国际贸易实务-第7章

一、检验的含义与作用(一)商品检验的含义国际货物买卖中的商品检验(CommodityInspection)是指商品检验机构对卖方交付给买方的货物的品质、数量(重量)、包装、安全性能、卫生指标、残损情况、货物装运技术条件等内容进行检验和鉴定，从而确定货物的品质、数量(重量)和包装等是否与合同条款相一致，是否符合交易双方国家有关法律和法规的规定。商品可以由买卖双方自行检验。但在国际贸易中，由于买卖双方之间存在时空差距，分处两个国家(地区)，大多数场合下买卖双方不是当面交接货物，而且货物运输涉及承运人、保险公司、运输公司等有关当事人的责任。为了便于分清责任，确认事实，往往需要由一个有资格的、较权威的、独立于买卖双方以外的公正的第三者，即专业的商品检验机构对商品进行检验，并出具检验证书以资证明。这种由商品检验机构出具的检验证书已成为国际贸易中买卖双方交接货物、支付货款和进行索赔、理赔的重要依据。第一节商品的检验下一页返回因此，进出口货物检验是买卖双方交接货物过程中必不可少的重要业务环节，构成买卖合同中必不可少的内容。此外，各国法律和《联合国国际货物销售合同公约》都对买方的检验权做了相似的规定；除非合同另有规定，当卖方履行交货义务以后，买方有权对货物进行检验，如发现货物与合同规定不符，而且确属卖方责任者，买方有权要求卖方予以损害赔偿等补救措施甚至拒收货物。但是，必须指出，买方对货物的检验权并不是对货物接受的前提条件，买方对收到的货物可以进行检验，也可以不进行检验，假如买方没有利用合理的机会对货物进行检验，就是放弃了检验权，其也就丧失了拒收货物的权利。法律还规定，即使买方已经行使了检验权，表示接收货物或未行使检验权，但已处分了货物，如在合同规定的索赔期限内发现货物与合同不符，仍有权向卖方索赔，但不能要求退货。(二)商品检验的作用进出口商品检验工作，在一国对外经济贸易活动中具有重要地位。第一节商品的检验上一页下一页返回在我国，它是我国商品检验机构对进出口商品依法进行品质管制，维护出口商品信誉，保证进口商品质量，保障对外经济贸易有关当事人合法权益的重要措施之一，在我国的进出口贸易实践中，商品检验工作起着十分重要的作用。1.把好出口商品的质量关，维护国家和企业的信誉高质量的产品和良好的信誉是市场竞争获胜的基础，只有保证产品的质量，才能加强我国出口商品在国际市场上的竞争能力，不断扩大出口，增加创汇，提高经济效益。商品检验机构是通过检查和监管，防止伪劣产品出口，以维护企业的信誉和国家的信誉。另外，商品检验机构利用信息灵、科技手段完善、设备先进、通晓国际规则和法律、了解各国最新政策动态等优势，为企业扩大出口创造条件。2.把好进口商品质量关，维护国家和人民的利益我国已经加入了世界贸易组织，国民经济一直保持着强劲的发展势头，进口贸易不断扩大，从总体上说，第一节商品的检验上一页下一页返回进口商品的质量是好的或比较好的，但以次充好，以假代真的情况也时有发生。所以，由商品检验机构通过在装运港或装运地预检，或到目的地复检，保证我国出口企业和广大消费者的合法权益，进口检验检疫中如果发现问题，可挽回损失，维护国家的利益。3.办理鉴定业务，为对外贸易关系人提供方便我国《商品检验法》规定，我国的商品检验机构可以接受对外贸易关系人以及国内外有关单位或者国外检验机构的委托，办理规定范围内的进出口商品鉴定业务，签发各种鉴定证书，作为办理进出口商品的交接、结算、报关、计税、索赔、仲裁等的有效凭证。目前，我国商品检验机构出具的此类证书已经为世界各国普遍接受。这一鉴定业务为对外贸易业务中各方关系人提供了方便，促进了对外贸易的发展。二、检验的时间和地点国际上一般都承认买方在接收货物前有权检验货物，但应在何时何地检验，各国法律并无统一规定，第一节商品的检验上一页下一页返回而货物的检验权直接关系到买卖双方在货物交接过程中的权利和义务，因此为了明确责任，买卖双方通常在买卖合同中就买方的检验权以及如何行使检验权等问题作出明确的规定，其中最重要的就是检验的时间和地点。在国际货物买卖合同中，关于检验的时间和地点的规定，基本做法有三种。(一)出口国检验在出口国检验，又称为装船前或装船时检验。它可分为:1.在产地检验在产地检验即在货物离开生产地(如工厂、农场或矿山等)之前，由卖方或其委托的商品检验机构人员或买方的验收人员或买方委托的商品检验机构的人员对货物进行检验或验收。卖方只负责货物在离开产地之前到进行检验或验收为止的责任。离开产地后，运输途中出现变化风险概由买方负责。第一节商品的检验上一页下一页返回2.装运前或装运时在装运港(地)检验这是以离岸质量、重量或数量为准(shippingquality,weightorquantityasfinal)据此规定，以货物在装运港或装运地装运前或装运时经由双方所约定的检验机构对货物的质量、重量或数量进行检验后出具的检验证书作为确定交货质量、重量或数量的依据。这种做法对卖方最有利，买卖双方如以此条件成交，当卖方获得该证书时就表明所交货物的品质和重量与合同规定相符，可以办理结汇手续。卖方对运输途中品质的变化和重量的短少，均不负责。而货物运抵目的港或目的地后，买方如再对货物进行复检时，即使发现问题，但这时已无权再表示拒收或提出异议和索赔。(二)进口国检验在进口国检验是指货物运抵目的港或目的地卸货后检验，或在买方营业处所或最终用户的所在地检验。