教学材料《建设法规》-第五章

第五章建设工程合同法规

第六节建设工程合同的违约责任第七节建设工程合同的索赔第八节建设工程合同纠纷的解决第九节FIDIC《土木工程施工合同条件》简介上一页第五章建设工程合同法规

1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过并颁布了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)。建设工程合同，也称建设工程承发包合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第十五条规定:“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利与义务。”下一页返回第一节建设工程合同的类型

一按照承发包的内容划分(一)建设工程勘察设计合同建设工程勘察设计合同，简称为勘察、设计合同，是指建设单位与工程勘察、设计单位为完成特定的工程建设项目的勘察设计任务，明确双方权利义务关系的协议。其中，建设单位是指委托方，又称为发包方;工程勘察、设计单位是指承包方或承接方。(二)建设工程施工承包合同建筑工程施工承包合同又称建筑安装工程承包合同，简称施工合同，是发包方(建设单位或总包单位)和承包方(施工单位)之间，为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的协议。其主要内容包括工程范围、建设工期、工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、技术资料交付时间、质量保修范围和质量保修期、双方相互协作等内容。下一页返回第一节建设工程合同的类型

(三)建设工程委托监理合同委托监理合同是指社会监理单位受建设单位(业主)的委托，对工程建设项目实施阶段，业主与第三方所签订的其他合同的履行过程，进行监督、管理和协调工作，保证其顺利实施而签订的协议，其任务就是使建筑市场的管理规范化、法制化。二、按照承发包方式的不同划分(1)设计一建造及交钥匙承包合同，即全包合同。(2)施工总承包合同。(3)管理总承包合同。(4)单位工程施工承包合同。(5)分包合同。上一页下一页返回第一节建设工程合同的类型

其中《合同法》第二百七十二条规定:总承包人或者勘察设计施工承包人经发包人同意可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察设计施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。三、按照承包计价及付款方式划分(一)总价合同所谓总价合同是指业主付给承包商的款额在合同中是一个规定的金额，即总价。显然采用这种合同时，对承发包工程的详细内容及其各种技术经济指标都必须一清二楚，否则承发包双方都有蒙受一定经济损失的风险。总价合同有固定总价合同、调值总价合同、固定工程量总价合同和管理费总价合同四种不同形式。上一页下一页返回第一节建设工程合同的类型

(二)工程单价合同当准备发包的工程项目、技术经济指标一时尚不能像采用总价合同那样明确、具体地予以规定时，则以采用工程单价合同形式为宜。工程单价合同有估计工程量单价合同、纯单价合同两种不同的形式(三)成本补偿合同(成本加酬金合同)

当工程内容及其技术经济指标尚未全面确定，而由于种种理由工程又必须向外发包时，采用成本补偿合同这种形式，这对招标单位来说，是比较合适的。但是这种合同形式有两个最明显的缺点:一是发包单位对工程总造价不能实行实际的控制;二是承包商对降低成本一也很少感兴趣。因此，采用这种合同形式时，它的条款必须非常严格，这样才能保证有效的工作。一般成本补偿合同有以下几种形式:上一页下一页返回第一节建设工程合同的类型

（1)成本加固定费用合同;2)成本加定比费用合同;3)成本加浮动酬金合同;4)日标成本加奖励合同;5)成本加固定最大额酬金合同。上一页返回第二节建设工程合同的订立

一订立建设工程合同的原则订立建设工程合同时，必须遵循《合同法》所规定的基本原则:平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和遵守法律、不损害他人及社会公共利益原则。(一)平等原则

《合同法》第三条规定:合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。各方应在权利义务对等的基础上订立合同。在建设工程合同中，强调平等的意义十分重大。由于建筑业从业队伍的庞大，我国建筑市场的供需严重失衡，是典型的买方市场。如在施工承包合同的签订环节，承包商就处于弱势被动地位，如果不强调主体平等的法律地位，则所签订的合同就有可能是有失公平的;而后在合同的履行环节中，如果双方的平等得不到有效维护，处于强势地位的发包人还会做出诸如拖欠工程款、刁难承包人等有损于承包人合法利益的行为。下一页返回第二节建设工程合同的订立

