法律实证主义

法律实证主义(110926)三、法律实证主义的价值和缺陷1、实证主义和法律科学2、实证主义与法制建设3、实证主义与法学教育4、实证主义的缺陷四、代表人物霍布斯：最早提出法律即命令的观念《利维坦》：政治哲学著作马克·布洛赫：有些时候，在一门学科地发展中，一种设想，哪怕表面看来很不成熟，往往会比许许多多的分析研究更有用，换句话说，有时候揭示问题比试图解决它们更为重要。

边沁（1748-1832）：法律实证主义思想的重要奠基人，功利主义的集大成者《论一般法律》撰写于1782年，1939年发现，1945年出版奥斯丁（1790-1859）：法律实证主义的标签性人物，边沁的学生代表作：《法理学的范围》（1832）在边沁的著作被发现之前，他一直被当做分析法学的创始人哈特（1907-1992）：20世纪最具原创力的法理学家，新分析法学的创始人他造就了20世纪50年代以来法理学和政治哲学的繁荣“在他之前，20世纪中期的政治哲学濒于消亡，法律哲学也奄奄一息；而在他之后，却是分析法学大行其道，法理学界众神喧哗”。两个中文译本参考书奥斯丁：《法理学的范围》凯尔森：《纯粹法学》哈特：《法律的概念》第二章奥斯丁的法理论一、法律命令论1、历史承继霍布斯：法律普遍说来都不是建议而是命令不是任便一个人对任便另个人的命令，而是专对原先有义务服从的人发布的命令边沁：立法者意志的表达是一个命令，或者是一个禁令，或者是一种否定（《道德与立法原理导论》）奥斯丁：准确意义上的法，都是一类命令这是理解法理学的关键2、命令的含义（1）识别性特征：不利后果的处罚一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果（2）命令、义务与制裁命令——服从义务——施加不利后果当命令被表达出来的时候，一个义务也就被设定了命令和义务，每个术语都包含了另一术语的意思命令或者义务，是以制裁为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的命令、义务和制裁是不可分割的术语，具有同样的意思3、命令的种类（1）具有普遍约束力的命令——法律（2）具体命令或者个别命令区分：指示仆人做一件特定的差事，指令就是具体的指示仆人总是在某个钟点起床，就是设定了一条规则一项法和一个具体命令的不同之处，在于前者是对一类行为作出普遍的禁止性规定而后者是对具体确定下来的行为作出禁止性处理4、命令的主体优势者和劣势者无论是谁，只要可以强迫别人服从其要求，那么，他对别人就是一个优势者法律是优势者发出的具有普遍约束力的命令哪种法律规则最符合奥斯丁的这种界定呢？《刑法》第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑5、作为命令之法律的例外（1）立法机关对法律的解释“说明性”的立法，对被统治者的实际义务没有做出调整，而仅仅是解释他们的义务是什么（2）解除现行法律义务的法律他们不是发布命令，而是撤销命令（3）简单要求性质的法（imperfectlaw）它们仅仅规定了责任，而没有规定相应的制裁不同类型的规则《民法通则》第71条：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利《刑法》第452条：例如本法附件一的全国人民代表大会常务委员会制定的条例、补充规定和决定……自本法施行之日起，予以废止《老年人权益保护法》第29条：老年人所在组织分配、调整或者出售住房，应当根据实际情况和有关标准照顾老年人的需要这类规则是命令吗？《继承法》第16条：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。《继承法》第20条：遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱这是什么规范？6、实质具有命令性质的法（1）授权规则所有事实上授予权利的法，都设定了一个相应的义务。不存在仅仅授予权利的法授权规则指涉着一个预先存在的法律，而后者规定了义务和责任我们再来看另一类的规则……班禅转世的宗教仪轨（1）成立以扎什伦布寺活佛、高僧为主的寻访班子（2）按照宗教仪轨和程序进行转世灵童的寻访（3）把参加掣签的候选儿童报请中央政府批准（4）由中央政府派员主持举行“金瓶掣签”（5）把认定的灵童报请中央政府正式批准继位（6）由中央政府派员主持举行转世灵童坐床典礼金瓶掣签制度的效力？1793年乾隆帝颁布《钦定藏内善后章程二十九条》，设立金瓶掣签制度第一条：大皇帝为求黄教得到兴隆，特赐金瓶，今后遇到寻认灵童时，邀集四大护法，将灵童的名字及出生年月，用满、汉、藏三种文字写于签牌上，放进瓶内，选派真正有学问的活佛，祈祷七日，然后由各呼图克图和驻藏大臣在大昭寺释迦像前正式拈定认定达赖、班禅灵童时，“亦须将他们的名字用满、汉、藏三种文字写在签牌上，同样进行。”（2）习惯法习惯法：非由主权国家创制习惯：在法院适用之前，仅仅是社会道德规则在法院适用之后，转化为实定法的一部分，具有强制力主权者——法院明确授权法院适用法律默许授权法院确定法律规则，而保留撤销的权力命令既可以是明示的，也可以是默示的二、“法”的四种含义法：一个理性存在为约束另一个理性存在而制定的规则准确意义上的法和非准确意义上的法法理学的任务，就是界定法理学的范围，将非准确意义上的法排除出去准确意义上的法，是一种命令非准确意义上的法，是由于人们的类比修辞或者使用隐喻方式的结果1、上帝法上帝以明示或者默示的方式传谕给人类设定的法避免使用“自然法”的概念2、实在法

（Positivelaw）实在法，或者严格使用“法”一词所指称的法，是由主权者对独立政治社会的成员设定的法它是法理学的真正对象3、实在道德

[PositiveMorality]非由政治优势者设立，但具有法律的特点的法它并非严格意义上的法律，而由舆论观念设定和实施它因为其“道德”而区别于实在法，因为“实在”而区别于上帝法内容（1）自然状态下人们所设定的规则（2）主权者对另一主权者设立的规则（3）私人设立的规则父母对子女设立的规则主人对仆人设立的规则团体对其成员设立的规则特点它们都是由舆论设立或者强制实施的法其中一些规则已经被赋予了相应的名称例如绅士之间的尊严规则（rulesofhonor）社交界的礼仪法（thelawsetbyfashion）独立政治社会之间关系的法，即国际法原因它们因