法律硕士专业基础课(法条分析题)高频考点模拟试卷15(题后含答案及解析)

法律硕士专业基础课(法条分析题)高频考点模拟试卷15(题后含答案及解析)1.《中华人民共和国刑法》第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”问题：（1）本条规定的是何种制度？其立法目的是什么？（2）如何理解本条中规定的“当场”？（3）转化型抢劫罪的成立需要具备哪些条件？（4）如果行为人实施的盗窃行为未达到“数额较大”，是否绝对不能转化为抢劫罪？请说明理由。答案与解析：（1）本条规定的是转化型抢劫罪（或称准抢劫罪）。其立法目的在于：行为人在实施了盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产法益的犯罪后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，此时其行为性质发生了转化，不仅侵犯了公私财产权利，更进一步侵犯了他人的人身权利。由于这种行为的社会危害程度与标准的抢劫罪相当，为了实现罪责刑相适应原则，刑法特别规定对此种情形依照抢劫罪定罪处罚，从而严密法网，惩治犯罪。（2）“当场”是转化型抢劫罪成立的时间和空间要件。它是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，以及刚离开现场即被发觉并随之被追捕的整个过程。在这一过程中，暴力或暴力威胁行为与先前的财产犯罪行为在时间上具有连续性，空间上具有关联性。如果行为人作案后已安全逃离现场，事后因其他原因被找到而实施暴力抗拒抓捕的，则不属于“当场”，不能转化为抢劫罪，应对其先前的财产犯罪和后续的暴力行为分别定罪量刑，实行数罪并罚。（3）转化型抢劫罪的成立需要具备以下四个条件：第一，前提条件。行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺行为。虽然法条表述为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但相关司法解释明确，不要求前述行为必须达到数额较大构成犯罪的标准，只要实施了这些行为即可。第二，目的条件。行为人使用暴力或以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。如果不是出于上述目的，而是出于其他目的（如报复），则不构成转化型抢劫。第三，客观条件。行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。这里的暴力必须达到足以压制他人反抗的程度，威胁也必须具有现实性和紧迫性。第四，主体条件。行为人必须是已满十六周岁具有刑事责任能力的自然人。已满十四周岁不满十六周岁的人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，为抗拒抓捕等当场使用暴力或以暴力相威胁的，不构成转化型抢劫，因为他们在该年龄段对盗窃等财产犯罪不负刑事责任；但如果使用暴力致人重伤或死亡的，可按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。（4）不绝对不能转化。虽然转化型抢劫的前提是实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，但根据最高人民法院的相关司法解释，如果行为人实施的盗窃、诈骗、抢夺行为未达到“数额较大”，但为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者以暴力相威胁，且具有下列情形之一的，仍可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：使用暴力致人轻微伤以上后果的；使用凶器或以凶器相威胁的；具有其他严重情节的。这是因为转化型抢劫的本质在于后续的暴力行为使整体法益侵害程度达到了抢劫罪的标准，故在特定严重情节下，即使前行为不构成犯罪，依然可以转化为抢劫罪。2.《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”问题：（1）本条规定的是何种罪名？其保护的法益是什么？（2）如何理解“利用职务上的便利”？（3）在“非法收受他人财物”的情况下，“为他人谋取利益”是否要求实际上已经为他人谋取到了利益？请结合相关理论说明。（4）索贿与收受贿赂在构成要件上有何区别？答案与解析：（1）本条规定的是受贿罪。受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以表述为国家工作人员职务行为的廉洁性。