《法学基础理论》全套教学课件

法学基础理论全套可编辑PPT课件目录第一章

法的特征与法律识别第二章

法的要素与法律识别第三章

法律渊源与法律查找第四章

法律体系与法律查找第五章

法律关系与法律查找第六章

法律行为与法律查找第七章

法律责任与法律查找第八章

法律效力与法律查找第九章

法律应用的场景第十章

法律推理与法律应用第十一章

法律解释与法律应用第十二章

法的本质、法的演进与现代法治理念第十三章

法的作用、价值与现代法治理念第十四章

法和其他社会因素的关系与现代法治理念第十五章

法治、法治国家与现代法治理念第一章法的特征与法律识别第一章

法的特征与法律识别第一节“法”与“法律”的语义分析一、汉语中“法”“法律”的词源和词义（一）法据我国历史上第一部字书《说文解字》的考证，汉语中“法”的古体是“灋”。“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”1中国古代“法”和“刑”是通用的。2“平之如水，从水”，象征公平。3“廌（zhì），所以触不直者去之，从去”，象征神明裁判，即一种判别正当与否的仪式。第一章

法的特征与法律识别第一节“法”与“法律”的语义分析一、汉语中“法”“法律”的词源和词义（二）律在古代文献中，“法”除与“刑”通用外，也往往与“律”通用。“律”，据《说文解字》解释，“均布也”。所谓“均布”，是指中国古代用竹管或金属管制成的定音工具，乐器的音调皆以此为准。清代段玉裁在《说文解字注》中指出，“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也”。可见，“律”最初为调音律的工具，因为有“整齐划一”的功能和作用，后派生出“天下应该一致遵循的格式或准则”之意。第一章

法的特征与法律识别第一节“法”与“法律”的语义分析一、汉语中“法”“法律”的词源和词义（三）法律“法”与“律”复合，使“法律”成为合成词，虽在中国古代文献中只偶尔出现过，但主要还是近现代的用法。清末以来，随着西方法学理论的传入及影响，“法律”在我国被广泛使用，并与“法”在意义上没有严格区分。在现代汉语中,“法律”一词一般有广义和狭义两种用法。广义的法律指国家制定或认可的各种法律规定的总和，包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方国家权力机关制定的地方性法规、民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。第一章

法的特征与法律识别第一节“法”与“法律”的语义分析二、西文中“法”“法律”的词源和词义在西文中，含有“法”“法律”语义的词更为复杂。西方文化源于古希腊，“法”一词也是如此。在古希腊，“法”字最早为Themis（译作“忒弥斯”）与Dike（译作“狄刻”）。在古希腊神话中，忒弥斯是宙斯的妻子，也是主持法律和正义的女神；狄刻又叫阿斯特莱亚（Astaea），是忒弥斯与宙斯所生的女儿，她热爱和维护自然界内在的法则，对所有罪行都不留情面。古希腊中期以后，“法”字为Nomos，指人们在社会共同体中所遵守的伦理规范和风俗习惯。第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征一、法是调整人们行为的社会规范（一）法是一种规范，具有鲜明的规范性特征规范是指由社会成员共同遵守的、规定了特定行为模式和标准的准则或规则体系。法具有鲜明的规范性特征，主要表现在五个方面：其一，法为人们的行为提供了一定模式、标准或方向。其二，法规定的内容具有概括性。其三，法在一国主权范围内具有普遍约束力。其四，法是反复适用的。其五，法具有最严密的逻辑结构、最复杂的修改程序，具有明确性且必须公布于众，因而具有了可预测性。第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征一、法是调整人们行为的社会规范（二）法是一种社会规范而非技术规范从性质上看，调整行为的规范大致可以分为两类：一类是社会规范，另一类是技术规范。社会规范着重调整人与人之间的社会关系。这里所说的社会关系，指的是人与人在社会生活中所形成的各种关系。它产生于人们的行为过程之中，如果没有人们之间的交互行为，也就没有社会关系。技术规范调整的是人与自然的关系，主要针对的是自然意义上的世界。技术规范是基于对自然规律的认识和把握而制定的，旨在确保人们在利用自然、改造自然的过程中，能够遵循自然规律，以达到预期的结果。例如，在建筑施工中，根据力学原理制定的建筑结构设计规范，能保证建筑物在各种自然力作用下保持稳定；在电力工程中，依据电磁感应定律等制定的技术规范，能确保电力系统安全、高效地运行。这些规范明确了特定行为（原因）与预期结果之间的必然联系，体现了因果律属性，是自然科学规律的反映和运用。第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征一、法是调整人们行为的社会规范（三）法的调整对象是人的行为而非思想以行为而不以思想作为直接的和唯一的规范对象，这是法区别于其他社会规范的显著特征。其他社会规范如道德规范、宗教规范等更注重的是行为背后的思想、心灵、意念和欲望，并将这些主观方面纳入规范或调整的范围之中。正是在这个意义上，马克思说：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果，因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他的行为的界限。犯法的一定内容就是一定罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度”“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可……对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征二、法是体现国家意志的社会规范（一）法是国家意志的表达法与国家之间存在着密不可分的联系。没有国家权力的支撑，法将无从产生并有效地实施。法调整和规范的是一国主权范围内的社会关系，以国家名义制定和颁布并且由国家强制力保障实施，这使法具有“一种表面上凌驾于社会之上的力量”，因而具有极大的权威性和高度的统一性。而法之外的其他社会规范均不具有这个特征，如习惯和道德往往是人们在长期的共同生活中自发形成的，宗教教规是由各种宗教团体制定的，政党的政策则是由政党的领导机构发布的。第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征二、法是体现国家意志的社会规范（二）制定和认可是国家创制法律的主要形式与道德规范、宗教规范、风俗习惯、社会礼仪、职业规范、社会组织的规章制度等众多其他社会规范相比，法的制定和认可均出自国家，代表了国家意志，这是法和其他社会规范最重要的区别之一。所谓制定，是指拥有立法权的国家机关按照法定的程序制定、修改、废止法律规范的活动。通过制定的方式形成的法律被称为制定法，因为是以成文形式表现的，又被称为“成文法”。所谓认可，是指拥有立法权的国家机关承认或赋予社会上已经存在的某些习惯、教义、礼仪等以法律效力的活动。这种活动的结果往往形成习惯法。由于它们一般不是通过规范性文件表现出来的，所以被称作“不成文法”。第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征三、法是规定权利和义务的社会规范（一）法对社会成员的行为要求是通过权利和义务的规定提出并实现的权利意味着人们可以做出或不做一定行为以及要求他人做出或不做一定行为,法律通过对权利的规定与赋予，使人们获得某些利益或者自由。义务则意味着人们必须做出或不做一定行为,法律通过对义务的规定与科处，限制人们的某些自由或减损人们的某些利益。义务又可以分为作为义务和不作为义务,前者要求人们必须做出一定行为,如公民纳税的义务和服兵役的义务；后者要求人们不能做出一定行为,如不得损害他人的合法财产。概括地讲,法是通过规定权利和义务来调整人们的行为,以达到调整社会关系的目的的。人们在法律上的地位一定会体现为一系列权利、义务的集合,人们之间社会关系的内容也正是一系列的参与者之间的权利义务关系。第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征三、法是规定权利和义务的社会规范（二）法规定人们的权利和义务，这是法与其他社会规范的重要区别之一许多其他社会规范往往更强调权利、义务中的一端，并未在二者之间形成相辅相成的辩证关系。如道德规范和宗教规范虽然也涉及权利义务的安排，但更多地意味着义务。道德规范致力于社会成员之间彼此交换道德义务来构建和谐秩序。比如《公民道德建设实施纲要》提出了“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”二十字的公民道德基本规范，这五个方面的内容实际上是对国家、对他人、对生活、对自身、对职业的义务和责任。至于宗教，由于它以信仰为前提，人在其所信奉的神或其他主体面前是无权的，这使得宗教对人的规范是宗教义务的要求。尽管道德、宗教规范等也多少有一些权利的规定，但由于人们加入社团或信教等，一般出于精神上的需要，权利义务的设定往往有失平衡。第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征三、法是规定权利和义务的社会规范（三）法规定的权利义务具有“双向性”和“利导性”不同于道德、宗教等社会规范，法在规定义务的同时，不忘保障人们的权利。同时，法律中往往有法律责任的专章规定，任何一部法律如果缺少了法律责任的规定，就难以有效地保证所规定的权利与义务的实现，从而使之形同虚设。这种权利义务的双向规定，实际上就是实现自身利益的激励机制。法律通过规定人们的权利和义务来分配利益,影响人们的动机和行为,进而影响社会关系。法律上只要规定了权利，就必须规定或隐含相应的义务。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，而义务的利导性则主要通过其特有的约束机制和强制机制表现出来,这些约束和强制措施的存在,使人们从有利于自身利益的角度出发来选择行为。义务本质上意味着利益负担以及责任后果,所以它能促使人们不做法律禁止并且最终不利于自己的事，履行法律规定的积极义务。第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征四、法是依靠国家强制力保障实施的社会规范（一）国家强制力是法律实施的必要力量法要想发挥其功能，必须要以国家的强制力为后盾。法是国家意志的体现，国家强制力是法律实施的必要力量，也是法律权威的重要支撑。如果没有国家强制力作为后盾，法所体现的意志也就得不到贯彻和保障。正如德国法学家耶林（Jhering，1818~1892年)所说：“没有强制力的法是不燃烧的火、不发亮的光。”第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征四、法是依靠国家强制力保障实施的社会规范（二）正确看待国家强制力1国家强制力并非简单的暴力。事实上，在任何时期，保障法律实施的国家强制力都是有组织的，并且是系统化和规范化的。在现代法治社会，保障法律实施的国家强制力必须要由法定的机构或人员依据法定的职权和程序来实施。第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征四、法是依靠国家强制力保障实施的社会规范（二）正确看待国家强制力2国家强制力是法律实施的最后一道防线。法律依靠国家强制力保障实施，这是从终极意义上讲的，并非法律的每一个实施过程都要借助于国家机器。当人们的行为符合法律规范的要求时，法律的强制力是潜在的，并不容易为人们所感知，只有当人们的行为触犯了法律时，国家强制力才真正显现出来。因此可以说，国家强制力是法律实施的最后一道防线，也可以说，国家强制力具有潜在性和间接性。第一章

