有责任用其在合伙企业以外的个人财产承担清偿责任，此乃无限责任；当企业的债权人对任何一个合伙人主张的债权超过该合伙人的应担份额时，该合伙人应在自己具有的清偿能力范围内满足债权人的权利要求。当然，一个合伙人承担了连带责任后，对超过应担份额部分，有权按约定或法定的分担比例向其他合伙人追偿。上一页下一页返回第三节合伙企业法（５）合伙企业不能取得法人资格。合伙是“人”的组合，通过合伙契约，合伙人建立起一个为实现共同目的而进行活动的实体，因此，合伙人的死亡、破产或退出，都可能影响到合伙的存续。合伙通常不具备法人资格，不能独立承担民事责任，合伙人对合伙的债务，要承担无限连带责任。但不可否认，它是一种独立的企业类型，是一种特定的商事主体，在商事活动中具有不可替代的作用。二、合伙企业与相关主体概念的关系同个人独资企业相比，合伙企业已经有了资本的联合，在规模、实力和信誉方面优于独资企业。但合伙制的资本联合是同“人的联合”结合在一起的，大多数国家和传统法律不承认合伙企业是法人，我国也不例外，享有民事权利并承担民事责任的实际上是合伙人而不是企业。上一页下一页返回第三节合伙企业法同公司制企业相比，合伙企业的资本联合还是低级形态的。众多投资者之间的关系及其处理不够稳固、规范和完善，合伙人的死亡、退出等都会导致合伙关系的解体；每个合伙人都是老板，都可以代表企业开展对外业务，内外关系比较复杂，决策效率往往低下；特别是无限连带责任使合伙人面临较大风险。因此，合伙企业虽然仍然存在，但在一些国家，合伙制企业大量地被公司制企业所取代。三、合伙企业的设定（一）设立条件各国法律均对设立合伙企业规定了条件，主要有以下几点。（１）有两个以上的合伙人，合伙人都是承担无限责任的主体，这是普通合伙的条件。少数国家对有限合伙或隐名合伙也做出了法律规定。上一页下一页返回第三节合伙企业法（２）有书面合伙协议。合伙合同是合伙企业成立的必备条件。大陆法国家通常要求有书面协议，英美法国家允许采用明示或默示的方式表示合伙关系的成立。合伙协议的内容主要包括：企业的名称，合伙人的姓名，经营范围，经营期限，合伙人的出资种类及金额，利润分配办法、亏损分担比例、退伙规定、财产处理办法等。（３）有各合伙人实际缴付的出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务，即实际缴付财产。合伙人作为出资的财产，应当是合伙人的合法财产及财产权利；其出资方式可以是货币，也可以为实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利；经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估；但对劳务出资的评估办法，应由全体合伙人协商确定。对全体合伙人的出资额，法律未规定最低限额，但原则上应与所申请的合伙企业从事的经营活动相适应。上一页下一页返回第三节合伙企业法（４）有合伙企业的名称。合伙企业必须确定其合伙名称，但其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样。合伙企业使用的名称中含有这些字样的，责令限期改正，可以处以２０００元以下的罚款。（５）有较为固定的经营场所和必要的经营条件。合伙企业应有固定的营业场所，该场所可以由合伙人以出资方式提供，也可以合伙企业名义受让、租赁、借用等方式取得。“从事合伙经营的必要条件”是指从事合伙企业经营范围内的经营活动所必需的环境、设施等条件。（二）设立程序（１）提出设立申请。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关（工商行政管理机关）提出书面申请。上一页下一页返回第三节合伙企业法申请时一般应提交这些文件：①全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书；②合伙协议；③合伙人身份证明；④经营场所使用权证明。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具全体合伙人签署的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。（２）核准登记。企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起３０日内，做出是否登记的决定。对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动。合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。上一页下一页返回第三节合伙企业法四、合伙的外部关系（一）对外代表权的限制与第三人的关系合伙事务的执行无论采取哪种方式，执行人的对外代表权都有一定的限制。但是，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表权的限制，不得对抗不知情的善意第三人。（二）债务清偿与第三人的关系１合伙企业的债务清偿关系处理合伙企业的债务清偿关系，应遵守这些规则。（１）合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足以清偿到期债务的，对其不能清偿的部分债务，各合伙人应当承担无限连带责任。上一页下一页返回第三节合伙企业法（２）各合伙人承担无限清偿责任时，原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例；但依照连带责任原则，债权人可以不按该比例，而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权，而合伙人均无权对其抗辩。（３）合伙人应债权人的要求承担了连带责任的，对所清偿的数额超过其所应当承担的部分，有权向其他合伙人追偿。２合伙人的债务清偿关系处理合伙人的债务清偿关系，应遵守这些规则。上一页下一页返回第三节合伙企业法（１）在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿；合伙人个人财产不足以清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对被执行的该合伙人的财产份额，其他合伙人有优先受让的权利。