(二)自愿原则

《合同法》第四条规定:当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则意味着当事人有决定自己是否与他人订立合同的自由，即缔约自由;当事人有选择合同相对人的自由，即选择自由;当事人在不违反法律的强制性规定的情况下有确定合同内容的自由，即自主自由;当事人有变更和解除合同的自由。自愿原则在建设工程合同中的典型表现之一就是建设工程的公开招标投标活动。投标人针对公开招标进行自愿投标时可以将自己真实的意思表示记载于投标书中，反映了投标人的意思自治;招标人可以采用预先设定的、反映招标人真实意愿的标准，公开、公平、公正地对上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

投标人进行评比和选择，反映了招标人的意思自治;该投标人一旦中标，受到双方认可的投标书内容将成为未来合同的主要内容。这是一个典型的双方意思自治并达成一致的过程。(三)公平原则

《合同法》第五条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。具体表现为合同的当事人应有同等的进行交易活动的机会，当事人所享有的权利与其承担的义务应大致相对等;当事人所承担的违约责任与其违约行为造成的损害也应大致相当。(四)诚实信用原则

《合同法》第六条规定:当事人行使权利履行义务应当遵循诚实信用上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

原则。在《合同法》中体现在当事人订立、履行合同及解决因合同而引起的纠纷的过程中的各个方面。工程建设活动是一项专业性、技术性非常强的活动。例如，建设单位作为委托人与监理单位签订的委托监理合同，双方对工程建设活动所拥有的知识、经验处于严重不对称状态，即建设单位可能而且绝大多数情况下一定对于工程建设毫无专门认识，但监理单位却是工程建设行家，这种知识不对称的状况使得监理单位在履行其职责时能够格守诚信就显得十分必要。(五)遵守法律、不损害他人及社会公共利益原则

《合同法》第七条规定:当事人订立、履行合同应当遵守法律行政法规，尊贡社会公德.不得扰乱社会多济秩序、揭害社会公共利"!.Wi上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

合同行为是当事人自主、自愿的自由行为，不受任何人干预和操控。但是这种自由必须以遵纪守法、不损害他人及社会公共利益为前提。维护社会的公正和秩序其实正是法律的日的，建设工程合同的签订和履行也要遵循这个原则。二、订立建设工程合同的形式和程序(一)订立建设工程合同的形式

《合同法》第三十九条第二款规定:“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”由于格式条款的使用在现实中有积极的意义，因此法律规定是允许使用的。但因格式条款是由当事人一方事先拟定的，非常容易出现不公平。因此《合同法》第三十九条第一款规定:“采用格式条款订立合同的，提供上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”为了限制提供格式条款一方的行为，《合同法》又规定格式条款中不得含有法律所禁止的内容，一也不得含有诸如加重对方责任、排除对方权利之类的不公平内容。如果有上述内容，该格式条款无效，即使是双方当事人已经作出了使合同生效的签章行为。

《合同法》第二百二十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。一般参照国家推荐使用的示范文本(如《建设工程勘察合同示范文本》《建设工程设计合同示范文本》《建筑工程施工合同示范文本》)签订。上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

(二)订立建设工程合同的程序

1.要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是旨在唤起对方订立合同的意思表示的事实行为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不具体、不明确，所反映的只是签订合同的意向，并未提出签订合同的条件。《合同法》规定，价日表的寄送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告(如果商业广告的内容符合要约相关规定的，视为要约)等，即是要约邀请。

2.要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。要约是要约人以签订合同为日的而上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