法的特征与法律识别第二节

法的特征四、法是依靠国家强制力保障实施的社会规范（二）正确看待国家强制力3国家强制力只是法律实施的保障力量之一。除了国家强制力，法律的实施还需要诸如道德、人性、经济、文化等因素。“徒法不足以自行”，只有充分发挥一切因素的积极作用才能推动社会秩序不断完善，实现社会治理不断进步。而且在特定环境和条件下，国家强制力并不是解决问题的最好方法,因为法的作用仅涉及权利、义务和人们的行为，并不能真正约束到人们的主观思想。第二章法的要素与法律识别

第二章

法的要素与法律识别第一节

法的要素概述一、法的要素的概念和特征法律是一个系统。系统是由诸多相互联系、相互作用的要素所构成的整体，要素则是组成一个整体、相互作用的部分。法的要素是法的基本成分，是构成法律的基本元素。与法律整体相对应的法的要素具有以下特征：1个别性和局部性。法的要素表现为一个个元素或者个体，是组成法律有机体的细胞。它的性质取决于它所处的系统，法的要素只有在法律系统中才有法的性质和意义。比如，“禁止抢劫”这一规范，如果不是存在于法律系统之中，它只是一个道德或宗教的规范，凭借着人们内心的自觉、宗教教义的劝诫或群体的舆论压力来维系；然而一旦处于法律系统内，它就变成了法律的细胞，承载起法律的功能。因此，不能用形而上学的方法去看待法的要素，更不能脱离法律系统去谈论个别要素的本质。第二章

法的要素与法律识别第一节

法的要素概述一、法的要素的概念和特征法律是一个系统。系统是由诸多相互联系、相互作用的要素所构成的整体，要素则是组成一个整体、相互作用的部分。法的要素是法的基本成分，是构成法律的基本元素。与法律整体相对应的法的要素具有以下特征：2多样性和差别性。组成法的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。一方面法的要素可以分为不同的种类，如法律规则、法律原则、法律概念等，它们各自有着独特的内涵与外延。另一方面相同种类的法的要素也存在差异。比如，可以依照不同的标准对法律规则作出不同的分类。第二章

法的要素与法律识别第一节

法的要素概述一、法的要素的概念和特征法律是一个系统。系统是由诸多相互联系、相互作用的要素所构成的整体，要素则是组成一个整体、相互作用的部分。法的要素是法的基本成分，是构成法律的基本元素。与法律整体相对应的法的要素具有以下特征：3整体性和不可分割性。虽然每个法的要素都是独立的单位，但是法的要素作为法律的组成部分，又具有整体性和不可分割性。某一法的要素的改变可能会引起其他法的要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应。每一要素都与其他要素相连接，具有不可分割性。第二章

法的要素与法律识别第一节

法的要素概述二、法的要素的构成各国不同时期的学者对于法的构成要素有不同认识。近代以来，西方法哲学界主要有四种代表性观点：第一种是奥斯丁的“法律命令说”，认为法律就是“主权者的命令”，即由主权者下达的以制裁为后盾的普遍命令；第二种是哈特的“法律规则说”，认为法律是第一性规则和第二性规则的结合，第一性规则要求人们做或不做某种行为，而不管他们愿意与否。第二性规则规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，授予权力的规则。第三种是德沃金的“规则—原则—政策说”，认为法的要素不仅包括规则，还包括原则和政策；第四种是庞德的“律令—技术—理想说”，认为法是由律令、技术和理想三个要素构成的，其中的“律令成分”又是由规则、原则、概念和标准组成的复杂体系。第二章