国家工作人员的职权是国家和人民赋予的，必须用于为公共利益服务，而受贿行为本质上是将公权力私有化、商品化，用职务行为换取个人财物，严重损害了国家机关的信誉和公职人员的廉洁性。（2）“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。它强调的是行为人利用自己职务范围内所享有的权力，或者利用基于职务产生的上下级之间的领导、监督、管理关系。如果行为人仅仅是利用自己同其他国家工作人员的亲友关系等非职务性关系，则不属于利用职务上的便利。（3）不要求实际上已经为他人谋取到了利益。“为他人谋取利益”是一个过程，包括承诺、实施、实现三个阶段。根据相关司法解释及刑法理论，只要国家工作人员承诺为他人谋取利益，或者已经实施为他人谋取利益的行为，或者实际上已经为他人谋取到了利益，均符合“为他人谋取利益”的要件。此外，明知他人有具体请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益。因此，即使最终由于各种原因未能为他人谋取到利益，也不影响受贿罪的成立。（4）在构成要件上的主要区别在于是否要求“为他人谋取利益”。在索贿的情况下，即主动向他人索要财物，只要国家工作人员利用职务便利索取他人财物，就构成受贿罪，不要求具备“为他人谋取利益”的要件。而在非法收受他人财物的情况下，必须同时具备“为他人谋取利益”这一要件才构成受贿罪。此外，索贿属于法定的从重处罚情节。3.《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。”问题：（1）本条规定的是何种犯罪？其犯罪客体是什么？（2）如何理解“冒用他人信用卡”？拾得他人信用卡并在ATM机上使用，是否属于冒用他人信用卡？（3）如何理解“恶意透支”中的“非法占有目的”？（4）盗窃他人信用卡并使用的，应当如何定罪？答案与解析：（1）本条规定的是信用卡诈骗罪。其犯罪客体是复杂客体，既侵犯了国家的金融管理制度（特别是信用卡管理制度），又侵犯了公私财产的所有权。信用卡诈骗行为破坏了信用卡业务的正常秩序，同时侵害了银行或持卡人的财产权益。（2）“冒用他人信用卡”是指非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡进行消费、取现等行为。拾得他人信用卡并在ATM机上使用，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。虽然ATM机不具备人的自然属性，但其代表的仍然是银行机构的业务系统，行为人输入密码并在ATM机上取款，等同于向银行谎称自己是持卡人，银行基于错误认识处分了财产。根据司法解释，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的，属于“冒用他人信用卡”的情形。（3）“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的行为。“非法占有目的”是区分恶意透支与正常透支（善意透支）的核心要素。实践中，认定非法占有目的通常综合考量以下情形：明知无法还款而大量透支的；肆意挥霍透支资金的；透支后逃匿、改变联系方式逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产逃避还款的；使用透支资金进行违法犯罪活动的等。（4）盗窃他人信用卡并使用的，依照《刑法》第一百九十六条第三款的规定，直接依照盗窃罪定罪处罚。这是刑法上的特别规定（法律拟制）。盗窃信用卡并使用的行为，其实质是利用信用卡这一支付工具非法占有他人财产，其核心行为方式是秘密窃取，将其整体评价为盗窃罪，更符合该行为侵犯财产所有权的本质，也体现了对此类行为的严厉打击。4.《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第三款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”问题：（1）本条规定的是何种罪名？其保护的法益是什么？（2）如何理解“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”中的“债务”？如果双方根本不存在债务，行为人凭空捏造债务扣押他人的，应如何定性？（3）非法拘禁致人重伤、死亡的，应如何定罪处罚？（4）非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡的，应如何定罪处罚？答案与解析：（1）本条规定的是非法拘禁罪。非法拘禁罪保护的法益是他人的人身自由权，即公民按照自己的意志自由支配自己身体活动的权利。