向特定的相对人发出的一种意思表示，因此，要约应当符合以下规定:一是内容具体确定，并应包括合同应具备的主要条款;二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。在建设工程合同签订的过程中，发包方发布的招标公告或投标邀请书就是一种要约邀请，其日的在于唤起承包方向自己发出要约—即参与投标。而承包方向发包方递交的投标文件就是一种要约，投标文件中应包含建设工程合同应具备的主要条款，如工程价款、工程工期、工程质量等内容。投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件(要约)，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件(要约)的组成部分。作为要约的投标文件对承包方具有法律约束力，表现在承包方在开标后无权修改或撤回标书以及一旦中标就必须与发包方签订合同，否则就要承担相应的责任。上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

3.承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。传统民法理论一般认为，承诺为受要约人无条件地全部接受要约的内容，不得进行任何变更;如对要约的内容有限制、扩张或变更，则不构成承诺，而属于新的要约或反要约。但应看到，如果立法采纳承诺须为对要约的全部内容无条接受的观点，则必使当事人在合同订立的环节上耗费过多的精力和时间，不利于商品经济的发展。因此，《合同法》从鼓励交易和充分尊重当事人意愿的原则出发，在第三十条、第三十一条分别规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”承诺应当以明示(作为)的方式作出，缄默或者不作为不能视为承诺。《合同法》第二十二条规定:“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”承诺在要约规定的时间内到达要约人时，承诺生效。承诺可以撤回;撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

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在建设工程合同订立的过程中，发包方向承包方发出的中标通知书即是一种承诺。一般情况下，都是承诺到达要约人时生效，合同也随之成立，这是一般合同中承诺生效的“到达主义”。但《招标投标法》中对承诺的生效采用了“投邮主义”，即作出承诺(也即发出中标通知书)时即生效。因此，在建设工程合同的订立过程中，承诺(中标通知书)是无法撤回的。《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此，在中标通知书发出后，发包方和承包方各自均有权利要求对方签订建设工程合同，也有义务与对方签订建设工程合同，否则要承担相应的法律责任。上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

4.签仃合同我国法律规定，“承诺生效时合同成立”。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。三、建设工程合同的主要条款(一)当事人的名称和住所该条款反映当事人的基本情况，是对合同主体的明确。如果主体是上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

法人或其他组织，通过该条款，双方可以通过营业执照知晓对方的许多情况:是否是法人、对债务承担责任的方式、注册资本金数量、法人代表姓名、住所、经营范围等。对于那些对主体有特别法律要求的合同，该条款还因其可能关乎合同效力而有特别重要的意义。如施工承包合同的主体必须是法人才具备签约资格，双方可以通过该条款的约定了解对方的签约资格是否合法。(二)标的标的是合同当事人权利和义务共同指向的对象，也就是合同法律关系的客体。标的分为有形物、行为、无形物和有价证券四种。1.有形物有形物也称物，是指具有稀缺性、能够被人们独立分配，具有价值和上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

使用价值的客观存在着的物质实体。如买卖合同中的商品、租赁合同中的房屋等。需要注意的是，某种物能否作为合同的标的，取决于国家的法律规定。我国法律规定，物可分为自由流通物、限制流通物、禁止流通物。自由流通物可由当事人协商作为合同的标的;限制流通物只能在法律规定的范围内作为合同的标的;禁止流通物不能作为合同的标的。违反上述规定的合同属于无效合同而不受法律保护。

2.行为行为是指当事人一方以自己的工作条件和能力为完成对方交给的任务而实施的服务行为。服务行为通常是通过某种物来实现的，这时，该物本身不是标的，而是体现于该物上的一定的劳务，如保管合同中的保管行为、运输合同中的运输行为、委托监理合同中监理单位提供的监理服务行为等。上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