法的要素与法律识别第二节

法律概念一、法律概念的含义翻开任何一部法典，都会在其中找到许多重要的法律名词，这些法律名词对于人们正确地理解和适用法律具有重要的指引价值。为了避免人们对某些关键性法律名词的含义产生混淆，立法者往往在法律条文中对这些名词作了详细解释，而这些解释就是法律要素中的法律概念。简单地说，法律概念是具有法律意义的概念，是概括、抽象各种法律现象或法律事实的共同特征而形成的法律专业术语。法律概念与日常生活用语中的概念不同，它具有特别严格的内涵，而且经常被立法者明确记载于法律条文之中，是法律中的关键词。第二章

法的要素与法律识别第二节

法律概念二、法律概念的功能法律概念是法的要素中比较特殊的一类，它不设定主体的权利、义务及相应的法律后果，而是仅仅对法律中的一些重要术语作出解释、说明与界定。法律概念在法律文件中具有重要作用，在法的诸多要素中，法律概念是其他要素形成的基础。法律概念具有三大功能：1表达功能。法律的意义和内容是通过法律语言来呈现和表达的，而这离不开法律概念的运用。“虽然法律概念本身不能将一定的事实状态与法律后果相联系，但是，每一概念都有确定的法律意义和应用范围，用来统摄各种情况，特定的原则、规则也只有与概念结合才可能被适用。”第二章

法的要素与法律识别第二节

法律概念二、法律概念的功能法律概念是法的要素中比较特殊的一类，它不设定主体的权利、义务及相应的法律后果，而是仅仅对法律中的一些重要术语作出解释、说明与界定。法律概念在法律文件中具有重要作用，在法的诸多要素中，法律概念是其他要素形成的基础。法律概念具有三大功能：2认识功能。法律概念的存在使人们可以顺利地认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，也很难进行正常的法律交流。例如，《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这里清晰界定了“故意犯罪”这一法律概念，使人们能够明白在何种主观心理状态驱动下实施的行为会被纳入故意犯罪的范畴。第二章

法的要素与法律识别第二节

法律概念二、法律概念的功能法律概念是法的要素中比较特殊的一类，它不设定主体的权利、义务及相应的法律后果，而是仅仅对法律中的一些重要术语作出解释、说明与界定。法律概念在法律文件中具有重要作用，在法的诸多要素中，法律概念是其他要素形成的基础。法律概念具有三大功能：3提高法律科学化程度的功能。丰富、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度。例如，《食品安全法》第150条规定：“本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品……”通过对“食品”等法律概念的精准界定，有效减少了法律解释的歧义，有助于法律的科学化、明确化和专业化。第二章

法的要素与法律识别第二节

法律概念三、法律概念的分类（一）确定性概念和不确定性概念依据概念确定性程度的不同，可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。确定性概念是指有明确的法律条文确定其含义的概念，具有较高的确定性程度。例如，《民法典》第57条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”基于此条文，法人的性质、功能及基本构成要素一目了然。不确定性概念是指没有明确的法律条文确定其含义，在适用时需要法官或司法者运用自由裁量权予以解释的概念。例如，《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”这里的“公序良俗”就是一个不确定性概念，《民法典》并未明确其含义和其涵盖的具体内容，它是社会公共秩序与善良风俗的统称。在司法实践中，不同地区、不同案件背景下，其内涵可能存在差异，需要法官结合具体情况行使自由裁量权来认定。第二章

法的要素与法律识别第二节

法律概念三、法律概念的分类（二）一般法律概念和部门法律概念依据概念涵盖面大小的不同，可以将法律概念分为一般法律概念和部门法律概念。一般法律概念是指适用于整个法律领域的法律概念，如权利、义务、责任、规则、原则等。部门法律概念是指仅适用于某一法律部门的法律概念，可以细分为刑法概念、民法概念、经济法概念、行政法概念等。如“犯罪未遂”属于刑法概念，“债权”属于民法概念等。第二章