（２）合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。（３）合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵消其对合伙企业的债务。上一页下一页返回第三节合伙企业法五、合伙的内部关系（一）合伙事务的执行方式所谓合伙企业事务执行，即掌管合伙企业的业务，负责合伙企业的经营管理。合伙企业事务的执行方式，亦即事务执行人的确定方式有三种。（１）委托执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。此种方式下，合伙企业事务的执行权集中委托给受托的一名或者数名合伙人行使，其他合伙人则不再执行合伙企业事务。（２）共同执行方式。即由全体合伙人共同执行合伙企业事务，每个合伙人均为事务执行人，享有同等执行权。上一页下一页返回第三节合伙企业法（３）分别执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，合伙人分别执行某项或者部分合伙企业事务，此种方式下，各合伙人只在被委托授权的单项事务或部分事务上有执行权。（二）合伙事务执行人的对外代表权及其限制负责执行合伙企业事务的合伙人即为合伙企业的负责人，对外代表合伙企业，其以合伙企业名义实施的行为，归属该合伙企业，由全体合伙人承受其后果；其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人；所产生的亏损或者民事责任，也由全体合伙人承担。上一页下一页返回第三节合伙企业法为了维护全体合伙人的利益，对合伙事务执行权及其对外代表权，应给予一定的限制。根据《合伙企业法》第三十一条的规定，合伙事务执行人执行合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：①改变合伙企业的名称；②处分合伙企业的不动产；③转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；④以合伙企业名义为他人提供担保；⑤聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；⑥向企业登记机关申请办理变更登记手续；⑦依照合伙协议约定的有关事项。合伙事务执行人擅自处理上述事务，给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。上一页下一页返回第三节合伙企业法（三）合伙人在执行合伙事务中的权利与义务１权利（１）同等执行权，这是针对共同执行方式下的每个合伙人而言的。（２）对外代表权，该权利属于任何执行方式下的有权执行合伙事务的合伙人。（３）查阅账簿权，任何执行方式下的合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，均有权查阅企业的账簿。（４）监督权，这是对委托执行方式下的不执行合伙事务的合伙人而言的。他们有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况。（５）撤销权，在委托执行和分别执行方式下，被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。上一页下一页返回第三节合伙企业法（６）异议权，这是对分别执行方式下的各合伙人而言的。合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议时，应暂停该项事务的执行；如果发生争议，可由全体合伙人共同决定。２义务在执行合伙企业事务中，视不同情况，合伙人分别负有以下有关义务。（１）受托执行合伙企业事务的合伙人，应当依照约定向不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况。（２）合伙人不得同本企业进行交易，但合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意者除外。（３）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。上一页下一页返回第三节合伙企业法（４）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。（四）合伙企业的损益分配及决议办法合伙企业的利润和亏损，应由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担，但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，也不得约定由部分合伙人承担全部亏损；合伙协议未约定利润分配和分担比例的，应由各合伙人平均分配和分担。合伙企业存续期间，合伙人依照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营规模或者弥补亏损。合伙企业年度的或者一定时期的利润分配或者亏损分担的具体方案，由全体合伙人协商决定或者按照合伙协议约定的办法决定。上一页下一页返回第三节合伙企业法六、入伙与退伙（一）入伙入伙，是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙，从而取得合伙人资格。新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，但入伙协议另有约定的，从其约定。入伙的新合伙人对入伙前的合伙企业债务承担连带责任。（二）退伙退伙，是指合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格。合伙人退伙，一般有两种原因：一是自愿退伙；二是法定退伙。上一页下一页返回第三节合伙企业法１自愿退伙自愿退伙，指合伙人基于自己的意思表示而退伙。自愿退伙可分为协议退伙和通知退伙两种情况。（１）协议退伙。合伙协议约定了合伙企业经营期限的，有这些情形之一时，合伙人可以退伙：①合伙协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人同意退伙；③发生合伙人难以继续参加合伙事由；④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。