3.无形物无形物相对于有形物，是指具有价值和使用价值的客观存在着的无形财产。如商标转让合同中的商标权、供用电合同中的电力等。

4.有价证券充当合同标的有价证券主要有票据、股票、债券等几种。合同双方要明确约定标的，以便能够明确履行。(三)数量数量是衡量标的大小、多少、轻重的尺度，是确定标的的客观标准，一也是衡量当事人权利义务的依据。因此当事人应当明确约定标的的数量。数量必然辅以一定的单位。应注意要采用不会引起双方理解分歧的数量单位，绝不要使用诸如一包、一批、一捆、一堆、一箱、一上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

件等这样一些含义并不确切的非标准单位，以避免因理解分歧引起不必要的纠纷。(四)质量质量是指合同标的内在素质和外在形象相结合所形成的综合指标。标的的质量往往通过标的的名称、品种、规格、型号、性能、包装等来体现。根据我国现行有关产品质量的法规规定，产品质量可分为国家标准、专业标准、地方标准和企业标准等几种。订立合同时，双方当事人可根据自己的意愿选择适用的标准，并在合同中以明确的条款加以规定。但有些标的的质量标准是由法规强制性规定的。此时，合同关于标的的质量约定就要服从于法规。比如，对于建设工程的质量，国家就有《建设工程质量管理条例》作为强制性的质量标准。在建设工程合同中，当事人关于工程质量的约定只能高于或等于，而不能低于这个强制性标准。上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

需要注意的是，有些标的的标准可以使用简单的文字、代号即可清晰描述，但是一也有许多标的的质量标准却难以简单表述。对于这类难以用简单的文字、代号表述的标的，我们可以使用图形、图片、照片，甚至是在合同履行之前以封存实物样品的方式来描述标的的质量。总之，无论采取什么方式，最终日的是双方要明确并统一对合同标的的质量要求。(五)价款或酬金价款是指以有形物、无形物或有价证券为标的的合同，取得标的的一方当事人向对方支付的货币。如在买卖合同中，取得货物一方向对方支付的货款。酬金是指以行为为标的的合同，接受行为服务一方当事人向提供行为服务一方当事人支付的货币。如在运输合同中的运费、上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

建设工程合同中的工程款等。在约定价款或酬金时，除国家规定必须执行国家定价的标的以外，应由当事人协商议定，并同时约定价款或酬金的结算、支付方式，开户银行账号等与付款有关的具体内容。一般来说，相关法规或规章对工程建设活动中所订立的各类合同的计价都有规则和标准，当事人订立诸如勘察设计、施工承包、监理委托等建设工程合同时，应参照有关计价规则和标准进行价款或酬金的约定，并将此约定明确记载于合同的该条款中。需要说明的是，对于无偿合同，如赠与合同，则无需约定价款或者酬金条款。(六)履约期限、地点和方式当事人订立合同的日的在于通过合同的履行获得相应的经济利益。因此，诸如履约期限、地点、方式等有关合同履行的条款属于合同的基本条款。上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

(1)履行期限是指当事人实现权利和履行义务的时间界限。一方当事人如期履行了合同约定的义务，即意味着对方当事人权利的实现;一方当事人到期不履行合同约定的义务，即意味着对方当事人权利受到侵害。因此，合同履行期限对于判断当事人是否如约承担了合同规定的义务具有重要的参照作用，双方应确切约定并在合同中载明。对于建设工程合同来说，明确约定履行期限的意义更是非同寻常。一般来说，建设资金数量相对庞大，其时间价值巨大。施工合同中对于承包人完工期限的约定关系到工程是否能够尽早竣工、投人运营、开始对投资进行回收。这个期限对于建设项目能否实现其经营日标起着至关重要的作用。另外，施工合同中对于发包人支付工程款期限的约定也关系到承包人能否尽早回收流动资金。这个期限对于承包人能否实现其经营日标也起着至关重要的作用。上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