第一节商品的检验上一页下一页返回1.在目的港或目的地卸货后检验这是以到岸质量、重量或数量为准(landingquality,weightorquantityasfinal)据此规定，在货物运抵目的港或目的地卸货后的一定时间内，由双方约定的目的港或目的地的商品检验机构进行检验，该机构出具的检验证书作为决定交付货物的质量、重量或数量的依据。如检验证书证明货物与合同规定不符系属卖方责任，卖方应予负责。买卖双方如以此条件成交时意味着装运前的商检证书不具有效力，卖方须承担货物在运输途中的品质、重量变化的风险。这种做法于卖方不利，所以卖方一般不愿意采用这种做法。2.在买方营业处所或最终用户的所在地检验这种做法是将检验延伸和推迟至货物运抵买方营业处所或最终用户的所在地后的一定时间内进行，并以双方约定的该地的商品检验机构所出具的检验证书作为决定交货质量或数量的依据。这种做法主要适用于那些不便在目的港卸货时检验的货物，例如密封包装，第一节商品的检验上一页下一页返回在使用之前打开有损于货物质量或会影响使用的货物，或是规格复杂、精密程度高、需要在一定操作条件下用精密仪器或设备检验的货物。(三)出口国检验，进口国复检这种做法即以装运港或装运地的检验证书作为收付货款的依据，买方有货物运到目的港或目的地后的复检权。按此规定，货物须于装运前由双方约定的装运港或装运地的商品检验机构进行检验，其检验证书作为卖方要求买方支付货款或要求银行支付、承兑或议付时提交的单据之一。在货物运抵目的港或目的地卸货后的一定时间内，买方有权复检。如经约定的商品检验机构复检后发现货物不符合合同规定，且系卖方责任，买方有权在规定的时间内凭复检证书向卖方提出异议和索赔。但卖方也可以根据出口地商品检验机构出具的证书进行抗辩。此时，争议只能通过协商解决，或委托第三国进行仲裁性的检验。第一节商品的检验上一页下一页返回近年来随着国际贸易的发展，在检验的时间、地点和具体做法上，国际上也出现了一些新的做法和变化。例如，在大宗商品的交易中，为调和买卖双方在商品检验时间与地点问题上的矛盾，有时也规定在出口国检验重量，进口国检验品质，称为“离岸重量和到岸品质”(ShippingWeightandLandedQuality)。在这种做法下，以装运港商品检验机构验货后出具的重量检验证书为卖方交货重量的最后依据，而以目的港商品检验机构验货后出具的品质检验证书作为卖方交货品质的最后依据。又比如，在出口国装运前预检验，在进口国进行最终检验，即在买卖合同中规定货物在出口装运前由买方派员自行或委托检验机构人员对货物进行预检验，货物运抵目的港或目的地后，买方有最终检验和索赔权。采用这一做法，有的还伴以允许买方或其指定的检验机构人员在产地或装运港或装运地实施监产或监装。对进口商品实施装运前预检验，这是当前国际贸易中较普遍采用的一种行之有效的质量保证措施。在我国进口交易中，为保障我方的利益，对关系到国计民生、第一节商品的检验上一页下一页返回价值较高、技术又复杂的重要进口商品和大型成套设备，必要时也采用这一做法。三、商品检验机构和商品检验证书(一)商品检验机构1.商品检验机构商品检验机构是指接受委托进行商品检验和公证鉴定工作的专门机构。在国际贸易中，从事商品的检验工作的商品检验机构大致有:国家设立的官方商品检验机构；私人或同业公会、协会等开设的非官方商品检验机构，如公证行或公证人；生产制造厂家或卖方；用货单位或买方。具体由哪类机构检验商品，由当事人在买卖合同中约定。目前，国际上比较著名的商检机构有:美国的粮谷检验署(FGES)、美国食品药物管理局(FDA)、法国国家实验室检测中心、日本通商产业检查所等国家政府设置的官方检验机构，以及瑞士日内瓦通用鉴定公司(SGS)、美国保险人实验室(UL)、第一节商品的检验上一页下一页返回英国劳氏公证行(Lloyd'sSurveyorLD.)、日本海事鉴定协会(NKKK)、中国香港天祥公证化验行等民间或社团商品检验机构。我国进出口商品检验主要由官方的“中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局(GeneralAdministrationofQualitySupervision，InspectionandQuarantineofthePeople'sRepublicofChina，简称国家质量监督检验检疫总局)”及其设在各地的出入境检疫直属机构(简称地方出入境商检机构)承担。国家质量监督检验检疫局以第三者的地位办理进出口商品的检验检疫和公证鉴定业务。我国商品检验机构在一些国家或地区设立了独资或合资的商品检验机构，与不少国家和地区的商品检验机构建立了委托代理业务关系(如SGS)或合资检验机构(如OMIC)。同时，外国机构经批准也可在中国境内设立分支机构，在指定的范围内接受委托办理进出口商品检验、鉴定业务，并接受国家质量监督检验检疫局和各地质量监督检验检疫机构的监督管理。第一节商品的检验上一页下一页返回2.我国商品检验机构的基本任务根据我国新《商品检验法》的规定，商品检验机构在进出口商品检验方面的基本任务有三项:实施法定检验；办理公证鉴定业务；对进出口商品的检验工作实施监督管理。(1)实施法定检验。