法的要素与法律识别第二节

法律概念三、法律概念的分类（三）涉人概念、涉事概念和涉物概念依据概念涉及内容的不同，可以将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。涉人概念是指关于法律关系主体的概念，包括自然人、法人等各类法律主体，如近亲属、当事人、法官、检察官、律师等。涉事概念是指关于法律关系中权利义务所指向的行为或事件的概念，如正当防卫、侵权、违约、自首、代理等。涉物概念是指具有法律意义的有关物品及其质量、数量、时间、空间等无人格的概念，如标的、证券、不动产、著作等。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则一、法律规则的概念和特征法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则在整个法律体系中占据主体地位，是构成法律的核心要素，一个国家的法律主要是由法律规则构成的。与法律原则相比，法律规则具有三大特征：1微观的指导性。即在规则所覆盖的相对有限的实施范围内，可以指导人们的行为。“一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考。”第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则一、法律规则的概念和特征法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则在整个法律体系中占据主体地位，是构成法律的核心要素，一个国家的法律主要是由法律规则构成的。与法律原则相比，法律规则具有三大特征：2较强的可操作性。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员和司法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。如《道路交通安全法》第35条规定：“机动车、非机动车实行右侧通行。”依据该规则，执法人员看到车辆未靠右侧通行，可直接认定违法；普通公民能依此规则有效规范自身行为，避免违规。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则一、法律规则的概念和特征法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则在整个法律体系中占据主体地位，是构成法律的核心要素，一个国家的法律主要是由法律规则构成的。与法律原则相比，法律规则具有三大特征：3较高的确定性。“规则会减少不确定性并因此带来收益。”［美］理查德·A波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第57页。与法律原则相比，法律规则的确定性要高得多。这个确定性包括内容相对明确和固定，效力也较为清楚明确。例如，《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依据这一法律规则，任何人都能够明确知道合同履行过程中的行为规范和责任界限，体现了较高的确定性。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则二、法律规则的逻辑结构（一）假定条件假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，具体包括以下两个方面：①法律规则的适用条件。主要指法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力等。例如，《刑法》第6条、第11条明确了其空间适用范围和主体适用条件，即《刑法》适用于在中华人民共和国领域内犯罪的绝大多数犯罪行为，但享有外交特权和豁免权的外国人除外。②行为主体的行为条件。包括行为主体的资格构成和行为的情境条件。比如，在民事合同法律关系中，一般要求行为主体具有相应的民事行为能力，这就是行为主体的资格构成条件；而“当事人双方就合同主要条款达成一致意见”则是行为的情境条件，只有当这些条件满足时，关于合同成立和生效的法律规则才可能适用。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则二、法律规则的逻辑结构（二）行为模式1可为模式。即在假定条件下，人们可以如何行为的模式。在立法上通常采用“可以如何行为”“有权”“有……的权利”等句式表述。例如，《民法典》第471条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”该条规定了当事人订立合同可以采取的方式，这里的“可以”意味着当事人对合同订立方式有选择的权利，属于可为模式。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则二、法律规则的逻辑结构（二）行为模式1可为模式。即在假定条件下，人们可以如何行为的模式。在立法上通常采用“可以如何行为”“有权”“有……的权利”等句式表述。例如，《民法典》第471条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”该条规定了当事人订立合同可以采取的方式，这里的“可以”意味着当事人对合同订立方式有选择的权利，属于可为模式。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则二、法律规则的逻辑结构（二）行为模式2应为模式。即在假定条件下，人们应当或必须如何行为的模式，在立法上通常采用“应当或必须如何行为”等句式表述。例如，《劳动法》第3条第2款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”这里的“应当”明确要求劳动者必须履行这些义务，即劳动者在劳动过程中应当按照法律规定的行为模式去行为，属于应为模式。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则二、法律规则的逻辑结构（二）行为模式3勿为模式。即在假定条件下，人们不得作出或禁止作出某种行为的模式，在立法上通常采用“禁止或不得如何行为”等句式表述。例如，《反家庭暴力法》第3条第3款规定：“国家禁止任何形式的家庭暴力。”这一规定以鲜明的“禁止”表述明确划清了行为界限，让社会成员清晰地知晓家庭暴力行为在法律上的绝对不可为性，属于勿为模式。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则二、法律规则的逻辑结构（三）法律后果1任何一条具有完整意义的法律规则都是由前述三种要素按一定的逻辑关系结合而成的。三要素缺一不可，缺少任何一种，不仅意味着该种要素的不存在，也意味着该法律规则是不存在的。例如，一个规则只是规定在任何条件下（假定条件）不得说谎或杀人（行为模式），但是，对作伪证或杀人的行为却没有规定相应的法律后果，那么，该规则不是法律规则，仅可能是一条禁止如此行为的道德规则或风俗习惯。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则二、法律规则的逻辑结构（三）法律后果2在立法实践中，出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规则的内容时，常常对某种要素加以省略。但是，省略并不意味着不存在，被省略的要素存在于法律内在的逻辑联系之中，只是没有被明文表述出来而已。因为立法者相信，通过法律推理，这些未加明文表述的规则要素可以较容易地被人们发现。例如，《民法典》第1061条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”其假定条件和法律后果部分没有被明确表述，但是，该规定只能在妻子或丈夫已死亡且留有遗产的条件下（假定条件）才能适用，妻子或丈夫已经合法继承的遗产应得到法律确认和保护（法律后果），这些内容是可以很容易地按照法律内在的逻辑联系推导出来的。另外，还须注意，法律后果部分原则上是不允许省略的，尤其是其中的制裁性规定绝不可以省略（但可以分散在不同的法律条文之中），否则法律就会丧失可操作性，这样一来，它所发布的禁令与道德宣言就没有任何区别了。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则三、法律规则的分类（一）授权性规则、义务性规则和权义复合规则1授权性规则。授权性规则是指规定主体有权做出或不做出某种行为的法律规则。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，可以行使权利，也可以放弃权利。例如，《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这赋予了公民实施这些行为的权利，公民可根据自身意愿行使。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则三、法律规则的分类（一）授权性规则、义务性规则和权义复合规则2义务性规则。义务性规则是指规定主体应当为一定行为或不为一定行为的法律规则。义务性规则所规定的行为方式不可以由义务人随意变更和选择。义务性规则分为禁止性规则和命令性规则。禁止性规则是规定主体不得做出一定行为的规则，也就是设定不作为义务的规则。例如，《民法典》第501条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”命令性规则是规定主体应当履行作为义务（亦称积极义务）的规则。例如，《道路交通安全法》第19条第1款规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”命令性规则是法律规定的必须遵守的行为规范，通常涉及当事人必须履行的义务或责任。这类规则通常不允许当事人自行选择或放弃，违反这些规则通常会承担法律责任。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则三、法律规则的分类（一）授权性规则、义务性规则和权义复合规则3权义复合规则。权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。这类规则所规定的行为方式既可以是权利行使，也可以是义务履行，具有双重属性。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。例如，《行政许可法》第22条规定：“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”这意味着行政机关在其法定职权范围内实施行政许可既是其权利，同时又是一项义务。另外，《宪法》规定了两种特殊的权义复合规则。例如，《宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”这里的“劳动”和“受教育”既是公民的权利，又是公民的义务，因此也属于权义复合规则。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则三、法律规则的分类（二）确定性规则、委任性规则和准用性规则1确定性规则。确定性规则是指明确规定了行为规则的内容而不必援用其他规则来说明的法律规则。例如，《治安管理处罚法》第38条规定：“非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的，处五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处警告或者五百元以下罚款。非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具进入公共场所或者公共交通工具的，处五日以上十日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”该规则明确规定了人们具体的行为模式和法律后果，无需再援引或参照其他规则来确定其内容，符合确定性规则的特点。大部分法律规则属于确定性规则。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则三、法律规则的分类（二）确定性规则、委任性规则和准用性规则2委任性规则。委任性规则是指没有明确规定具体的规则内容而委托（授权）有关主体规定具体内容的规则。一般表现为授权性立法条款。例如，《国家赔偿法》第37条第4款规定：“赔偿费用预算与支付管理的具体办法由国务院规定。”该规则本身并未明确国家赔偿费用预算与支付管理的具体内容和行为模式，只是作出了概括性指示，将制定国家赔偿费用预算与支付管理办法的权力委托给了国务院，由国务院通过相应途径或程序来加以确定，属于委任性规则。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则三、法律规则的分类（二）确定性规则、委任性规则和准用性规则3准用性规则。准用性规则是指本身没有明确规定具体内容，但规定可以或应当依照、援引、参照其他规则来确定本规则内容的法律规则。《行政诉讼法》第101条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”该规则未直接规定期间、送达等程序事项的具体内容，而是明确本法无规定时适用《民事诉讼法》的相关规定，通过援引其他规则确定自身内容，是典型的准用性规则。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则三、法律规则的分类（三）强行性规则和任意性规则1强行性规则。强行性规则又称强制性规则，是指所规定的权利、义务具有确定、强制的性质，不允许人们对规则规定的事项自行变通或选择的法律规则。一般而言，刑法、行政法、诉讼法等，由于涉及社会公共利益，其中大多体现为强行性规则。义务性规则和权义复合规则中的绝大部分都属于强行性规则。例如，《刑法》第102条第1款规定：“勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”该条文是义务性规则中的禁止性规则，属于强行性规则。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则三、法律规则的分类（三）强行性规则和任意性规则2任意性规则。任意性规则是指在规定主体权利义务的同时，允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规定的权利和义务的法律规则。这种规则所设定的权利、义务具有相对肯定的性质，并不强制当事人遵循特定的法律规定，而是提供了一种灵活性，使当事人可以根据自己的具体情况来达成协议或变更。任意性规则在民商法等私法领域中比较常见。例如，《民法典》第588条第1款规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。该条文允许当事人在违约金和定金条款中进行选择适用，法律并不加以强制干涉，充分体现了意思自治原则。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则四、法律规则与法律条文法律规则与法律条文是既相互联系又相互区别的两个概念。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式；但并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是任何条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。1一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。以贪污罪为例，《刑法》第382条明确了贪污罪的主体、行为模式等关键要素，第383条规定了贪污罪的量刑标准，这两个条文从犯罪的定义到具体的处罚标准，共同构成了关于贪污罪的完整法律规则。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则四、法律规则与法律条文2法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。例如，《民法典》第1042条第3款规定：“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”这一法律条文明确了婚姻关系应遵循的基本原则，但违反该规则的法律后果则呈现在刑法条文中。《刑法》第260条第1、2款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则四、法律规则与法律条文3一个法律条文表述不同法律规则或其要素。例如，《刑法》第257条规定：“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。”这一法律条文至少包含了三个不同的法律规则，即基本犯罪构成的法律规则、加重情节的法律规则以及告诉才处理的程序规则。第二章