（２）通知退伙。合伙协议未约定经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响前提下，可以退伙，但应提前３０日通知其他合伙人。上一页下一页返回第三节合伙企业法２法定退伙法定退伙，是指合伙人因出现法律规定的事由而退伙。法定退伙分为两种：一是当然退伙；二是除名。（１）当然退伙。合伙人当然退伙的情形有：①合伙人死亡或者被依法宣告死亡；②合伙人被依法宣告为无民事行为能力人；③合伙人丧失偿债能力；④合伙人被法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。合伙人当然退伙的情形以实际发生之日为退伙生效日。（２）除名。合伙人因被除名而退伙。合伙人有这些情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：①未履行出资义务；②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙企业事务时有不正当行为；④合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以在接到通知之日起３０日内，向法院起诉。上一页下一页返回第三节合伙企业法七、合伙企业的解散与清算（一）合伙企业解散的法定原因合伙企业有这些情形之一时，应当解散：①合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；②合伙协议约定的法定事由出现；③合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；④合伙人已不具备法定人数；⑤全体合伙人决定解散；⑥依法被吊销营业执照；⑦出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。（二）合伙企业的清算合伙解散必然导致业务终结，债权债务清算。合伙人可先推举清算人，了结合伙组织尚未终结的事务，清缴所欠税款，清理债权债务，并处理合伙组织清偿债务后的剩余财产。合伙组织的清算结束后，清算人应编制清算报告，经全体合伙人签字、盖章后，报送国家相应机关登记后，合伙组织解散。合伙组织的主体资格为了清算的需要，一直存续到清算结束为止。上一页返回第四节公司法概述一、公司的概念和特征（一）公司的概念公司是目前世界上普遍存在的一种企业组织形式，各国一般均以民商法予以规制。但是，在法律上，关于“公司”一词的含义，不同国家因所属法系不同而有不同表述。大陆法系中，公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。我国《公司法》第２条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”；“有限责任公司和股份有限公司是企业法人”。下一页返回第四节公司法概述（二）公司的特征公司具有以下法律特征。（１）法人性。法人是具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和承担民事责任的组织。法人是依法定条件和程序设定的拟制主体，是被赋予法律人格的社会组织。法人的人格独立性取决于财产独立性和责任独立性，法人性是公司区别于合伙企业和个人独资企业的一个重要法律特征。（２）营利性。设立公司的目的在于营利，营利所得分配给公司的出资人。凡是不以营利为目的的社会组织均不是公司。公司经营是否获利，并不影响公司的目的是营利。（３）社团性。公司原则上是由两个以上的股东出资组成的，是一个集合体。上一页下一页返回第四节公司法概述（４）财产独立性。公司的财产来自股东的投资，但是一旦股东将投资的财产移交给公司，在法律上这些财产归公司所有，而股东则丧失了直接支配、使用这些财产的权力。公司可以以自己的名义拥有财产，公司的财产与股东个人的财产在法律上是分离的。二、公司的分类（１）按股东所负责任的不同，公司分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司。无限责任公司简称无限公司，它是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，公司的债权人可以通过公司对公司的全体股东或任何一个股东要求清偿债务。而股东不论出资多少都对公司债务负无限清偿责任。上一页下一页返回第四节公司法概述有限责任公司简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。它是现代公司的一种基本形式。两合公司是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。这种公司的股东中必须依约至少有一人承担无限责任，同时也必须至少有一人承担有限责任。股份有限公司简称股份公司，是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为等额股份由股东共同持有，所有股东均以其所持股份为限对公司债务承担责任的公司。股份两合公司是由承担无限责任的股东和承担股份有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处主要是，股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份，而且是用发行股票的方式筹集而来的。上一页下一页返回第四节公司法概述（２）按股东承担的有限责任限度的不同，公司分为普通有限公司和保证有限公司。（３）按资本筹集方式及股份转让限制的不同，公司分为公开招股公司和非公开招股公司。（４）按公司之间关系性质的不同，公司分为母公司和子公司、总公司和分公司。（５）按公司国籍的不同，公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。（６）按公司信用基础的不同，公司分为资合公司、人合公司、人合兼资合公司。上一页下一页返回第四节公司法概述三、公司的能力——人格与资格（一）公司的人格公司的人格是指公司在法律上的名分与地位。如前所述，公司是具有法人资格的商事主体，同时也被民法赋予了民事主体资格。但在理论上，对公司的法律人格则有“拟制说”与“实在说”两种理解。