版权法上公共领域的兴衰与原因

版权法上公共领域的兴衰与原因

法律公共领域是人类自由文化创造的源泉。然而，自上个世纪末年以来，“版权所有权”

与“公共领域”的对立实践一直盛行，后者受害者了第一•种扩展的i步。然而；我们窕竟

为什么需要一个富足的''公共领域”来培育“自由文化”的兴起?是什么样的因素最终导

致了20世纪末的那场版权扩张，而使“公共领域”淹没在了版权人无限膨胀的“权利欲

求”之下，以及我们应当如何重构版权法公有领域的未来以使人类的自由文化得以再生？

本文依循着这些问题，希望从对这些问题的论证与探究中能找寻到未来版权法上公有领域

的复兴之路，使人类的自由文化得以再造。

一、公共领域的保留一版权法公共领域对自由文化创造的意义及其衰

微

一个广阔的公共领域对人类自由文化创造的重要意义，就如学者勒拉•泽默(LiorZemer)

所分析的那样，“任何的知识和创造，都是需要通过两个互补的基础来加以定义的：即共

同的和个体的。后者关系到作者的本能、常识及其反应力的应用，而前者则关系到公共领

域和以前作者的贡献……两者的相互作用才使得版权作品得以产生：即通过经验、解释和

吸收公共领域的要素……作者将天生的能力转化为了实际能力”

但是，在知识产权领域如果我们把人类的“知识财产”和“公共领域”对立起来而倾向于

过分地保护前者的话，它就必然会“扼杀人们原本期望它所能带来的创造力”

公共领域之保留对于人类“自由文化”创造的重要意义，学者本杰名•坎普拉(Benjamin

Kaplan)曾有过更精辟的论述。他说：“如果人们有任何‘自然'权利的话一一那么，相

当重要的就必须有•种模仿他人的权利，由此可以在他没有播种的地方收获，毕竟(起源

于公共领域的一一笔者加)教育就是因模仿而获得的收益，如果'进步’的概念不是完全

空想的一种预设的话，那么它们就都将依赖于慷慨的复制放任。”

公共领域之保留对于版权创造的价值，也有学者用公用街道和公共道路比之于私人土地来

做比方。他说：“如果从私有土地分割出公用街道、道路或者高速路，私有土地……将会

更加有用。尽管公园、可通行的道路……减少了私人手中土地的数量，但它却极大地提高

了财产的价值。”

对此，就像学者马克•罗斯(Carol.M.Rose)曾经所说的那样：“无论从历史学还是从经

济学的视角来看，将'公共领域’和'作者领域'视为是'相互独立并对立存在的两个领

域’来看待的做法是完全错误的。”

因此，如果没有了公共领域的外部生态，版权迟早将因作者和公共领域之间的不和谐而遭

受来自“公共领域”退变的惩罚。实践也无不证明了这一点:上个世纪的晚近以降，我们

之所以遭遇了比历史上的第一次“圈地运动”更为严酷的“文化圈地”

总之，在版权法领域一旦我便将“版权”和“公共领域”对立起来，并以一种“商品主义”

的计量方法来测试作品价值的话，其结果必然是没有确定的利益代表，在很大程度上被认

为是法律留下的一个“自然之领地”的公共领域一一经常性地牺牲在r权利人对知识“财

产”渴求的欲望之下。就像学者博伊尔(JamesBoyle)曾经所说的那样：“当今时代，在

对信息问地进行经济分析时所面临的巨大压力，以及漠视来源的以‘原初'作者为中心的

财产权模式和对‘公共领域’作为一种整体的重要政治性的忽视……这些都促成了我们保

存人类'公有领域'能力的彻底消失，首先是从观念上，渐渐地是从事实上消失了。”

二、“自然生态”是“最突出的”

20世纪晚近以来，版权领域所表现出来的那场扩张运动，如果从理性的视角加以分析的话，

笔者认为，一个关键性的问题就在于我们的版权制度过度地受到了“浪漫主义作者观”的

影响，从而使“公共领域”日趋衰退了。

之所以这样认为，是因为随着人类的文明开始进入18世纪之后，”与印刷文化和民主制

度兴起同等重要的是，现代意义上的‘自我'概念在这个时期也被发明了出来。从笛卡儿

的‘我思故我在'，到洛克《人类理解论》中有关'身份、意识和自我的概念'”等等

而且，1709年随着《安妮法》的通过，“浪漫主义作者观”“不仅在文学领域获得了市场，

还因此开始渗透到了人们的法律意识之中”

正是在“浪漫主义作者观”的支配下，作者就意味着一切，作品的所有荣耀都集中于作者

一身。如此一来，我们就不难理解“公共领域”是如何被版权吞噬了。用博伊尔的话来说

就是：“由于‘浪漫主义’的作者本位观过分地强调了作者的独特天赋和其对作品的‘原

创性’贡献，它就严重地削弱了外部资源时创作的价值。”