法定检验是指商品检验机构根据国家法律法规的规定，对大宗关系到国计民生的重点商品、容易发生质量问题的商品、涉及安全卫生的商品以及国家指定由商品检验机构统一执行检验的商品等，实施强制性的检验或检疫，未经检验或检验不符合法律法规规定要求的，不准输入输出。属于法定检验的出口商品，未经检验合格的，不准出口；属于法定检验的进口商品，未经检验的，不准销售、使用。实施法定检验的商品由《商品检验机构实施检验的进出口商品种类表》和其他法律法规加以规定。(2)办理公证鉴定业务。公证鉴定业务是委托性质的，不具有强制性。第一节商品的检验上一页下一页返回是商品检验机构接受对外贸易关系人以及国内外有关单位的申请或者外国商品检验机构的委托，办理规定范围内的进出口商品鉴定业务，签发各种鉴定证书，作为办理进出口商品的交接、结算、计费、理算、报关、纳税以及作为处理争议索赔的有效凭证。比如:品质和数量证明、残损鉴定和海损鉴定；车船、飞机和集装箱的运载鉴定；普惠制产地证和一般的非优惠产地证。商品检验机构也可以接受对外贸易关系人的申请，受国外商品检验机构的委托和仲裁、司法部门的要求进行公证鉴定。总之，进出口商品鉴定业务范围广、内容多，涉及进出口业务的各个环节。当买卖合同的当事人委托商品检验机构办理鉴定业务时，应当提供合同、信用证及有关的单证。(3)对进出口商品的检验工作实施监督管理。商品检验机构通过行政管理手段，对有关部门(包括进出口商品收货人、发货人、生产、经营、仓储、运输、指定检验机构、认可检验机构)及认可检验人员的检验工作(包括组织机构、检验制度、检验标准和方法及检测手段等)实施监督管理，以推动和组织有关部门对进出口商品按规定要求进行检验。第一节商品的检验上一页下一页返回对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理是国家质检总局和各地出入境检验检疫机构对进出口商品执行检验把关的另一种重要手段。由于商品检验机构的选定关系到交易双方的利益，所以在磋商交易时，买卖双方应商定商品检验机构，并在合同中予以明确。(二)商品检验证书商品检验证书(InspectionCertificate)是指商品检验机构对进出口商品检验、鉴定后，根据不同的检验结果或鉴定项目签发的各种检验证书、鉴定证书和其他证明书的统称。1.商品检验证书的作用商品检验证书在国际贸易活动中起着公证证明的作用，关系到各有关方的经济责任和权益，它的作用主要表现在如下几个方面:(1)作为卖方所交付货物的品质、重量、包装及卫生条件等是否符合合同规定的依据。第一节商品的检验上一页下一页返回在买卖合同或信用证中，一般都明确规定卖方交货时必须向买方提交由商品检验机构出具的检验证书，以确定所交货物与合同或信用证要求是否一致。(2)作为买方对货物品质、重量(数量)、包装等条件提出异议，拒收货物或对外索赔的依据；买方收到货物，如发现其品质、重量、包装等与合同或信用证的规定不符，可向商品检验机构申请检验货物并出证，以证明实际情况或残损短量等，并凭此向有关方索赔。(3)在使用信用证方式结算货款的情况下，商检证书通常也是银行议付货款和出口收汇的单据之一。(4)作为通关、征收关税和优惠减免关税、结算运费等的有效凭证。(5)作为证明货物在装卸、运输中的实际状况、明确责任归属的依据。第一节商品的检验上一页下一页返回2.商品检验证书的种类目前，我国商品检验机构签发的检验检疫证书主要有13种，如表7-1所示。在实际业务中，买卖双方应根据成交货物的种类、性质、有关国家的法律和行政法规，政府的涉外经济贸易政策和贸易习惯等来确定卖方应提供何种检验证书，并在买卖合同中予以明确。四、国际货物买卖合同中的检验条款国际货物买卖合同中的检验条款的内容一般包括:有关检验权的规定；检验或复验的时间和地点；检验机构；检验项目和检验证书等。其中对买方复验期限(即索赔期限)的规定，应视货物的性质、国内运输、检验的繁简等情况而定。如对较易变质和损坏的货物可短一点；不易变质或损坏的货物可以长一些；需要安装、调试的机械设备还可以长至安装调试所需的合理时间。第一节商品的检验上一页下一页返回(一)出口合同中的检验条款在我国的进出口贸易中，一般都采用在出口国检验，到进口国复验的办法，也就是在装运前由我国进出口口岸的检验检疫部门进行检验，并签发检验检疫证书，作为向银行议付结汇的依据；货到目的地(港)后，允许买方有复检权，并且以目的地(港)商品检验机构检验后出具的证明作为索赔的依据。具体条款如何订法，举例如下:(二)进口合同中的检验条款在进口业务中，我方处于买方的地位。在订立检验条款时，既要贯彻平等互利的原则，又要采取谨慎态度，以免遭受经济上的损失。以下是对进口合同中的检验条款的举例。(三)检验标准和检验方法合同中的检验条款还可根据业务需要规定检验标准和检验方法。第一节商品的检验上一页下一页返回1.检验标准检验标准是指检验机构从事检验工作在实体和程序方面所遵循的尺度和准则，是评定检验对象是否符合规定要求的准则。根据我国法律，商检机构对进出口商品实施检验检疫的标准为:(1)法律、行政法规规定有强制性标准，或者其他必须执行的检验标准的，按照法律、行政法规规定的检验标准检验。(2)法律行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行检验标准的，按照对外贸易合同约定的检验标准检验；凭样成交的，还应当按照样品检验。