前者认为公司虽为独立法人，但并无客观实体存在，只是法律拟设的主体；后者则认为，公司有其客观实体的存在，其存在的具体形态是公司机关，他们代表公司独立于自然人而存在，行使公司的权利与义务。现代国家法律大多奉行“法人实在说”。（二）公司的主体资格公司的主体资格是指法律赋予和确认的公司的权利能力和行为能力，包括民事权利能力和民事行为能力，也包括商事权利能力和商事行为能力。前者由民法赋予和确认，后者则由商法赋予和确认。上一页下一页返回第四节公司法概述（１）公司的权利能力，是指公司被允许享有特定权利和被要求履行特定义务的资格。公司的权利能力是有限的，既有来自自身章程的限制，也有来自法律的限制。（２）公司的行为能力，是指公司以自己的行为亲自享受权利和履行义务的资格。公司有与其权利能力相一致的行为能力，该能力由其机关代表行使。公司机关在职权范围内实施的行为，即为公司行为，其后果归属该公司。（３）公司的权利能力与行为能力二者同时产生，同时消灭，均始于设立登记，终于注销登记。（三）公司人格的否认（揭开或刺破法人面纱ｐｉｅｒｃｅｔｈｅｃｏｒｐｏｒａｔｅｖｅｉｌ）上一页下一页返回第四节公司法概述法人资格及其有限责任是把法人同其出资者分开的“面纱”、面具或屏障。在适用法人独立人格和有限责任会出现不公正现象的情况下，直接追究法人的出资者或股东的责任，这就是所谓“刺破法人面纱”的法律原则。这是英美法上针对法人、主要是公司背后的利益主体滥用法人资格而予以补救的一项法律原则或制度，在大陆法系国家称之为“否认法人人格”。这一原则或理论针对的不是某种具体行为，只要法人成了其背后的主体借以逃避法律责任或牟取不当利益的“合法”外衣，从而损害到他人和社会的利益，即可根据该原则或理论，酌情令法人的出资者、股东或其他有关主体直接承担法人的债务或责任，以弥补原先在这种情况下，只能令不法行为人承担行政责任和刑事责任，债权人或其他受害人的经济损失无法得到补偿之缺陷。既然要“刺破”法人的合法面具，则这项制度与法人本质和法人财产权性质问题的关系非常密切。上一页下一页返回第四节公司法概述四、公司立法（一）外国的公司立法公司法是调整公司在设立、变更、终止及其运营过程中的对内外关系的法律规范的总称。它是随着现代公司的产生而逐渐发展和完善起来的规范公司组织和公司活动的法律制度。在公司制度不断发展和完善的过程中，各国公司立法根据不同的国情及法律传统形成了各自独特的立法体例。公司法大致可分为三大法系：德国法系、英美法系和法国法系。德国法系条文严谨、论理精密；英美法系切合实际，有丰富的判例作为其立法基础；法国法系介于前二者之间，内容接近于德国法系。在各国立法过程中，常常互相参照，互相影响。特别是现代社会中，各国交往频繁，各种法系的界限已逐渐缩小。上一页下一页返回第四节公司法概述（二）我国的公司立法在我国，由于历史上长期的封建统治，商品经济很不发达，生产社会化程度低，公司出现较晚，公司立法也较为滞后，直到鸦片战争后的洋务运动时期，我国才出现了公司企业和公司立法。我国历史上的首家公司，是１８６１年由美国鸦片商人开办的旗昌洋行会同十几家其他商行和中国买办，筹资白银１００万两，在上海创立的以长江航运为业的“旗昌轮船公司”；最早的公司立法是１９０３年（光绪二十九年）清朝政府颁布的《公司律》；１９１４年（民国三年）国民政府颁布《公司条例》，１９３０年（民国十九年）另订《公司法》，至今仍在台湾沿用。新中国成立后，１９５０年政务院颁布《私营企业暂行条例》，肯定了公司可以作为私营企业的组织形式存在，但至１９５６年社会主义改造完成后，我国曾一度实行单一的公有制企业形式，公司制度被废止。上一页下一页返回第四节公司法概述实行改革开放后，基于发展社会生产力对企业组织形式变革的客观要求，现代公司企业才在我国得以复生和迅速发展。在此期间，国家颁布实施了若干部法规与规章（如１９８５年国务院颁发的《公司登记管理暂行规定》、１９９２年国家体改委等６个部委联合发布的《股份制企业试点办法》《股份有限公司规范意见》《有限责任公司规范意见》等），用以规范改革中出现的公司的组织和行为。我国社会主义市场经济体制确立以后，为了推行现代企业制度的建立，完善公司制度，促进社会主义市场经济的发展，１９９３年１２月２９日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），该法共１１章２３０条，于１９９４年７月１日起施行。上一页下一页返回第四节公司法概述１９９９年１２月２５日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》，对该法的部分条款进行了修改。最新版的《中华人民共和国公司法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于２００５年１０月２７日修订通过，自２００６年１月１日起施行。上一页返回第五节有限责任公司法律制度一、有限责任公司的概念和特征有限责任公司简称有限公司，指依照公司法设立、股东以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部注册资本为限对其债务承担责任的商事组织。有限责任公司具有一下法律特色：（１）有限责任公司的股东仅负有限责任。有限责任公司的股东对公司债务所负的责任，仅以其出资额为限。股东是否承担有限责任，是有限责任公司与无限公司、两合公司的主要区别。（２）不公开发行股票。股东通过协商确定各自的出资额，在他们缴纳出资后，由公司出具书面的股权证书，作为他们在公司享有权益的凭证。是否发行股票、公司的资本是否划分为等份，是有限责任公司与股份有限公司最主要的区别。（３）股权不得随意转让。下一页返回第五节有限责任公司法律制度有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。（４）股东人数有一定限制。我国新《公司法》第２４条规定“有限责任公司由五十个以下股东出资组成。”二、有限责任公司的设定（一）设立条件（１）股东符合法定人数。有限责任公司的股东人数为５０人以内，因此一人也可以设立有限责任公司。一般有限责任公司的股东可以为法人，也可以为自然人，还可以是国家授权投资的机构和国家授权的部门；但国有独资公司的唯一股东则只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门。