就像“一封给海伦•凯勒(HelenKoller)的信中，马克•吐温曾明确指出的那

样：'(与)电报、蒸汽机、电唱机、电话或其他重要的发明(一样)，(作品的诞生一

笔者加)前后可能经历上千人的努力，可是最后只有一个人才获得了荣誉，而我们却把其

他的人给忘却了'。”

总之，近代版权法以“浪漫主义”为指导，将作者指称为天才和创造的源泉，并把“作者

身份”解释成一种个人责任之事实，忽视了对“时代智慧(wisdomoftheages)”以必

要的尊崇

总之，浪漫主义作者身份的非凡力量和持续影响力说明，“‘作者’的概念并非版权学说

中免于矛盾的概括性‘资源’，而恰是‘公众接触'和‘私人控制创造物’这一基本矛盾

的特殊结合点”

三、版权作为“私产”的存

20世纪晚近以来的那场“文化圈地”除了受到“浪漫主义作者观”的错误支配外，笔者认

为它还受到以下两种错误思潮的影响：

其一，就是“值得复制就值得保护”或“有价值便有权利”

然而，对于“有价值便有权利”的著作权理论，就像学者拉伦兹-莱西格（Lawrence

Lessig）先生所深刻反思的那样：“'有价值便有权利’的理论决不是我们所需要的著作

权理论，该种理论从未写入过也永远不可能写进我们的法律。正好相反，根据我们的传

统：'版权它只是一种手段，在建立起繁荣的创造性社•会根本基础的同时，版权法是完全

有必要通过一个广阔的公共领域来保留有用的创造力价值的‘。”

再说，“有价值便有权利”的观念之所以是错误的，还在于版权作品的生产与有形财产的

创造是完全不同的。由于有形财产的生产是不讲因果关系前提的，就好比说一幢房子的建

构，因其不需要以一个无偿开放的“公共领域”为前提和基础，所以该种行为的结果-

—房屋等不动产就可以作为一项绝对的财产来看待，其他任何人都无权去染指和分享。但

作家的创作行为就完全不同了，他们所需要的许多创作材料，很多都是取自于前人和公有

领域而未向他们支付过任何贽用的。所以，版权作品创作出来之后，就不应作为一项绝时

的“私产”来看待，作者在享有权利的同时就必须接受来自于其他社会成员的分享需求

其二，就是版权人扩张权利是建立在这样一种错误的假定上:那就是版权的保护力度必须

和作品的复制成本成正向的反比例变化，当技术使复制的成本逐渐接近于零时，版权也就

必须接近于最完美无缺的控制。就像学者博伊尔（Boyle）在以美国近年来版权紧随技术

进步而不断扩张的现象时所说的那样：“想象有一条线，在线一端的终点，是一个修道士

正在卖力地答写着亚里士多德的诗文，在线的中间则是干特伯格出版印刷机，在线的3/4

处则是一个影印机，在远远的线之终点则是互联网和人类的在线基因组翻译。每个阶段，

作品的复制成本都在降低，信息产品也变得越来越具有非竞争性和非排他性

但显然以复制技术为唯一的参照系来决定版权保护的力度是完全错误的。因为，“版权是

处干市场但又不完全隶屈干市场的”

再说，正如著名学者马克•罗斯（Mark-Rose）所说的那样，“网络所具有的协同性，它

实际上已极大地减少了诸如‘公共道路’（它在本质上也是一种公共产品）使用方面的拥

塞成本。因此，如果说智耕财产领域有什么事物可以像有形世界的‘公有物'那样适合放

在‘公共领域’内被人类共享的话-----那么，网络环境下的知识无疑是这方面最适合的

代表了。因为当作为基质的网络-----其协同功能（网络效应）与不受管制的人类共有物

-知识的共享性走到一起时，它往往能产生史无前有的知识创新能力和资源效应”

总之，就版权对创新的作用而言，正如•些学者所预言的那样，“更多的财产权，尽管被

假定为可以为创新提供更大大的激励性支持，但它并不必然就会产生更多更好的产品与创

造一一有时它可能只会走向其反面才是真的。在人类持续创新的道路上如果设置多种财产

障碍，设置多种多样必须的权利许可，它实际.上就有可能恰是延缓而不是促进了人类的创

新”

四、“公共领域义务论”的提出

而对20世纪晚近以来的那场版权扩张运动，尽管一大批注重版权生态的学者都看到了从

版权概括的对立面一一公共领域的视角来审视版权问题的重要性，并试图建构一套积极有

效的理论来制衡版权扩张的进程。然而，遗憾的是在大多数时候，这些理论都没能在理想

的意义上奏效。在笔者看来，问题的关键就在于，学者们的论述并未充分把握“公共领域”

的实质，他们基本上都是在•种“事实而非价值”的层面上描述了该概念。

上个世纪80年代以来，尽管很多英美国家的学者都看到了从“公共领域”理论出发来制

止版权扩张态势的重要性，然而遗憾的是这些学者在界定公共领域的时候，都将其定性为

“权利过了保护期的那种状态”