任何人非经法定程序并由法定机关执行，不得非法剥夺或限制他人的人身自由。（2）“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”中的“债务”，既包括合法债务（如借款、货款等），也包括高利贷、赌债等不受法律保护的非法债务。只要行为人与被害人之间客观上存在事实上的债权债务关系，行为人为索取该债务而非法扣押、拘禁他人的，依然认定为非法拘禁罪，而非绑架罪。但是，如果双方根本不存在任何债务关系，行为人凭空捏造债务，以此为借口扣押、拘禁他人，并向其家属索要财物的，其实质是以勒索财物为目的绑架他人，应当认定为绑架罪。因为此时行为人主观上具有勒索财物的目的，客观上实施了利用被绑架人的近亲属对被绑架人安危的担忧而索取财物的行为。（3）非法拘禁致人重伤、死亡的，属于非法拘禁罪的结果加重犯，应当在加重的法定刑幅度内处罚。这里的“致人重伤、死亡”，是指非法拘禁行为本身过失导致了被害人重伤或者死亡的结果，且重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系。例如，因为拘禁环境恶劣、未及时提供饮食或医疗救助，导致被害人重伤或死亡。在此情形下，行为人主观上对重伤或死亡结果是出于过失，而非故意。（4）非法拘禁中如果使用暴力致人伤残、死亡的，依照《刑法》第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚，即转化为故意伤害罪、故意杀人罪。这是因为，在非法拘禁过程中，行为人如果使用了超出非法拘禁所需程度的暴力，主观上对被害人的伤残或死亡结果产生了故意（包括直接故意和间接故意），此时其行为性质已经超越了非法拘禁的范围，侵害了更为严重的法益（健康权或生命权），属于法律拟制的转化犯，不应再以非法拘禁罪的结果加重犯论处，而应直接以故意伤害罪或故意杀人罪定罪并从重处罚。5.《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”问题：（1）简述违约金的法律性质及其功能。（2）如何理解本条中的“过分高于造成的损失”？司法实践中应如何调整？（3）违约金与定金能否同时适用？为什么？（4）如果当事人既约定了违约金又约定了实际损失赔偿，当违约发生时，非违约方应如何主张权利？答案与解析：（1）我国《民法典》中的违约金主要以补偿性为主，惩罚性为辅。补偿性是其核心性质，旨在填补非违约方因违约行为遭受的损失，使非违约方恢复到合同如约履行时的状态。惩罚性则体现在对违约方过错违约的惩戒，如迟延履行违约金。其功能在于：一是损害赔偿的预定，降低了非违约方的举证成本；二是督促当事人履行合同，起到威慑和防范违约的作用。（2）“过分高于造成的损失”一般指约定的违约金超过造成损失的百分之三十。司法实践中，当违约方主张违约金过高请求减少时，法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量。违约方需对违约金过高承担举证责任；非违约方也可提供证据证明实际损失情况。法院经审查确认属于“过分高于”的，应当进行适当减少，以使其恢复到合理的补偿范围内。（3）违约金与定金不能同时适用。根据《民法典》第五百八十八条的规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这是因为违约金和定金都具有补偿非违约方损失的功能，如果同时适用，会导致非违约方获得双份救济，其获得的赔偿可能远超实际损失，违背了损害赔偿的填平原则和公平原则。但如果定金不足以弥补非违约方损失的，非违约方可以请求违约方支付超过定金数额的赔偿金。（4）违约金与实际损失赔偿不能并行主张。违约金本质上是对损害赔偿额的预定，当违约金的数额能够弥补实际损失时，非违约方直接主张违约金即可；如果约定的违约金低于实际损失，非违约方不能既主张全额违约金又另行主张差额部分的损失赔偿，而应当依据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，请求人民法院或仲裁机构对违约金予以增加，使其达到实际损失的数额。非违约方不能通过违约金与实际损失赔偿的叠加获得超过实际损失的补偿。6.《中华人民共和国民法典》第四百一十条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”问题：（1）简述抵押权实现的条件。（2）本条规定了抵押权实现的哪些方式？各种方式的适用有何特点？（3）如何理解“协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”？（4）流押条款是否有效？其与本条中的“折价”协议有何区别？