(3)法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的，低于对外贸易合同约定的检验标准的，按照对外贸易合同约定的检验标准检验；凭样成交的，还应当按照样品检验标准检验。第一节商品的检验上一页下一页返回(4)法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的，对外贸易合同又未约定检验标准或者约定检验标准不明确的，按照生产国标准、有关国际标准或者国家出入境检验局指定的标准检验。例如中国商检局的标准(CCIB标准)、国际标准组织的标准(ISO标准)、日本工业标准(JIS标准)、德国工业标准(DIN标准)。由于买卖合同是进出口商品检验的重要依据，除买卖合同检验条款中通常要约定检验标准外，合理并明确订立作为检验依据的质量、数量和包装条款也是十分重要的。2.检验方法检验方法是指对进出口商品的质量、数量、包装等进行检验的做法，包括抽样的数量及方法。在实践中，商品检验的方法主要有:感官检验、化学检验、物理检验、微生物学检验等。有些商品用不同的检验可能得出不同的检验结果。为避免发生争议，必要时，在合同中应对检验方法作出明确的规定。出口公司应将买方要求的检验方法告诉商品检验机构，如不能接受，应对信用证作相应修改。第一节商品的检验上一页返回

国际货物买卖履约时间长，涉及面广，业务环节多，一旦在货物的生产、收购、运输、资金移动等任何一个环节发生意外或差错，都可能给合同的顺利履行带来影响。加上国际市场变幻莫测，一方当事人往往有可能在市场行情发生不利变化时，不履行合同义务或不完全履行合同义务，致使另一方当事人的权利受到损害，从而导致索赔和理赔，甚至引起争议。一、违约责任国际货物买卖合同确立了买卖双方的权利和义务，任何一方不履行或不完全履行合同规定的义务，即构成违约。违约一方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据各国法律和国际条约的规定，不同性质的违约行为，其承担的责任是不同的。但各国法律对于违约行为的性质划分及据此可以采取的补救办法，却不很一致:有的国家是以违约的后果轻重程度为依据来进行划分；而有的国家是以合同中交易条件的主次为依据进行划分。第二节索赔与理赔下一页返回如美国法律把违约程度按其造成的后果分成“严重违约”和“轻微违约”。对于“严重违约”，受损害方不但有权要求损害赔偿，而且有权宣告合同无效。对于“轻微违约”，则只能要求赔偿而不能解除合同。英国则按合同中的不同条款，分成“违反要件”和“违反担保”，这和一般按违约的客观后果进行区分有所不同，但在近年的司法实践中，英国的判例已向《公约》的规定靠拢。《联合国国际货物销售合同公约》规定:“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同……”受损害的一方有权向违约方要求损害赔偿并有权宣告合同无效。但如违约的情况尚未达到根本违反合同的程度，则受损害方只能要求损害赔偿而不能宣告合同无效。我国《合同法》规定:当事人一方迟延履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同；第二节索赔与理赔上一页下一页返回当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。《合同法》又规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。综上所述，由于各国法律和国际条约对于违约行为的性质划分及据此可以采取的补救办法不很一致。因此，为维护我方的权益，根据我国法律和国际上有关的法律和惯例，订好并在合同履行中正确运用国际货物买卖合同中的索赔条款，是十分重要的。二、索赔与理赔(一)索赔和理赔的含义索赔(Claim)是指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向一方当事人提出要求损害赔偿的行为。涉及国际货物买卖的索赔一般有三种情况，即货物买卖索赔、运输索赔、保险索赔。理赔则是一方对于对方提出的索赔进行处理。第二节索赔与理赔上一页下一页返回索赔和理赔是一个问题的两个方面，对受害方而言是索赔，对违约方则是理赔。在国际贸易中，损害赔偿是最重要的，也是最常用的违约补救措施。(二)索赔时可行使的权利索赔时可行使的权利见表7-2所示。三、买卖合同中的索赔条款买卖双方为了在索赔和理赔工作中有所依据，一般在合同中订立索赔条款，索赔条款可根据不同的需要作不同的规定，通常采用“异议与索赔条款”(DiscrepancyandClaimClause),“罚金条款”(PenaltyClause)两种。在一般商品买卖合同中，多数只规定异议和索赔条款，有的同检验条款合订在一起，只有在大宗商品和机器设备一类商品的买卖合同中，除规定异议和索赔条款外，还规定罚金条款。第二节索赔与理赔上一页下一页返回(一)异议和索赔条款异议与索赔条款(discrepancyandclaimclause)一般是针对卖方交货质量、数量或包装不符合同规定而订立的。该条款的内容包括:索赔权、索赔依据、索赔期限、索赔方法与金额等。(1)索赔权。