(2)履行地点是指一方当事人履行义务、对方当事人实现权利的地点。许多合同的履行地点由双方当事人协商约定。约定履行地点的意义在于，首先，确定某些费用由哪方当事人来承担。比如，在买卖合同中，货物自提的履行地点为卖方所在地，则一般货物的运费应由买方承担。其次，约定履行地点的意义在于明确某些风险由哪方当事人来承担。比如，在当事人身处异地的买卖合同中，货物在运输途中存在着或多或少的路途风险。如果约定货物自提，则路途风险由买方承担。最后，一也是非常重要的，合同的纠纷并不是当事人所能预料或彻底避免的，如果合同出现纠纷，诉诸法院解决纠纷是常见的方式之一，而法院对许多合同纠纷的管辖权由合同的履约地决定。一也有一些种类的合同，合同关系本身就已经决定了履行地点，因此这类合同就无需当事人再行约定履行地点了。比如，建设工程合同中的施工承包合同，其履行地点必然就是工程所在地点。上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

(3)履行方式是指合同当事人履行合同的方法。比如，在买卖合同中，双方需要约定包装方式、付款方式、运输方式;在租赁合同中，可约定采用租赁物使用前或租赁物使用后一次性支付或分期支付租金的方法;在建设工程合同中，可约定采用分期或分段验收并支付工程款的方式;在各类合同的结算方式中，可约定采用现金、支票、汇票或信用证结算。(七)违约责任违约责任是指当事人不履行或者不适当履行合同义务时，根据法律规定或合同约定应该承担的法律责任。在违约行为发生之前，在合同中事先约定违约责任的日的首先，在于它将当事人不履行或不适当履行义务后应承担的法律责任具体化、形象化、数量化，从而能够警示上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

当事人积极主动地预防违约行为的发生;其次，违约行为一旦发生，由于有约定在先，对于违约后果的处理也相对有据可依，避免了双方事后的纷争。由于建设工程合同履行期一般较长，合同的履行又处于开放、复杂、多变的环境中，合同双方容易受到各种因素的影响从而发生违约行为。所以，在建设工程合同中规定违约责任的意义十分重大。事实上，建设工程合同的违约行为甚是常见，使得按照违约责任的约定对违约行为后果进行处理，即合同的索赔与反索赔，几乎成为了合同双方的日常工作内容之一。法定的违约责任承担的形式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。例如，可以约定:如果当事人不履行合同规定的XX义务，则违约方应向对方当事人支付违约金XX元。上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

(八)解决争议的方法合同争议不可完全避免。争议一旦发生，能够尽快、公平、低成本地解决争议是合同当事人的意愿。解决争议的方式有协商、他人调解、仲裁和诉讼。其中，协商和调解不具有法律效力，因而也不是法定的纠纷解决的必经程序;仲裁和诉讼是具有法律效力的纠纷解决途径，其法律依据分别是《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》。仲裁裁决和诉讼判决的终局效力决定了纠纷解决的“或审或裁”制，即当事人或寻求仲裁解决，或诉诸法院解决，当事人对此享有自主选择的权利，且只能在二者中选择其一。当事人早在订立合同时就约定日后万一发生争议时解决争议的途径，这是十分必要的。因为一旦纠纷产生之后，处于矛盾对立之中的双方当事人极有可能对纠纷解决途径的选择意愿难以达成一致，这样致使矛盾不能得到迅速解决，对双方的利益都会造成拐室。上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

(九)建设工程合同的示范文本工程建设活动过程中所使用的各类合同本质上就是《合同法》所规范的合同，其内容也不外乎上述条款。但是工程建设活动本身太过复杂和专业化，如施工承包合同，不仅涉及建设工程施工的专门知识，而且涉及有关行业的专门法规、规范、标准，合同权利义务关系远非简单几项条款就能够明确清晰地体现。但是建设工程合同的当事人，如工程建设单位(或称发包方、项目业主)不可能事先具备完全熟练的签订建设工程合同的专门经验、技能和有关法律知识，非常容易因为合同的瑕疵给双方造成不必要的麻烦。因此，制定建设工程合同示范文本十分必要。上一页下一页返回第二节建设工程合同的订立