但一如我们前面所说的那样，作者总是通过对“公共领域”的侵占方式来达到创新作品的

目的。“无论是从历史还是从理论的视角来看，版权法的整体逻辑都并非是使用者应当为

他们‘侵入’作者的范围去进行承认或辩护，而应当以作者和版权所有人去承认他们对

‘公共领域’要素的侵犯性利用为前提。”

对此，就像有人在评价“合理使用”公共领域机制时所说的那样，某一个特定作者在创作

过程中因利用了前人的作品而取得了“收益”，因此，当其作品完成后就必须为后人提供

合理使用材料的“支出”。合理使用在本质上就是一定社会制度安排下，特定创造者和不

特定的使用者之间就信息资源所进行的交换

既然“公共领域”是“公众”和“作者”之间的一种交换，那么二者就必然存在着利益上

的“对价”

相反，如果我们能够充分挖掘内蕴于公共领域内“作者和公众”之间的资源交换和利益对

价之关系，并采用一种“义务公共领域”的理论来解释问题的话，那么许多情况便会迎刃

而解之所以如此，是因为“既然公共领域是作者一个有所义务的领地，那么，相对于公

众而言，它就是一个权利地带”。就像有学者所说的那样，公共领域位于与知识产权对立

的另一端。它是知识产权的对应物，其由一系列作品和知识的集合构成，”与由知识产权

法的各个部门通过积极有限的形式授予的私权相反，公共领域是由社会公众所享有的时信

息的权利。”

将公共领域确定为“作者的义务领地和公众的权利地带”，虽然只是一种描述上的转向，

但却能为公共领域披上一层“道德”的外衣，以对抗作者不断扩张版权的主张。因为，既

然“拥有公共领域是公众的权利一一它是一个价值上的判断，而不仅仅是一种事实陈

述”——这样•来很多问题都将在此发生实质性的逆转。就拿“技术措施”这•侵入公共

领域的版权技术扩张手段来说，在没有确定公众对“公共领域”的“权利人”地位之前，

版权人完全可以主张说：“合理使用从来没有授权使用者运用这一特权去违反其他法律，

合理使用不能让你撬开图书馆的门锁在那里‘合理’豆制作品，或者砸开自动售货机把报

纸拿来复制以与朋友共享。”

因此，迈向“公共领域的义务理论”或者说采行“义务公共领域”的学说无疑是十分重要

的。就像莱西格先生提到的那样：”版权得到了过分的保护。因此，问题的关键已不在于

版权‘权利’，而在于版权‘义务'”

总之，正如大卫•兰吉（DavidLange）教授所说的那样，“只要我们承认知识产权的理

论，那么，我们就必须同时接受存在于是其边界的如同‘无主土地’一样的东西。”

“公共领域义务论”的提出，虽然只是一种论证上的转向，但这种思维改变无疑是非常必

要的。它显然有助于我们进入到一个价值判断和关系范畴的认知体系中，以摆脱长期以来

对“公共领域”低层次的事实认知的状态。就像传统民法对物权的认识一样，“物权不仅

是人与自然界之间的事实支配关系，而更是人与人之间，人与社会和国家之间的法益关系”

“公共领域义务论”的提出与此如出一辙，其实质就是要充分挖掘内蕴于公共领域中“作

者和公众之间的资源交换”关系，从而为迫使版权人在创造了作品后，让他/她继续为其

他作者和公众保留必要的公共利用空间提供理论上之依据。这使得在作者本人和社会公众

看来，为他人通过公共领域保留对知识创造的利用“特权”是其法律上的一种“当为性”

义务，且应转化为自己生活实践上的一种行为自觉。如此一来，作为一种价值存在的“义

务公共领域”理论就能彻底扭转版权人长期以来“无视公共领域的稳定存在而一味强调自

身利益的错误倾向”，使版权法在关照了作者权益之同时，也为其他人留有足够的“呼吸

空间”

五、制度上的革新与创造

版权法上公共领域兴盛的未来，除r需要进行上述理念上的重塑之外，还需要展开一系列

制度上的革新与创造。笔者认为，以下方面的实践或将预示着未来版权法上公共领域兴盛

的方向，并为人类开展进一步的自由文化创造和知识创新开辟更为可行的路径：

1.创作共享运动的必要性

“创作共享是一种非官方强制而由创作人或权利人自愿释出著作权法给予保护之全部或部

分权利内容，并以预设条件形成契约条款向不特定多数利用人宣示其著作权可供他人免费

利用的创新机制。”

概括而言，创作共享的基本理念可以归纳为以下几点：（1）人类的创作依赖于接触并使用

先前存在的作品；（2）版权法对使用作品设立「新的限制，并成为分享和再利用他人作品

的障碍；（3）与版权相关的高额费用尤其影响了个人使用者，限制了他们使用和再利用作

品的能力；（4）版权应该以一种能促进分享和再利用的方式被实践

总之，虽然创作共享运动的最初目的并不旨在建立一个“公有领域”，也与作者完全放弃

版权作品而使其为人类共有的“意图公共领域”

尽管从目前来看，创作共享运动还只是一种民间推动，但正如其发起人之一的莱西格先生

所强调的那样，创作共享建立了一个共同的理念基础：即