就是要在合同中明确规定，交易的一方如违反合同中有关条款，另一方有权提出索赔。(2)索赔依据。主要规定合同当事人索赔时必须提供的证据以及出具证据的机构。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面，前者是指买卖合同适用的法律规定，后者则指违约的事实、情节及其书面证明。(3)索赔期限。索赔期限是指受损害一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害一方只能在索赔期限内提出索赔；否则即丧失索赔权。索赔期限有法定和约定之分。约定的索赔期限是指买卖双方在合同中明确规定的索赔期限；法定索赔期限则是指根据有关法律受损害一方有权向违约方要求损害赔偿的期限。第二节索赔与理赔上一页下一页返回约定索赔期限的长短，须视买卖货物的性质、运输、检验的繁简等情况而定。法定索赔期限较长，如《联合国国际货物销售合同公约》规定为自买方实际收到货物之日起两年内。在法律上，约定索赔期限的效力超过法定索赔期限，法定索赔期限只有在合同中未约定索赔期限时才起作用，因此，在合同中针对交易的具体情况，规定合理、适当的索赔期限是十分必要的。(4)索赔方法与金额。索赔条款中有关索赔方法和索赔金额，一般只作笼统的规定，因为在实际业务中，违约行为发生的原因很多，具体情况复杂，当事人在签约时难以预料；同样，对于违约的索赔金额也难以预计，要根据实际损害程度而定，所以在合同中不做具体规定。同样，对于违约的索赔金额也难以预计，要根据实际损害程度而定，所以索赔方法和索赔金额在合同中只作一般笼统规定。关于索赔金额，如果买卖合同规定有约定的损害赔偿的金额或损害赔偿的计算方法，通常应按约定的金额或根据约定的损害赔偿额的计算方法计算出的赔偿金额提出索赔；第二节索赔与理赔上一页下一页返回如果合同未作具体规定，根据有关的法律和国际贸易实践，确定损害赔偿金额的基本原则为:①赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等；②赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限；③由于受损害一方未采取合理措施而导致的有可能减轻而未减轻的损失，应从赔偿金额中扣除。(二)索赔条款的规定方法规定方法举例:(三)罚金条款罚金条款(Penaltyclause)，也称为违约金条款(Liquidateddamageclause)或罚则，较多使用于卖方延期交货或买方延期接货或买方迟开信用证延期付款的场合，它的特点是预先在合同中规定罚金的数额或罚金的百分率。从性质上看，罚金具有惩罚性和补偿性两重性质。对于合同中的罚金条款，各国法律有不同的解释和规定。有些国家的法律对于罚金条款是给予承认和保护的，第二节索赔与理赔上一页下一页返回它们认为，违约金可以作为惩罚违约方或作为预先约定的损害赔偿的方法。但有些国家的法律则认为，对于违约金只能要求赔偿，而不能予以惩罚。我国法律规定:当事人可以在合同中约定，一方违约时，向对方支付违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但约定的违约金低于或过分高于违反合同所造成的损失，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。我国法律还规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二节索赔与理赔上一页返回一般来说，违约者要承担违约责任，但是由于不可抗力事件的发生而造成了一方当事人的违约，该当事人可免负赔偿对方损失的责任。但哪些事件属于不可抗力目前国际上并无统一的明确的解释，因此为了防止产生不必要的纠纷，可由买卖双方通过在合同中订立不可抗力条款自行商定。不可抗力条款(ForceMajeure)是指合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。因此不可抗力条款是一种免责条款。一、不可抗力的认定和处理(一)不可抗力的认定所谓不可抗力，各国说法并不一致，我国法律认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第三节不可抗力下一页返回按《联合国国际货物销售合同公约》解释，不可抗力是指非当事人所能控制而且没有理由预期它在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍。一般认为构成不可抗力应当具备以下三个条件:(1)事件是在有关合同签订以后发生的。(2)不是由于任何一方当事人故意或过失所造成的。(3)事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见、无法预防控制、无法避免和不可克服的。(二)不可抗力的处理按照有关的法律原则和国际贸易惯例，如果发生不可抗力，致使合同不能得到全部或部分履行，有关当事人可根据不可抗力的影响程度，解除合同或变更合同而免除其相应的责任。至于什么情况下可以解除合同，什么情况下可以变更合同，则应视发生的事故的原因、性质、规模和对履行合同造成的影响程度而定，第三节不可抗力上一页下一页返回或者由买卖双方在合同中加以具体规定。