答案与解析：（1）抵押权实现的条件包括：第一，须抵押权有效存在，即抵押权设立且未被消灭；第二，须债务履行期届满或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；第三，须债务人未履行到期债务且非因债权人方面的原因。如果债权人自己拒绝受领延迟履行，或者双方达成延期履行的协议，抵押权人不得实现抵押权。（2）本条规定了抵押权实现的三种方式：折价、拍卖、变卖。折价方式需要抵押权人与抵押人达成协议，并参照市场价格，其实质是以抵押财产的价值抵偿债务；拍卖是通过公开竞价程序将抵押财产出卖，能够最大程度实现抵押财产的市场价值，保护各方利益，是实务中最常用的方式；变卖是以普通买卖方式出卖抵押财产，适用于不宜长期保存或价值易贬损的标的物，同样必须参照市场价格，防止贱卖损害当事人利益。（3）这是关于债权人撤销权在抵押权实现中的具体体现。抵押权人虽然对抵押财产享有优先受偿权，但其处分行为不能损害其他债权人的利益。如果抵押人与抵押权人恶意串通，故意以明显低于市场价格的折价协议转移抵押财产，导致抵押人的责任财产不当减少，从而损害后顺位抵押权人或其他普通债权人的利益，此时其他债权人可以行使债权人撤销权，请求人民法院撤销该折价协议，以保全债务人的责任财产。（4）流押条款无效。《民法典》第四百零一条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。约定的，只能依法就抵押财产优先受偿。区别在于：流押条款是在债务履行期届满前约定的，旨在规避清算程序，可能导致债权人获得远超债权数额的抵押财产，损害债务人及其他债权人利益，故法律严格禁止。而本条中的“折价”协议，是在债务履行期届满后达成的，此时债权数额已经确定，且折价必须“参照市场价格”进行，实质上是一种经过价值评估的变价清偿方式，符合公平原则和抵押权变价受偿的本质，合法有效。7.《中华人民共和国民法典》第九百七十九条规定：“管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”问题：（1）构成无因管理需要具备哪些要件？（2）如何理解“管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利”？请举例说明。（3）如果管理人管理他人事务是为了获得报酬，能否构成无因管理？（4）无因管理之债中，管理人与受益人各自负担哪些义务？答案与解析：（1）构成无因管理需要具备以下三个要件：第一，管理他人事务。客观上管理了属于他人范畴的事务，且该事务是特定人的事务，而非纯粹公益事业。第二，具有为他人谋利益的意思（主观意思）。管理人管理事务的目的是为了避免他人利益受损失，这是无因管理的核心主观要件。第三，没有法定的或约定的义务。管理人进行管理并非基于法律规定或合同约定的职责，纯粹是出于自发。（2）无因管理要求管理人必须具有为他人谋利益的意思，因此管理行为应当符合受益人的真实意思。如果受益人曾有明确的意思表示不愿接受该管理，而管理人强行进行管理，则违背了受益人的意愿，不构成适法无因管理，管理人不享有请求偿还费用和补偿损失的权利。例如，甲明确表示不愿修缮自己即将拆除的旧房，乙仍然自作主张雇佣工人为其修缮，乙的行为不符合甲的真实意思，乙不享有无因管理之债的权利。但例外情况是，如果受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗，如甲欲跳楼自杀，乙强行将其救下并送医，虽然违背甲当时的意愿，但因甲的意思违法，乙的行为仍构成无因管理，有权请求偿还费用。（3）不能构成无因管理。无因管理的核心主观要件是“为避免他人利益受损失”，具有利他性。如果管理人管理他人事务的目的是为了获得报酬，则其主观上缺乏纯粹的利他意思，而是含有为自己谋取利益（报酬）的意图，不符合无因管理的构成要件。此类行为可能构成无权代理、不当得利或侵权行为等，但不成立无因管理。（4）在无因管理之债中，管理人的义务包括：适当管理义务，即管理人应依受益人明示或可推知的意思进行管理；通知义务，即管理开始时应当及时通知受益人；继续管理义务，在受益人或其继承人接管前应当继续管理；报告及结算义务，管理结束后应向受益人报告情况并结算。受益人的义务包括：偿还必要费用，即补偿管理人因管理事务支出的合理费用；补偿损失，即对管理人因管理事务受到的损失给予适当补偿。需注意，受益人并不负支付报酬的义务，因为无因管理是法定之债，非合同之债。8.《中华人民共和国民法典》第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”问题：（1）简述缔约过失责任的概念及其构成要件。（2）如何理解“假借订立合同，恶意进行磋商”？（3）缔约