法的要素与法律识别第三节

法律规则四、法律规则与法律条文4法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。例如，《民法典》第1047条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”该条文仅规定了结婚这一法律行为的年龄条件，属于法律规则中的假定条件，而对于结婚的其他条件以及结婚的程序、法律后果等要素，则由其他法律条文规定。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则一、法律原则的概念与特征（一）法律原则的概念法律原则是构成法律规则基础或本源的，对法律规则的制定与实施具有指导作用的基本原理与准则。法律原则是法律精神的集中体现，是法律制度的核心，通常反映出立法者以法的形式选择确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。在许多法律中都有法律原则。例如，“法律面前人人平等”是宪法的一项基本原则，“诚实信用”是民法的一项基本原则，“罪刑法定”是刑法的一项基本原则，“未经人民法院依法判决不得确定有罪”是刑事诉讼法的一项基本原则。这些原则都体现着法律的基本价值取向或指导思想。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则一、法律原则的概念与特征（二）法律原则的特征1抽象性。法律原则反映了法的本质和社会活动规律，是对法的精神和社会事实的提炼，表达为一些精练的、公理性的语言，具有抽象性。法律原则不对行为模式进行具体设计，也没有赋予确定的、具体的法律后果，只是对人们实际从事的法律行为提出基本的要求，但这些基本要求为具体法律的实施提供了道德和伦理支持，明确了价值导向。例如，《刑法》第5条规定的罪刑责相适应原则，只是宏观地强调刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，但为刑事司法实践提供了一个基本遵循，为整个刑法实施奠定了公平公正的价值基础。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则一、法律原则的概念与特征（二）法律原则的特征2稳定性强。法律原则最直接地体现了法的本质，集中反映了一定时期的社会利益和法律调整目标，因而稳定性较强。一般而言，只要法的本质不变，法律原则就不会发生质的变化，少数公理性的法律原则甚至可以存在于性质完全不同的法律系统之中。例如，从古罗马法中的诚信契约，到现代各国的民法典，如《法国民法典》《德国民法典》以及我国的《民法典》等，都将诚实信用原则作为一项重要的基本原则，稳定地规范着民事主体的行为，保障交易安全和公平。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则一、法律原则的概念与特征（二）法律原则的特征3涵盖面广。法律原则是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的，因而它所覆盖的事实状态及适用范围比较广泛。一条法律原则可以调整几种类型的行为，甚至可能涉及社会关系的各个领域。例如，环境保护法中的预防为主原则，它的影响遍及环境保护的方方面面，从工业生产到城市规划，再到倡导公众养成环保习惯，这一原则涵盖从宏观政策制定到微观个人行为的整个环保链条，全方位守护着我们的生态家园。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则二、法律原则的分类（一）政策性原则和公理性原则根据法律原则产生的基础，可以将其分为政策性原则和公理性原则。政策性原则是指国家在一定时期为实现经济与社会发展特定的目标任务，针对社会的经济、政治、文化、国防、生态环境等方面问题作出的决定。如《宪法》中规定的“四项基本原则”。公理性原则是指由事物的性质及社会关系的本质中生成并得到社会广泛认同而被奉为公理的法律原则。公理性原则着眼于正义、平等、善良、公正等道德价值，如果说政策性原则具有明显的针对性、时代性、民族性，那么公理性原则具有极强的广泛性和普适性。如诚实信用、法不溯及既往等原则皆为公理性原则。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则二、法律原则的分类（二）基本原则和具体原则根据法律原则所调整社会关系范围的不同，可以将其分为基本原则和具体原则。基本原则是整个法律体系中普遍适用的根本原则，体现了法的精神和立法者的根本价值追求，对所有的法律活动都具有指导性。如法律面前人人平等原则等。具体原则是由基本原则派生的，是在基本原则指导下适用于某一法律领域中的原则，是基本原则在特定领域的具体化，其适用范围小于基本原则。如民法中的诚实信用原则、诉讼法中的公开审判原则等。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则二、法律原则的分类（三）实体性原则和程序性原则根据法律原则内容的不同，可以将其分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。例如，宪法中的民族平等原则、刑法中的罪刑法定原则等都是实体性原则。程序性原则是直接涉及程序正义，规范法律程序中权利义务分配及行为方式的法律原则，如回避原则、司法公开原则等。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则三、法律原则与法律规则的区别（一）调整方式不同法律规则具有严密的逻辑结构，包括假定条件、行为模式和法律后果三个要素，内容明确具体，可操作性强，可削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律原则并不具备法律规则所具有的结构要素，它不预先设定具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并未直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准，所以法官在适用时有较大的选择和灵活运用的余地。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则三、法律原则与法律规则的区别（二）适用范围不同法律原则是从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门或全部法律体系均可通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。比如，法律面前人人平等原则，适用于一切法律活动。而法律规则由于内容具体明确，只适用于某一类型的行为。例如，在一起交通事故中，驾驶员甲因未遵守交通信号指示灯，导致与乙驾驶的车辆相撞。法官在审理中根据《道路交通安全法》第26条和第90条的规定，认定甲应对事故承担全部法律责任。这里的法律规则只适用于未遵守交通信号指示灯这一违法行为，对其他的违法行为是不适用的。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则三、法律原则与法律规则的区别（三）适用方式不同法律规则在个案中适用时，常采用“全有或全无”的适用模式。这种模式强调法律规则的刚性适用。当个案事实完全满足规则要件时，规则整体生效；若任一要件不满足，则整个规则被排除。法律原则的适用方式则不同，它不是采用“全有或全无”的模式。当两个原则在具体的个案中发生冲突时，法官可以根据案件的具体情况平衡不同利益之间的关系，选择强度较大的原则作为最终的裁决依据，但另一原则并不因此无效，也并不能因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，如民法的诚实信用原则被称为“帝王条款”。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则四、法律原则的功能（一）指导功能法律原则的指导功能，是指法律原则可以作为解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。法律原则是经过长期的社会生活而发展、形成的根本性准则。当面对相互冲突的法律规则或者存在对法律条文的多种解释时，法律原则就成了取舍和说理的依据，借助法律原则的指导，能够作出合乎法律精神的正确解释。例如，张某与银行签订了贷款合同，约定按时还款，但张某在贷款到期后未能如约偿还债务，由此引发诉讼。法院在审理过程中发现，张某虽然存在违约行为，但这种违约是因为发生了突发重大事故而导致的。法院在适用法律规则时，并没有机械地依据债务人应当按照约定履行债务这一规则判决，而是以诚实信用原则为指导，调和了公平和合理之间的关系，判决张某在一定期限内分期还款，并减少利息，从而使得法律适用更具人性化。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则四、法律原则的功能（二）评价功能法律原则的评价功能，是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的依据，指出法律规则的例外情形等。在司法过程中，可能遇到这样的情形:法律规则具有刚性，无法直接将该规则适用于个别案件的解决，否则将会导致不公正的结果。这时，运用法律原则可以保证个案正义的实现，并使法律和社会的发展保持和谐。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则四、法律原则的功能（三）裁判功能法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为裁判依据用于案件的裁判过程。由于立法者的有限理性以及社会的变动不居，制定法不可避免会存在漏洞。作为法官，在面对无明确法律规则可适用的新奇案件时，由于社会角色的要求，其也不能拒绝审判案件。这种情形下，可以直接援引法律原则作为个案审判的依据。法律原则在这种情况下，可以起到弥补法律的漏洞的作用。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则五、法律原则适用的条件和方式（一）法律原则适用的条件1穷尽法律规则，方得适用法律原则。法律适用的基本要求是：有规则依规则。在有具体的法律规则可以适用的情况下，不得直接适用法律原则。只有在无法律规则可适用的情形之下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为，法律规则相对明确且具体，优先适用法律规则有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则五、法律原则适用的条件和方式（一）法律原则适用的条件2除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。一般情况下，法官应依据法律规则来裁判案件，并且适用法律规则时不需要对规则本身进行正确性审查。但如果适用法律规则可能导致个案的极端不公正的结果，则需要舍弃法律规则而适用法律原则。当然，这种例外的情况极少出现。因此，除非直接适用法律规则的结果导致极端不公正，否则法官不得轻易舍弃法律规则而适用法律原则。第二章