上一页下一页返回第五节有限责任公司法律制度（２）股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司的法定资本即注册资本，新《公司法》规定，一般有限责任公司最低注册资本为３万元，可以分期缴纳，两年内交清；一人有限责任公最低注册资本额为１０万元，必须一次缴纳。此外，《公司法》对不同行业的有限责任公司的注册资本也有一定要求，其最低限额依公司行业性质的不同而异：以生产经营为主的公司为人民币５０万元；以商品批发为主的公司为人民币５０万元；以商业零售为主的公司为人民币３０万元；科技开发、咨询、服务性公司为人民币１０万元。特定行业的有限责任公司，如金融（包括银行、证券、保险、信托投资等）、电信、航空运输等行业，其注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。上一页下一页返回第五节有限责任公司法律制度（３）股东共同制定公司章程。公司章程是关于公司内部组织及其活动的基本准则，对公司股东、董事、监事、经理具有约束力。制定公司章程既为公司内部经营管理所必需，也为外界了解公司的重要途径和有关国家机关监督、管理公司的重要依据，因而为公司所必备。（４）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。公司应依照法律、行政法规的有关规定选用特定的、规范的公司名称，有限责任公司必须在其名称中标明“有限”或“有限责任”字样。公司名称经登记后，即受法律保护，公司享有对其名称的专用权。同时，有限责任公司作为法人，必须设有健全的组织机构，包括股东会、董事会或执行董事、监事会或监事及经理。（５）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。公司应有明确而固定的住所和生产经营场所，这既为公司的行政管理和法律管辖所必需，也为公司开展生产经营活动的必不可少；同时，公司还须具有与其经营范围和经营规模相适应的经营环境和条件，如能源、原材料、交通等。这些均为公司生存的客观基础。上一页下一页返回第五节有限责任公司法律制度（二）设立程序１制定公司章程有限责任公司的公司章程由全体股东共同制定，是规定公司重大问题、规范公司活动的根本大法。有的国家考虑到有限公司的人合性因素，将有限公司章程称之为公司合同，以示同股份公司章程的区别。２报经审批审批是指政府主管部门对设立公司施以行政许可，审批的形式是签发批准文件。对于一般有限责任公司来说，报经审批并非必经的法律程序，我国《公司法》规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”目前，我国法律、行政法规规定在登记前须报经审批的公司有三种：一是特定类型的公司，即股份有限公司；二是特定性质的公司，即涉外公司，包括采取公司组织形式的外商投资企业及外国公司的分支机构；三是特定行业的公司，如金融、交通、邮电、医药等与国计民生关系重大的行业的公司。上一页下一页返回第五节有限责任公司法律制度３股东认缴出资有限公司不向社会公开募集资本，而是由全体股东认缴出资。具有出资人资格的股东，既可以是自然人，也可以是法人甚至国家投资机构，既可以是本国的公民、法人，也可以是外国的公民或法人组织。４注册登记有限责任公司必须经注册登记，才能取得法律上的人格地位。一般经过申请、核准和成立三个程序。股东在制定章程并按规定缴纳出资后即向申请机关申请登记注册。申请时应提交登记申请书、公司章程、验资证明等材料。登记机关对有关申请文件进行审查，符合条件的给予核准，颁发营业执照，发照之日即为公司成立日期。上一页下一页返回第五节有限责任公司法律制度三、有限责任公司的组织结构有限责任公司的组织机构一般包括权力机构———股东会、执行机构———董事会、监督机构———监事会三个部分。１股东会股东会是公司的权力机构，决定公司的一切重大事项。股东会由全体股东组成，严格体现“谁投资，谁决策”的原则。股东会的职权主要是就公司重大问题听取报告和做出决议。具体包括下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；③选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；④审议批准董事会的报告；⑤审议批准监事会或监事的报告；⑥审议批准公司的财务预算方案、决算方案；⑦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑧对公司增加或者减少注册资本做出决议；上一页下一页返回第五节有限责任公司法律制度⑨对发行公司债券做出决议；⑩对股东向股东以外的人转让出资做出决议；瑏瑡对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议；瑏瑢修改公司章程。股东会会议分定期会议和临时会议两种，前者一般每年至少召开一次；后者是在遇有重大问题或必要时召开，可以由董事、监事、少数股东或清算人召集或应请求召开。股东的议事方式和表决程序，在符合上述规定的前提下，由公司章程具体规定。股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。上一页下一页返回第五节有限责任公司法律制度２董事会董事会是公司的执行机构，执行公司业务并对股东会负责。各国法律均特别重视这一公司的管理机构。各国对董事会的人数规定不一，视其规模大小而定，一般不少于３人，上限不作规定。董事会设董事长１人，副董事长１至２人；公司较小的，可设１人为常务董事。董事长是公司的法定代表人，可连选连任。各国法律对董事长的职权和义务都作了详细规定。董事一般为公司的股东，但德国、法国则规定股东或他人均可任董事。董事应由品行善良且业务能力强的人士担任。有些国家还规定了背信弃义、信誉不良者不得担任董事的限制。董事的选任大致有三种形式，即由股东会或全体股东选举产生或由章程确定产生或由法律直接规定产生。董事任期一般为３～５年，个别国家规定为终身制。各国公司法对董事的职权和承担的义务都作了详细的规定。