如果合同中没有明确的规定，一般的解释是:如果不可抗力的发生影响到履行合同的基础，使得合同的履行成为不可能:如特定标的物的灭失，或事件的影响比较严重，非短期内所能复原，则可解除合同；如果不可抗力只是部分地或暂时性地阻碍了合同的履行，则发生事件的一方只能采用变更合同的方法，延期履行合同，以减少另一方的损失。在处理不可抗力事故时，合同当事人还应注意以下几点:(1)合同一般都订有不可抗力条款，规定当一方遇有合同规定的意外事故而不能履行或不能如期履行合同，并有当地合法机构出具的证明时，另一方无权要求撤销合同或赔偿损失。(2)及时通知对方。遭受不可抗力的当事人应该及时、有效地通知对方，并一般于15日内函寄事故详情及有关证明文件。(3)出具不可抗力证明书。合同中未具体规定出证机构时，我国当事人可以请贸易促进委员会、商会或合法的公证机构出具证明书。第三节不可抗力上一页下一页返回(4)及时答复对方。有关当事人在接到有关不可抗力的通知后，应该及时表示同意与否；否则，将视为默认，以发出通知一方所提条件为准，如被通知人未按所提条件履约，则属于违约。(5)分清责任范围不可抗力事故发生后，买卖双方应该本着实事求是的精神，分清事故影响实际程度，确保免除的责任是完全由于不可抗力造成。二、合同中不可抗力条款的内容及规定方法国际货物买卖合同中的不可抗力条款的内容虽不尽相同，但是一般都包括:不可抗力的范围、对不可抗力的处理原则和方法、不可抗力发生后通知对方的期限和方法，以及出具证明文件的机构等。目前我国进出口合同中的不可抗力条款主要有以下三种规定方法:(一)概括式概括式即在合同中不具体规定哪些事件属于不可抗力，只是笼统地、概括地规定，不具体列出。第三节不可抗力上一页下一页返回如规定，“由于不可抗力事件使合同不能履行，发生事件的一方可据此免除责任”。这种规定方法内容模糊，缺乏确定的含义，容易产生纠纷，所以应尽量避免使用。(二)列举式列举式即在合同中详细列举不可抗力事件的范围，合同中未列明的不能作为不可抗力事件加以援引。这种规定方法，虽然对于不可抗力事件的范围做出了具体的规定，但是由于不可抗力事件很多，原因也多种多样，合同中难以包括，一旦发生条款未列入的事件则比较被动。因此，也不是最好的办法。(三)综合式综合式即采用概括式和列举式并用的方法，在合同中列明经常可能发生的不可抗力事故的同时，再加上“以及双方同意的其他不可抗力事件”等类似文句，这种规定方法，既明确具体，又有一定的灵活性，比较科学、实用。在我国进出口合同中，一般采用这种方法来表示不可抗力事件的范围。第三节不可抗力上一页返回

在国际货物买卖中，买卖双方在合同履行过程中因种种原因发生争议是难以避免的。由于买卖双方之间的关系是种平等互利的合作关系，所以一旦发生争议，首先应通过友好协商(AmicableNegotiation)的方式解决，以利于保护商业秘密和企业声誉。如果协商不成，则当事人可按照合同约定或争议的情况采用调解(Conciliation)、仲裁(Arbitration)或诉讼(Litigation)方式解决争议。其中，仲裁是解决国际贸易争议的一种重要方式，由于仲裁具有尊重当事人意愿、保守当事人秘密、裁决具有强制执行力、解决争议迅速等优点，因此在实践中被广泛采用。一、仲裁的含义和特点(一)仲裁的含义仲裁又称公断，是解决对外贸易争议的一种重要方式。它是指对外贸易中的买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决(Award)，而这个裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。第四节国际贸易仲裁下一页返回经过长期实践，目前，包括我国在内的不少国家已通过立法规定仲裁为解决争议途径之一的制度。(二)仲裁的持点仲裁与诉讼都是解决对外贸易争议的重要方式，而仲裁与诉讼方式相比，有其自身的特点:(1)仲裁的选用以双方自愿为基础。仲裁有双方事先签订的有关解决争议的协议，仲裁机构只有收到当事人提交的仲裁协议才可受理争议案，而诉讼带有强制性，只要一方起诉成立，另一方就得应诉。(2)受理争议的仲裁机构一般是民间性机构，不是国家机关，不具有强制性，双方当事人可自愿选定仲裁员，因此具有一定灵活性。而法院是国家机器的主要组成部分，具有法定管辖权，争议双方都无权选择法官。(3)仲裁的程序较简单，而且仲裁员一般是熟悉国际业务的专家和知名人士，故仲裁解决问题比较迅速、及时，而且费用低廉。第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回而诉讼的程序复杂，处理问题一般比仲裁慢，费用高。(4)仲裁对争议双方继续发展贸易关系的影响较小。仲裁庭审理案件一般不对外公开进行，裁决也不公开。而诉讼处理争议，法院处理案件一般是公开的，开庭时会有旁听，审理中法院还可能要接受记者采访，使双方当事人关系紧张，有伤和气，不利于今后继续发展贸易关系。(5)仲裁的裁决是终局性的，对双方都有约束力，败诉方不得上诉，必须执行裁决；否则胜诉方可以要求法院强制执行。二、仲裁协议仲裁协议是指当事人在合同中订明双方自愿将他们之间的争议提交仲裁机构解决的仲裁条款或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议。