法的要素与法律识别第四节

法律原则五、法律原则适用的条件和方式（二）法律原则适用的方式法律原则的适用方式，是指在法律实践中，将抽象的法律原则应用于具体案件的处理和裁决中的具体方式。法律原则通常具有较强的指导性和灵活性，适用方式也与法律规则不同。从整体上看，法律规则具有较强的刚性，法官和执法者根据具体的法律条文直接适用，不需要进行过多的解释；法律原则的适用则具有较大的灵活性，法官可以根据案件的具体情况和社会背景进行适当调整。这就意味着如果法律人适用法律原则来裁判一个具体案件，很可能不只有一个原则可适用于该案件，因为法律原则的解释更注重法律的目的和精神，以及法律背后的价值观和社会需求。这是法律原则特性发挥作用的必然结果。第三章法律渊源与法律查找第三章

法律渊源与法律查找第一节

法律渊源概述一、法律渊源的含义“渊源”一词，按其本义讲，是指根源、来源。法律渊源，又称“法的渊源”或“法源”，从词源上说来自罗马的fontsjuris，意指法的源泉、来源、源头，是一个借用水源的画像性用语而形成的法学概念，属于一种利用生活中具象的存在来比喻抽象概念的存在的表达方式。在我国法学界，法律渊源是指特定法律共同体所承认的、具有法的约束力或法律说服力，能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。法律渊源强调的是法律出自哪些创制形式，这些形式可以在法的适用和解释中加以援引，如宪法、法律、法规等。因此，法律渊源又被称作“法的形式渊源”。第三章

法律渊源与法律查找第一节

法律渊源概述二、法律渊源的种类（一）正式法律渊源1制定法。制定法是指由特定国家机关依据法定职权和程序制定的、以规范性文件表现的法律，因此也称成文法。其特点是具有明确的条文表述，内容具体、确定，如宪法、法律、行政法规、地方性法规等。其制定通常经过严格的立法程序，具有较高的权威性和稳定性。第三章

法律渊源与法律查找第一节

法律渊源概述二、法律渊源的种类（一）正式法律渊源2判例法。判例法是指从判例中概括出来的、具有规范意义的规则或原则。判例法是英美法系国家的重要法律渊源，其根本原则是“遵循先例”。在判例法国家，某一判决所依据的法律规则或原则，不仅适用于该案，而且还作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院管辖内的案情基本相同或近似的案件。因此，判例法往往被称为“法官创造的法”，具有浓厚的经验色彩，也具有灵活性、开放性、职业性等特点。大陆法系传统上否定判例法的法律渊源地位，但是自20世纪以来，随着两大法系的相互借鉴和融合，判例逐渐受到大陆法系国家的重视，特别是在行政审判领域，由此也形成了一定的判例机制。需要注意的是，在大陆法系国家，判例不具有普遍约束力，但是在实践中却具有较强的说服力。第三章

法律渊源与法律查找第一节

法律渊源概述二、法律渊源的种类（一）正式法律渊源3习惯法。习惯法是指由国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称。从习惯到习惯法再到成文法，是法产生与发展的规律之一。最初的习惯法大都通过口耳相传的方式沿袭，后来多用文字记载下来，成为人类最早的法律形式。欧洲中世纪习惯法盛行，中国古代也承认习惯法，有的少数民族地区的习惯法甚至流传至今。18世纪后，成文法已占主导地位，但习惯法仍然有一定作用，特别是在非洲或亚洲某些国家与地区，仍占重要地位。第三章

法律渊源与法律查找第一节

法律渊源概述二、法律渊源的种类（一）正式法律渊源4国际条约和国际惯例。国际条约是指两个或两个以上国家、国际组织或其他国际法主体之间，为确定其相互权利和义务而达成的书面协议。国际条约对于缔约国和参加国是有拘束力的。但国际条约的规定在各国国内得到执行，是以国内法的接受为条件的，即要经过法定程序为一国最高权力机关所认可，才能成为一国的法律渊源。第三章

法律渊源与法律查找第一节

法律渊源概述二、法律渊源的种类（二）非正式法律渊源1公平与正义的观念。当法律或先例没有规定，或者规定模糊，抑或两个实在法原则指向不同方向并导向不同结果，或者两个司法先例从逻辑的角度看都可以适用于某个案件时，有关公平与正义的考虑就可以起到决定性的权衡作用。公平与正义的观念作为法律渊源，尤其体现在英美法系中。例如，衡平法就是英国的一个重要的法律渊源。衡平法以“衡平”的形式填补其他法律渊源的不足或纠正其不当，其本身就带有追求平等、公正之义。现代许多国家的制定法都明确规定或在司法实践中形成了各种吸纳公平与正义观念的制度，如《德意志联邦共和国基本法》第20条第3款规定，行政权和司法权受法律和正义的约束。第三章

法律渊源与法律查找第一节

法律渊源概述二、法律渊源的种类（二）非正式法律渊源2政策。政策固然不如法律那样具有确定性、权威性和稳定性，但其灵活性恰好可以弥补法律的滞后性，因而政策不仅对立法具有指导意义，在法律适用中也具有一定的参考价值。在新自然法学派法学家德沃金所提出的“整体性的法律”这一概念中，不仅包括规则，而且包括原则、政策。可见，政策可以作为法的一项非正式渊源而存在。第三章