上一页下一页返回第五节有限责任公司法律制度董事会行使下列职权：①负责召集股东会，并向股东会报告工作；②执行股东会的决议；③决定公司的经营计划和投资方案；④制定公司的年度财务预算方案、决算方案；⑤制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑥制定公司的增加或者减少注册资本的方案；⑦拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；⑧决定公司内部管理机构的设置；⑨聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；⑩制定公司的基本管理制度。执行董事的职权，应当参照董事会的职权，由公司章程规定。上一页下一页返回第五节有限责任公司法律制度３经理有限责任公司的经理是负责公司的具体业务和日常行政工作的高级职员，是辅助董事会等机关进行工作的行政总负责人。在法律地位上，经理不是公司的法定代表人，而是董事会的代理人，其职权由章程确定。经理由公司董事会聘任或解聘，连聘可以连任。董事会的成员、小公司的执行董事可以兼任经理。经理列席董事会会议，向董事会负责并报告工作。有限责任公司的经理依法行使下列职权：①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；②组织实施公司年度经营计划和投资方案；③拟订公司内部管理机构设置方案；④拟订公司的基本管理制度；⑤制定公司的具体规章；⑥提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；⑦聘任或解聘应由董事会聘任或解聘以外的负责管理人员；⑧公司章程和董事会授予的其他职权。另外，经理可列席董事会会议。上一页下一页返回第五节有限责任公司法律制度４监事会各国法律对监事会的职权都作了详细规定。监事会也称监察委员会（ｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒｙｃｏｍｍｉｔｔｅｅ），是公司的内部监督机构。有些国家（如美国）的公司内部监督不采用监事会形式，而是由会计师（ｐｕｂｌｉｃａｃｃｏｕｎｔａｎｔ）负责稽核公司财务；大陆法系国家大多实行监事会制度。我国有限责任公司一般均应设立监事会，且由不少于３名的监事（也称监察员，ｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ）组成，并在其中推选１名召集人；股东人数较少和规模较小的，可以设１～２名监事而不设监事会。监事会成员由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。股东代表由股东会选举产生，职工代表由公司职工民主选举产生，但公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。监事的任期每届３年，任期届满的，连选可以连任。上一页返回第六节股份有限公司法律制度一、股份有限公司的概念与特征股份有限公司简称“股份公司”，是指由法定数目以上的发起人组织设立的，其全部资本划分为等额股份并以股票形式向股东发行，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的商事组织。股份有限公司具有以下法律特征：发起人人数有最低限，一般要求不得少于５人，但对发起人及股东人数均无最高限，因而公司规模相对较大；股东以所持股份为限对公司负责，而不限于其用以认购股份的出资额；一般股东可依法自由转让其股份，公司不得以章程或者协议等形式予以限制；公司行为具有公开性，公司可以在发起人内部发行股份而筹集资本，也可以以发行股票的方式向社会公开募集股份而筹集资本，而且，向社会公开募股的公司必须依法将公司的财务、经营状况向社会公众公开，因而属于“开放式”公司。下一页返回第六节股份有限公司法律制度二、股份有限公司的设立股份有限公司因其向社会公开募集资本而设立，具有规模大、股东多的特点，故其设立条件要求严格，程序复杂。（一）设立条件（１）发起人符合法定人数。发起人是股份有限公司的积极筹办人。各国法律对发起人的最低人数均有具体规定，如英国、法国、日本规定为７人，德国规定为５人，美国规定为３人以上。一般认为，如果公司成立，发起人即转为公司股东，否则处于合伙人的地位，必须对发起行为所产生的财产后果承担无限连带责任。各国法律规定的发起人的筹办任务大致有：对设立公司进行可行性研究；认购股份；起草公司章程；筹集资金；办理公司申请手续；召集选举大会及创立公司机构等。各国法律对发起人的权利和义务都作了详细规定。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度（２）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司的股本，是指其通过发行股份筹集的以股份面值计算的资本额，不包括超面值发行股份取得的溢价款。我国公司法第７８条规定，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币１０００万元；特殊行业的股份有限公司注册资本最低限额需高于该限额的，由法律、行政法规另行规定。（３）股份发行、筹办事项符合法律规定。即股份有限公司在股份发行条件、程序、办法以及其他筹建手续方面均应合法，不仅要符合《公司法》，同时还要符合《证券法》以及其他有关法律、法规的规定。（４）发起人制订公司章程，并经创立大会通过。股份有限公司也须有章程，但其只须由发起人制定而不须由全体股东共同制定，其生效条件是经设立程序中的创立大会以决议的方式通过。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度（５）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司的名称中必须标明“股份有限公司”的字样，其他规定与关于有限责任公司名称的规定相同。股份有限公司应依法设置股东大会、董事会、经理、监事会为其组织机构。（二）设立方式股份有限公司的设立方式有两种：发起设立和募集设立。发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；募集设立，即由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。股份有限公司的重要特性及固有职能是化小资本单位，广泛筹集资本。为了严格发起人的责任，防止发起人滥发股份集资、轻率组建公司，凡以募集方式设立股份有限公司的，要求发起人认购的股份不得少于公司股份总数的３５％，且认缴的股本额不得少于人民币３０００万元，其余向社会公开募集。