由具备专门经验和技能的机构和人员制定建设工程合同示范文本是国际上通行的做法。如国际上最具权威的、拥有60多个国家和地区会员参加的国际咨询工程师联合会制定的“FIDIC标准合同示范文本”、英国土木工程师学会制定的"ICE标准合同示范文本”、包括英国皇家建筑师学会等若干个专业学会在内的JCT联合会制定的“JCT标准合同示范文本”都是应用非常)’一泛的标准合同示范文本。这些示范文本集工程建设合同签订、履行的经验于一身，是被实践证明了的最为权威、公正、完善、详细和周到的合同范本。我国有关机构也制定了适用于中国国情的工程建设合同示范文本。如“建筑工程施工承包合同示范文本”“委托监理合同示范文本”和“勘察设计合同示范文本”。在实际中，当事人之间订立建设工程合同可以参照这些示范文本进行操作，减少了盲日性和因合同缺陷引发的纠纷。需要说明的是，任何合同示范文本都不是由法律强制使用的。上一页返回第三节建设工程合同的效力

一建设工程合同生效的条件建设工程合同生效，是指合同成立后因具备法律规定或当事人约定的生效条件而完全发生的法律效力。建设工程合同生效应该符合下列条件。（1)当事人须具备相应的合同行为能力，而且必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力。建设工程合同的发包人，可以是法人、其他经济组织和进行住宅建设的公民个人。但作为承包人的资格，除持证上岗的个体工匠依法可承揽二层以下简易建设的施工任务之外，任何公民个人不得成为建设工程合同的承包方;承揽建设工程任务的企业法人和其他经济组织必须具有与从事勘察、设计、建造和安装活动相适应的资格。这里所称的资格，是指经建设行政主管部门审查所核定的具有从事相应建设活动的资质等级。下一页返回第三节建设工程合同的效力

(2)须意思表示真实。所谓意思表示真实，是指行为人所作出的关于产生、变更和终止民事法律关系的意思与其内心意愿相一致。在意思表示不真实的情况下，无法形成合意，合同依法不成立。

(3)须不违反国家法律、法规和国家有关规定，不得损害他人利益和危害国家利益、社会公共利益。

(4)合同的内容必须确定不违反建设工程的基本建设程序，例如，可行性研究报告被批准是签订勘察设计合同的基本依据;而对建设、安装承包合同，还必须经过报建、施工招标程序才能签订。二、可撤销和无效建设合同(一)《合同法》关于无效合同情形的规定《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效)上一页下一页返回第三节建设工程合同的效力

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。胁迫，是指行为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，使对方当事人产生恐惧而与之订立合同。

(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。恶意串通，是指合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立损害国家、集体或者第三人利益合同的行为。

(3)以合法形式掩盖非法日的。以合法形式掩盖非法日的，是指行为人以迁回的方法避开法律或者行政法规的强制性规定，而达到非法的日的。

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(4)损害社会公共利益。我国《民法通则》第五十八条第五款规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。因此，损害社会公共利益的合同为无效合同。

(5)违反法律、行政法规的强制性规定。(二)合同的撤销可撤销合同是指虽经当事人协商一致，但因非对方的过错而导致一方当事人意思表示不真实，允许当事人依照自己的意思，使合同效力归于消灭的合同。这样的合同有:因重大误解订立的合同;显失公平的合同;一方采用欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。上一页下一页返回第三节建设工程合同的效力