法律渊源与法律查找第一节

法律渊源概述二、法律渊源的种类（二）非正式法律渊源3习惯。习惯是一种社会规范，是人们在长期的社会生活中自发、逐渐形成的特定的行为方式。习惯具有补充制定法不足的功能。社会生活的复杂性和变动性决定了制定法不可能完全反映社会现实的需要。当制定法有疏漏时，法官的选择之一就是寻找习惯，因此，习惯就成为事实上的法律渊源，其功能具有不可替代性。第三章

法律渊源与法律查找第一节

法律渊源概述二、法律渊源的种类（二）非正式法律渊源4学说。学说是法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐述。学说虽然系学者个人的见解，没有直接的法律效力，但是在西方国家尤其是大陆法系，学说对法律的发展进化具有举足轻重的作用，始终被视为一种法律渊源。相比之下，英美法系不如大陆法系重视学说。但是，英国历史上一些著名的法官和法学家，如布拉克顿、柯克、布莱克斯顿等留存下来的权威性典籍，有时仍然被当作现行法的论据来引证，美国著名法学家霍姆斯、卡多佐、庞德等人的法学著述对美国的法院裁判影响较大。第三章

法律渊源与法律查找第二节

当代中国的法律渊源一、正式法律渊源（一）正式法律渊源的种类1宪法。《宪法》是我国的根本法，是治国安邦的总章程。我国现行《宪法》是1982年12月4日由第五届全国人民代表大会第五次全体会议通过的，并先后于1988年、1993年、1999年、2004年和2018年进行了五次修正。第三章

法律渊源与法律查找第二节

当代中国的法律渊源一、正式法律渊源（一）正式法律渊源的种类2法律。作为制定法的一种，这里的法律仅指狭义的法律，即由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的规范性法律文件。全国人民代表大会及其常务委员会所作的决议或者决定，如果其内容是规范性的，那么也应当被视为狭义的法律。与宪法相比，法律一般只涉及国家和社会生活中重要的某一方面的问题，是仅次于宪法的主要法律渊源。依其制定主体、调整范围的不同，可将法律细分为基本法律和基本法律以外的法律。①基本法律是指由全国人民代表大会制定和修改的，旨在调整国家和社会生活某一方面最基本问题的法律，如《民法典》《刑法》等。一般说来，基本法律只能由全国人民代表大会制定和修改，但在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会也可以行使对基本法律的修改权，但修改的内容不得与基本法律的基本原则相抵触。②基本法律以外的法律是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的，旨在调整国家和社会生活中某一具体方面的法律，如《文物保护法》《国家赔偿法》《商标法》等。第三章

法律渊源与法律查找第二节

当代中国的法律渊源一、正式法律渊源（一）正式法律渊源的种类3法规。（1）行政法规。行政法规是指由国务院在法定职权范围内，为实施宪法和法律而制定的有关国家行政管理的规范性文件。（2）地方性法规。地方性法规是指具有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会根据执行法律或者行政法规的需要，以及针对自身权限范围之内的地方性事务制定的规范性法律文件。（3）特别法规。特别法规包括经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规三种，是指经济特区及浦东新区、海南自由贸易港所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定制定的在特定范围内实施的法规。4规章。规章包括部门规章和地方政府规章。第三章

法律渊源与法律查找第二节

当代中国的法律渊源一、正式法律渊源（一）正式法律渊源的种类5自治条例和单行条例。民族自治区域的自治条例和单行条例是一种重要的法律渊源。6军事法规与军事规章。军事法规是中央军事委员会根据宪法和法律制定的规范性文件。7特别行政区的规范性法律文件。特别行政区的规范性法律文件是指特别行政区的国家机关根据宪法和特别行政区基本法制定的各种规范性法律文件，是一种特殊的法律渊源。8国际条约和国际惯例。国际条约是指我国同其他国际法主体间所缔结的以国际法为准则，并确定其相互关系中的权利和义务的一种国际书面协议。9法律解释。法律解释是指有权的国家机关对现行法律的内容和含义所作的说明。第三章

法律渊源与法律查找第二节

当代中国的法律渊源一、正式法律渊源（二）我国正式法律渊源的适用准则我国正式法律渊源有很多种类，它们的效力等级或效力位阶是不同的，这与其各自的制定机关和制定程序密切相关。法的效力位阶，是指在一国法律体系中因制定的国家机关地位不同而形成的法在效力上的等级差别。由于新法的不断制定和多层次的立法体制的实行，不同形式的法律可能因为内容规定不一致而在适用效力上相互抵触和矛盾，这就是法的效力冲突。第三章

法律渊源与法律查找第二节

当代中国的法律渊源二、非正式法律渊源（一）政策政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则，包括国家政策和政党政策。国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接被宪法和法律予以确认，无疑是当代中国的重要法律渊源。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，党的政策是立法的依据，是执法和司法活动的指导,因而具有法律渊源的地位和作用。第三章

法律渊源与法律查找第二节

当代中国的法律渊源二、非正式法律渊源（二）习惯人们的同一行为方式经多次实践而逐渐为多数人所认可，谓之习惯。习惯不同于习惯法。从理论上说，习惯是一种社会规范，其中已经取得实定法上的拘束力的部分是习惯法，而其他部分则被称为“作为事实的习惯”。由于我国具有悠久的历史文化传统，作为事实的习惯在实际生活中自然具有一定的作用力，并对司法裁判也产生影响。习惯在某些情况下也成为一种非正式的法律渊源。例如，《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”第三章

法律渊源与法律查找第二节

当代中国的法律渊源二、非正式法律渊源（三）指导性案例指导性案例由最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别或共同发布，对各级人民法院、人民检察院、公安机关处理类似案件具有参照作用，在这种意义上，其也具备了法律渊源的地位。第三章

法律渊源与法律查找第二节

当代中国的法律渊源二、非正式法律渊源（四）法理这里的法理，是指普遍的正义观念与要求。正义是伦理观念的集中体现，它的存在向人们昭示了人类、国家与社会存在的道德标准和道德要求。正是由于正义观念具有如此重要的地位，因此每个人或多或少都将它视为评价自身以及他人行为的标准。依据正义之标准，人们可以对自身或者他人的行为作出“正当”与“不正当”、“好”与“坏”的价值评价，进而使得被评价者的行为受到正义观念和要求的约束。在司法过程中，在缺乏正式法律渊源而又无法借助判例或者习惯弥补法律漏洞的情况下，法官可以通过援引正义观念对案件进行裁判。第四章法律体系与法律查找第四章

法律体系与法律查找第一节

法律体系概述一、法律体系的概念和特征法律体系，也称“法的体系”，是指一个国家现行有效的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。1整体性。法律体系指的是一个主权国家全部现行有效的法律规范的整体。从空间上看，法律体系存在于一个国家；从时间上看，它反映一国法律的现实情况，构成法律体系的法律限于现行有效的法律，包括现行的国内法和被本国承认的国际法。因而该区域历史上废止的法律或已经失效的法律，以及尚待制定的法律或尚未生效的法律都不在法律体系的范围内。第四章