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度（三）设立程序股份有限公司的设立程序如下。第一，要确定发起人并由其制订公司章程。设立股份公司必须首先确定发起人，发起人确定的方式是签署发起人协议。发起人负责制定公司章程，其章程应载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数；股东的权利和义务；董事会的组成、职权、任期和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权、任期和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会认为需要规定的其他事项。第二，报经审批。设立股份有限公司必须办理审批手续，即须报经国务院授权的部门或省级人民政府批准。采取募集设立方式设立、向社会公开发行股份的，还须经国务院证券监督管理部门核准。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度第三，认股、募股与缴股。以发起方式设立股份有限公司的，发起人以书面认定公司章程规定发行的全部股份后，应即缴纳全部股款，并由银行按协议代收和保存；以募集方式设立股份有限公司的，则应先由发起人以书面认定法律和公司章程规定的应该认购的部分股份，然后就其余部分股份向社会公开招募。发起人向社会公开募集股份必须履行下列手续：①向国务院证券管理部门（即中国证券监督管理委员会）递交募股申请，经其审查核准，未经其核准或者未获核准的，发起人不得擅自向社会公众募股；②制作并公告招股说明书；③与依法设立的证券经营机构（即综合类证券公司）签订承销协议，由承销机构以包销或者代销的方式承销其向社会公开募集的股份。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度第四，发起人和公众认股人应分别在规定的期限内按书面认股协议和认股书中所认股数足额缴纳股款。发起人可以用货币缴纳，也可以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价缴股；而公众认股人一般则应以货币方式缴股。对以非货币方式缴股的，必须进行评估作价，核实财产，并折合股份，不得高估或者低估作价。国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司的，折合的股份总额应当等于公司净资产额。公司所发行的股份的股款缴足后，须经法定的机构验资并出具证明。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度第五，召开创立大会。创立大会是由认股人组成，在股份有限公司设立过程中代表全体认股人意志和利益的临时机构。发起人应当在股款缴足后３０日内主持召开创立大会，并应当在会议召开１５日前将会议日期通知各认股人或者公告；有代表股份总数１／２以上的认股人出席，创立大会方可举行。创立大会行使下列职权：审议发起人关于公司筹办事项的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以做出不设立公司决议。创立大会对上述事项做出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度第六，办理设立登记。创立大会选举产生的董事会，应于创立大会结束后３０日内，向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照。公司以营业执照签发日期为成立日期。公司自此取得法人资格、成为独立的民事主体。股份有限公司设立分公司的程序，与有限责任公司的规定相同。第七，公告与备案。股份有限公司成立后，应当进行公告。采取募集方式设立的，应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度三、股份有限公司的组织机构（一）股东大会股东大会是股份有限公司的权力机构，由股东组成。股东大会行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会的报告；审议批准公司的年度财务预算方案和决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者减少注册资本做出决议；对发行公司债券做出决议；对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议；修改公司章程。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度股东大会的会议制度及议事规则：股东大会分为定期会议和临时会议。定期会议应当每年召开１次，故称年会（ａｎｎｕｌｍｅｅｔｉｎｇ）。临时会议在有下列情形之一时的２个月内召开：①董事人数不足法定人数或者公司章程所定人数的２／３时；②公司未弥补的亏损达股本总额的１／３时；③持有公司股份１０％以上的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时。股东大会由董事会负责召集，由董事长主持。董事会应当将会议审议事项于会议召开３０日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开４５日前就上述通知事项做出公告。无记名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召开５日前至股东大会闭会时止将股票交存于公司。股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度（二）董事会董事会是股份有限公司的业务执行机构，其成员为５～１９人。董事由股东大会选举产生，其任期由公司章程规定，但每届任期不得超过３年；任期届满，连选可以连任。董事会设董事长１人，可以设副董事长１～２人，其人选由董事会的全体董事的过半数选举产生。董事长为公司的法定代表人，行使下列职权：①主持股东大会和董事会会议；②检查董事会决议的实施情况；③签署公司股票、公司债券。