作为双方当事人的协议，必须是建立在自愿、协商、平等互利的基础上，不允许一方强加于另一方。(一)仲裁协议的作用第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回按照我国和多数国家的仲裁法的规定，仲裁协议的作用主要表现在以下三个方面:(1)表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁。仲裁协议约束双方当事人在和解不成时，只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。(2)使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。任何仲裁机构都无权受理没有仲裁协议的案件，这是仲裁的基本原则。仲裁协议是仲裁机构受理争议案件的法律依据。(3)可排除法院对于争议案件的管辖权。世界上绝大多数国家的法律都规定法院不受理争议双方订有仲裁协议的争议案件。如果任何一方违反协议，把争议向法院起诉，对方可以根据仲裁协议要求法院停止司法诉讼程序，把有关争议案件发还仲裁庭审理。上述三个方面的作用是相互联系，不可分割的。其中三项作用的中心是第三条，即排除法院对争议案件的管辖权。第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回(二)仲裁协议的形式仲裁协议必须是书面的，它有两种形式:(1)合同中的仲裁条款(ArbitrationClause)。是指在争议发生之前，合同当事人双方在买卖合同或其他经济合同中订立的仲裁条款。(2)以其他方式达成的提交仲裁协议(SubmissionagreementorArbitrationagreement)。它是指双方当事人订立的提交仲裁的协议。此种协议必须是双方以书面形式订立的，包括通过来往函件、电报或电传达成的协议。如为传真，应补正本书面协议。此种协议可以在争议发生之前，也可以在争议发生之后达成。以上两种仲裁协议的形式虽然不同，其法律作用和效力却是相同的。我国仲裁规则确认了仲裁协议的独立性，明确规定，合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。(三)仲裁协议的内容仲裁协议一般应包括如下几方面的内容:(1)提请仲裁的争议范围。一方当事人提请仲裁的争议，以及仲裁机构所受理的争议，都不能超越仲裁协议中所规定的提交仲裁的范围；否则仲裁机构无权审理。(2)仲裁地点。指仲裁的所在国，这是协议中最为重要的一个问题。当事人一般都力争在本国进行仲裁，这是由于当事人对自己所在国家的法律和仲裁的做法都比较了解。另一方面，当事人约定的仲裁地点与仲裁所适用的实体法都有密切关系，一般来说，在哪个国家仲裁往往要适用哪个国家的仲裁法规。第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回(3)仲裁机构。指受理案件并做出裁决的机构，在国际商事仲裁中有两种做法:一种是指交常设仲裁机构仲裁，一种是组成临时仲裁庭仲裁。(4)仲裁规则。指仲裁时所适用的程序法，包括如何提交仲裁申请，如何进行答辩，如何指定仲裁员，如何组成仲裁庭，如何进行仲裁审理，如何做出裁决，以及如何缴纳仲裁费等。仲裁规则的作用主要是为当事人和仲裁员提供一套进行仲裁的行动准则，以便在仲裁时有所遵循。(5)仲裁效力。在订立仲裁协议时，应当订明裁决的效力，即仲裁裁决是终局的，对双方当事人均具有约束力，不得向任何机构提出变更裁决的请求。仲裁协议除了须明确规定上述内容外，有的还规定仲裁人员数和指定仲裁员的方式以及仲裁费用的负担等内容。第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回三、仲裁机构和仲裁程序(一)仲裁机构国际贸易仲裁机构有两种形式:一种是临时仲裁机构，另一种是常设仲裁机构。相应的，可把仲裁分为临时仲裁和机构仲裁两种。1.临时仲裁机构临时仲裁机构是直接由双方当事人共同指定仲裁员组成的临时仲裁庭，案件处理完毕后，立即自动解散。采用临时仲裁庭解决争议时，仲裁协议需要就指定仲裁员的办法、人数、是否需要首席仲裁员以及采用的仲裁规则等问题作出明确规定。2.常设仲裁机构所谓常设仲裁机构是指根据一国的法律或者有关规定设立的，有固定名称、地址、仲裁员设置和具备仲裁规则的仲裁机构。常设机构仲裁能为仲裁工作提供必要的服务和便利，有利于仲裁工作的顺利进行。因此，近年来国际商事仲裁绝大部分采用机构仲裁。第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回目前，世界上很多国家、地区和一些国际性、区域性组织都设有从事国际商事仲裁的常设仲裁机构。这些机构又分为三种类型:第一类是国际性的常设仲裁机构，如国际商会仲裁院；第二类是全国性的常设仲裁机构，如美国仲裁协会、瑞士苏黎世商会仲裁院；第三类是附设在特定行业组织之内的专业性仲裁机构，如伦敦谷物商业协会的仲裁机构。我国常设的涉外商事仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会，隶属于中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)。