法律体系与法律查找第一节

法律体系概述一、法律体系的概念和特征2系统性。法律体系是由若干法律部门构成的有机联系的统一整体，是至少包括法律规范、法律部门、法律体系三层结构的层次清晰完备的系统；法律体系的系统性还体现在法律体系的划分逻辑严谨、分类科学，在法制统一原则下，各法律部门之间、法律规范之间是协调一致的，不冲突、不矛盾、不重复。第四章

法律体系与法律查找第一节

法律体系概述一、法律体系的概念和特征3开放性。法律体系是由现行有效的法律规范组成的，但并不意味着其本身是静止的、封闭的、固定的，相反，法律体系是动态的、开放的、发展的。一方面，由于社会的不断发展以及新型社会关系的出现，法律规范会被废除、修改或创制，这种新陈代谢式的调整，必然使法律体系处于吐故纳新的不断变化之中，呈现出总体稳定、个别或局部变化的动态特征；另一方面，法律规范应该吸收、容纳道德规范、社会习俗、民商事习惯等其他社会规范，以弥补法律规范在应对不断发展和变迁的社会关系时，其自身在调整内容、调整方式、调整适时性等方面存在的不足。例如，为了适应互联网快速发展的需要，我国于2016年制定了《网络安全法》，于2021年制定了《数据安全法》；针对网络犯罪，以刑法修正案的形式，增加了非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、非法利用信息网络罪、侵犯公民个人信息罪等罪名。这些新增法律、新增罪名正是法律体系开放性的体现。第四章

法律体系与法律查找第一节

法律体系概述二、法律体系与相关概念辨析（一）法律体系与法学体系法学体系，即法学学科体系，是指将法学学科划分为若干分支学科构成的有机联系的学科整体。法律体系与法学体系是两个既有区别又有联系的概念。法律体系和法学体系的联系体现在三个方面：其一，法律体系是法学体系赖以存在的前提和基础，法律体系中法律部门的划分直接影响着法学体系的分支学科的划分。其二，法学体系是随着法律体系的发展而发展的。如果法律体系中出现新的法律部门，那么法学体系也一定会出现新的分支学科。其三，法学体系能指引法律体系的发展和完善。法学理论研究的成果对于法律体系的调整和完善无疑具有重要的指导价值。第四章

法律体系与法律查找第一节

法律体系概述二、法律体系与相关概念辨析（一）法律体系与法学体系法学体系，即法学学科体系，是指将法学学科划分为若干分支学科构成的有机联系的学科整体。法律体系与法学体系是两个既有区别又有联系的概念。法律体系和法学体系的区别体现在两个方面：其一，二者分属上层建筑的不同部分。法律体系属于政治制度的范畴，而法学体系属于思想意识的范畴。其二，范围不同。法学体系的范围要比法律体系宽广得多，既包括以部门法为研究对象的各分支学科，也包括不以部门法为直接研究对象的其他法学分支学科，如法理学、法制史、法律逻辑学等。第四章

法律体系与法律查找第一节

法律体系概述二、法律体系与相关概念辨析（二）法律体系和法治体系法治体系是指一个国家在宪法的统领下，由法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系以及党内法规体系等多个部分构成的有机整体。法律体系与法治体系既有区别又有联系，共同为国家治理和社会发展发挥着重要作用。法律体系和法治体系的联系体现在两个方面：其一，法律体系是法治体系的基础。没有完善的法律体系，法治体系无法有效建立，法律体系为法治活动提供了最基本的规范支撑。其二，法治体系是法律体系的实现和升华。法治体系以实现良法善治为目标，指导着法律体系的不断完善和发展。第四章

法律体系与法律查找第一节

法律体系概述二、法律体系与相关概念辨析（二）法律体系和法治体系法治体系是指一个国家在宪法的统领下，由法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系以及党内法规体系等多个部分构成的有机整体。法律体系与法治体系既有区别又有联系，共同为国家治理和社会发展发挥着重要作用。法律体系和法治体系的区别体现在两个方面：其一，侧重点不同。法律体系侧重于法律规范本身的系统性和逻辑性；法治体系更强调法治运行的全过程和各环节的协同。其二，内容范围不同。法律体系的主要内容是以部门法为基础进行分类的法律规范；法治体系不仅包括法律规范，还包括法律的实施、监督、保障以及党内法规等内容，涉及立法、执法、司法、守法等法治运行的各个环节。第四章

法律体系与法律查找第一节

法律体系概述二、法律体系与相关概念辨析（三）法律体系与法系法系是比较法学中的一个特定概念，是指具有共同的法律文化传统或共同的法律外部特征的若干国家或地区的法律的总和。法律体系与法系是两个不同的概念，它们的区别主要表现在两个方面：其一，法律体系只反映一个国家的法律状况，而法系则反映若干国家或地区的法律状况。其二，法律体系只反映一个国家现行的法律状况，不包括历史上曾经存在但目前已经失效或废止以及还没有生效实施的法律状况，而法系还反映这些国家或地区历史上曾经存在的法律状况。第四章

法律体系与法律查找第二节

法律部门一、法律部门的概念法律部门，又称部门法，是根据一定标准和原则对一国现行全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。法律部门是法律体系的有机组成部分，每个法律部门都具有相对独立性，但又互相联系，协调统一，共同构成一国的法律体系。在理解法律部门的概念时，要注意区分法律部门和组成该部门的规范性法律文件。有时法律部门的名称是用组成该部门的基本规范性法律文件的名称来表述的，例如，在我国，刑法法律部门是用“刑法”这一规范性法律文件的名称命名的，但是，两者在本质上是不同的。在以制定法为主要法律渊源的国家，法律部门是同类规范性法律文件的总和，它既包括与法律部门名称相同的规范性法律文件，也包括与法律部门名称不同的其他规范性法律文件。第四章

法律体系与法律查找第二节

法律部门二、法律部门的划分标准（一）法律的调整对象法律的调整对象即法律所调整的社会关系，是法律部门划分的首要标准。法律是调整社会关系的行为规范，任何法律都有其调整的社会关系。由于社会关系种类众多，各具特征，因此可以按照法律所调整的社会关系的性质和种类的不同来划分法律部门。例如，调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范可以划归民法部门，如物权关系、合同关系、婚姻关系、父母子女关系等；调整行政主体与行政相对人之间关系的法律规范可划归行政法部门。第四章

法律体系与法律查找第二节

法律部门二、法律部门的划分标准（二）法律的调整方法法律的调整对象虽然是划分法律部门的首要标准，但以此作为唯一标准还是不够的。在许多情况下，如果仅仅使用调整对象这个标准，很难划分法律部门。例如，刑法调整的社会关系十分广泛，涉及民事、行政、经济等各种社会关系，如果只按照调整对象的标准，很难将其列入哪一个法律部门。此外，由于社会关系极为复杂，有时，同一社会关系需要由不同的法律部门来调整。例如，国家所有权关系需要由宪法、民商法、经济法、刑