另外，公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间行使董事会的部分职权。（三）经理股份有限公司设经理，作为公司的日常经营管理机构。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。关于经理的其他规定，与有限责任公司的经理基本相同。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度（四）监事会股份有限公司设监事会，作为公司的内部监督机构，其成员不得少于３人。关于监事会的其他规定，与有限责任公司的监事会基本相同。四、股份有限公司的股份与股票１股份有限公司的股份股份是均分公司资本的计量单位。股份持有者对公司享有股东权，因此股份是股东权利义务的表现。股份的发行要坚持“公开、公平、公正”的原则，实行“同股同权、同股同利、同股同价”的方针。股份的特征有：地位的平等性，即在股份面前股东权利人人平等；不可撤回性，即股权一旦投入只有拿股息取红利的权利，不能抽回；可转让性，即股份可自由转让；不可分割性，即股份主体的统一性及其份额的统一性，不能拆散割裂，股东权与公司股份不可分离。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度２股份有限公司的股票股票是公司签发给股东的证明其所持股份的凭证。它与股份的关系是：股份是股票的实质内容，股票是股份的证券形式。股票根据不同的标准可作不同的分类。（１）根据票面上是否载明金额，可分为有票面金额股票和无票面金额股票。前者是在股票上标明一定金额的股票，其面额和每一股的股金数额必须一致；后者又叫份额股，是在股票上不标明一定金额的股票。它是按公司财产价值的一定比例确定股份额的股票，由于股票所代表的金额时常处于不确定状态，其份额在转让或交易时难度较大，这种股票除日本、美国等少数国家采用外，多数国家不予采纳。（２）根据股票上是否记载姓名，可分为记名股票和不记名股票。前者是股票上应记载股东姓名或名称的股票，这种股票的权利只有股东享有，股款尚未缴清公司可照发。后者是股票上不记载股东姓名或名称的股票，这种股票的权利属于任何股票的持有者，股款尚未缴清前公司不发。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度（３）根据股东所享有的权益与承担风险的大小，可分为普通股票和优先股票或称特别股票。前者是公司发行的标准股，无固定股利，其股利的分派应在优先股之后，风险较大，但股东对公司有选举权和被选举权；后者是财产权利优于普通股的股票，有固定股利及分派优先权，但股东对公司没有选举五、股份有限公司的公司债权和被选举权。（一）公司债的发行公司债是指股份有限公司（在中国包括国有独资有限责任公司）通过发行有价证券的方式，向社会公众筹集资金而形成的金钱债务关系。公司债的发行条件，各国公司法中多有规定，有的还设置了一些限制，如公司信用良好，没有欠息历史，发行总额不得超过公司净资产。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度发行程序一般由董事会或股东大会做出决议，经主管机关核准，发出发行公告，最后募集债款，购买人凭公司债应募书领取公司债券。公司债券应载明下列事项：持有人姓名或名称及住所；购买日期及编号；发行总额、面额、利率、还本付息的期限和方式；发行日期等。（二）公司债与股份的区别第一，持有人的地位不同。公司债确立的是一种债权债务关系，公司债券持有人享有收回本息的权利，对公司没有决策管理权。而股份表示的是一种所有权关系，股份持有人可通过股东大会参与公司重大事务的表决，亦可通过查阅公司账簿等监督公司业务，公司解散时还可分配剩余财产。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度第二，利益分配不同。首先，分配的依据不同，公司债按事先约定的比率，股份则按公司盈利状况；其次，分配的方式不同，公司债为固定式，股份为浮动式；最后，分配顺序不同，债息在公司税前开支，列入公司的营运成本，公司债的还本在公司解散或破产时也先于股份。股份分红源于公司盈利，不列入公司成本，股东也只能参与剩余财产分配。第三，风险责任不同。购买公司债是一种出借行为，而认购股份是一种出资行为。公司债债权人到期请求公司还本付息，即使公司解散或破产，公司债债权人也先于股东得到清偿。股东与公司间并非固定的还本付息关系，它既不能请求公司退股，又得不到固定收益，公司亏损时，甚至股本都得不到保障，公司破产或解散，也只能在满足了债权人清偿要求后，方可参与剩余财产的分配，因此所承担的投资风险大于公司债债权人。上一页下一页返回第六节股份有限公司法律制度第四，投资期限不同。公司债和股份的购买虽都属于投资活动，但公司债一般规定有还本期限，届时由公司向公司债债权人归还本金，收回债券。股份除赎回股外，一般不规定期限，股份持有人若不转让，则与公司生死与共。上一页返回第七节公司的其他法律制度一、公司资本三原则大陆法国家传统的公司法，不仅对股份公司，而且对有限公司均实行严格的“资本三原则”，即资本确定原则、资本不变原则和资本维持原则。资本确定原则，指公司设立时，必须将公司资本总额明确记载于公司章程，并由股东全部认定，否则公司不能成立。这一原则又称为法定资本制。法定资本制可保证公司成立时注册资本全部到位，有效防止借设立公司进行诈骗活动，但也容易造成公司成立之初的资本积压和浪费，故逐渐被大陆法国家所摒弃，转而采用认可资本制。在此制度下，公司资本仍须在章程中载明，但不必一次性认定，公司成立时认定法定比例以上的部分，其余授权董事会在公司成立之后的法定期限内募足。下一页返回第七节公司的其他法律制度资本不变原则，是指经公司章程确定的资本总额，不得任意变动。因特殊情况需要改变，必须经过严格的法律程序。否则，不得对抗善意第三人。如果第三人对公司非法变动资本尤其是减少资本并不知情，又没有恶意，公司仍然在原股本总额内承担清偿责任，公司承担不了的，由股东填补。资本维持原则，又称资本充实原则。是指在公司存续期间必须经常保持与其资本额相当的财产，以保证公司的清偿能力，切实维护债权人的利益。为确保贯彻这一原则，各国公司法均规定了许多具体措施。如我国《公司法》规定：“有限责任公司的股东在公司登记后，不得抽回出资。”实行资本维持原则，是保障公司发展、保持公司信用，维护债