仲裁委员会总会设在北京，在深圳和上海分别设有分会。自我国《仲裁法》于1995年9月1日实施以来，不少城市根据该法规定先后成立了地方仲裁委员会。这些仲裁委员会不仅可以受理国内仲裁案件，也可以受理涉外仲裁案件。因此，我国各涉外企业在订立国际货物买卖合同中的仲裁条款时，如双方同意在我国仲裁，既可以规定由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，也可以规定由地方仲裁委员会仲裁。第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回(二)仲裁程序仲裁程序(ArbitrationProcedure)是指进行仲裁的程序和做法，主要包括仲裁申请、仲裁庭的组成、仲裁审理及作出裁决等。仲裁程序的每一个环节，都受到有关国家的仲裁法及仲裁规则的制约。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，仲裁程序的内容大致如下:1.仲裁申请仲裁申请，是仲裁机构立案受理的前提。在我国，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:当事人一方申请仲裁时，应向该委员会提交包括下列内容的签名申请书:①申请人和被申请人的名称、地址；②申请人所依据的仲裁协议；③案情和争议要点；④申请人的要求及所依据的事实和证明。申请人向仲裁委员会提交仲裁申请书时，应附具本人要求所依据的事实的证明文件，预缴一定数额的仲裁费。如果委托代理人办理仲裁事项或参与仲裁的，应提交书面委托书。第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回仲裁机构收到仲裁申请书及其有关附件后，经过审查认为申请人申请仲裁的手续完备，即予立案，并立即向被申请人发出仲裁通知，仲裁申请书及其附件连同仲裁机构的仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表各一份。仲裁程序自仲裁机构发出仲裁通知之日起开始。被申请人应在收到仲裁通知之日起45日内向仲裁机构提交答辩书及有关证明文件。被申请人如有反请求，应在收到仲裁通知之日起60天内以书面方式提交仲裁机构。被申请人应在反请求书中写明具体的反请求要求以及所依据的事实和理由，并附具有关的证明文件。被申请人提出反请求时也按规定预缴仲裁费。2.组织仲裁庭根据我国《仲裁法》的规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或一名仲裁员组成。前者是争议双方各自在仲裁委员会仲裁员名单中指出一名仲裁员，并由仲裁委员会主席指定一名仲裁员为首席仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件；第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回后者是由双方当事人在仲裁员名单中共同指出或共同委托仲裁委员会主席指定仲裁员，成立仲裁庭。被指定的仲裁员，如果与案件有利害关系，应当自行向仲裁委员会请求回避。仲裁员回避的决定由仲裁委员会主席做出。仲裁员因回避或其他原因不能履行其职责时，则应按照原指定仲裁员的程序，重新指定。必须注意，当事人所指定的仲裁员，并不代表当事人的利益，不偏袒任何一方当事人，而是按照仲裁程序独立地、公正地审理案件。当事人对仲裁员如有要求和意见时，须以书面形式通过仲裁委员会转递给仲裁员。3.案件审理仲裁庭案件审理的形式有两种:一种是书面审理，也称不开庭审理，这种审理一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得双方当事人同意，只依据书面文件进行审理并做出裁决。海事仲裁常采用书面仲裁形式。第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回二是开庭审理。这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，若双方当事人要求进行公开审理时，由仲裁庭做出决定。仲裁对案件的审理一般有以下几项内容(1)开庭审理。应首先确定开庭的日期和地点。开庭日期由仲裁庭与仲裁委员会秘书处共同商定，并在开庭前30天通知双方当事人。当事人如有正当理由，可以申请延迟开庭。在我国，当事人约定了仲裁地点的，仲裁案件的审理应在约定的地点进行。如果当事人未有约定的，案件的审理应在仲裁委员会所在地。但是若经仲裁委员会秘书长或分会秘书长批准，也可在中国其他地方进行。开庭时，如一方当事人或其代理人不出席，仲裁庭可以进行缺席审理并做出缺席裁决。(2)进行调解。采用仲裁与调解相结合的方法解决争议是我国涉外仲裁的一个重要特点。根据我国《仲裁法》的规定，仲裁委员会和仲裁庭可以对其受理的案件进行调解。经调解达成和解协议的案件，仲裁庭应当根据双方当事人和解协议的内容作出裁决书。第四节国际贸易仲裁上一页下一页返回仲裁委员会受理的案件，如果双方当事人自行达成和解，当事人应当及时申请撤销案件。