可撤销合同，其效力不稳定，如果有撤销权的当事人提出请求，并被人民法院或者仲裁机构予以撤销，合同可以被撤销，撤销了的合同自始没有法律约束力。如果当事人没有请求撤销，则该可撤销的合同依然具有法律效力。因此，可撤销的合同的效力取决于当事人是否依法行使了撤销权。(三)无效合同和被撤销合同的法律效力无效合同和被撤销合同自始没有法律效力。如果当事人一方或双方已经履行了合同，就应对因无效合同的履行而引起的财产后果进行处理。按照《合同法》的规定，无效合同当事人应将因履行无效合同或被撤销合同而取得的对方财产归还给对方，使合同财产当事人的财产状况恢复到合同订立之前的状态;如果无效合同或可撤销合同给当事人造成损失，则过错方还应赔偿无过错方的损失，若双方都有过错，则双方均应承担各自相应的责任;对于恶意串通，损害国家、集体或他人利益的无效合同或可撤销合同，应追缴当事人因合同而取得的财产。上一页下一页返回第三节建设工程合同的效力

一合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权(一)合同履行的概念合同履行，是指合同当事人双方依据合同条款的规定，实现各自享有的权利，并承担各自负有的义务。建设工程合同的履行，是指工程建设项目的发包方和承包方根据合同规定的时间、地点、方式、内容及标准等要求，各自完成合同义务的行为。(二)合同履行的原则合同履行的原则，是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。在这些基本准则中，诚实信用原则、公平原则、平等原则等是贯穿合同全过程的基本原则，而实际履行原则、全面履行原则、当事人一方不得擅自变更合同的原则、情事变更原则等是专属合同履行的原则。上一页返回第四节建设工程合同的履行

1.实际履行原则实际履行原则是指除法律和经济合同另有规定或者客观上已不能履行外，合同当事人按照合同规定的标的完成义务。

(1)在合同履行中，要履行标的，小能用其他标的代替原合同标的，也就是说，对于有效成立的合同，义务人应当履行合同中关于标的规定。

(2)要实际履行标的，不能轻易地以违约金或赔偿金代替履行标的。义务人如果不能按合同规定的标的给付，即使向对方偿付了违约金或赔偿金，一也不能免除其交付标的的义务。下一页返回第四节建设工程合同的履行

2.全面履行原则

《合同法》第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、日的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”全面履行原则又称正确履行原则或适当履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。

3.当事人一方不得擅自变更合同的原则当事人一方不得擅自变更合同的原则，是指合同依法成立后，即具有法律约束力，合同当事人任何一方均不得擅自变更合同。

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4.情事变更原则情事变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的客观情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平，从而允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的原则。(三)建设工程合同履行的原则

1.实际履行原则实际履行原则是指合同当事人按照合同规定的标的履行。因此，建设工程合同的当事人必须按照合同规定的范围和内容实际履行，承包方应按期、保质地交付勘察设计成果和建设工程，发包方则应及时予以接受。上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

2.全面履行原则全面履行原则是指当事人除了应按合同约定的标的履行外，还要根据合同标的的数量、质量、标准、价格、方式、期限、地点等完成合同义务。建设工程合同的全面履行就是合同当事人必须按照合同规定的所有条款完成工程建设任务。

3.协作履行原则协作履行原则是指合同各方在履行合同过程中，应当互谅、互助，尽可能为对方履行合同义务裸供相应的仰利条件。

4.诚实信用原则诚实信用原则是指合同当事人在履行合同的过程中，讲究信用、烙守诺言、诚实不欺，在不损害他人和社会利益的前提下实现自己的利益。上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

(四)建设工程合同履行中的抗辩权

1.抗辩权的概念抗辩权，是指当事人一方依法对抗对方要求和权利主张的权利。合同履行中的抗辩权，就是在双方合同中，在满足一定法定条件时，合同当事人一方可以对抗对方的履行要求，暂时拒绝履行合同约定义务的权利。建设工程合同属于双方合同，即发包方与承包方彼此互负义务。双方合同的当事人所负的合同义务在成立上具有关联性。《合同法》规定双方合同的当事人在履行合同中享有抗辩权，即同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

2.同时履行抗拜权同时履行抗辩权，一也称不履行抗辩权，是指在法律未规定或合同未约定哪一方当事人先履行义务的情况下，任何一方当事人在对方未开始履行或未提出履行之前，有权拒绝履行自己的合同义务的权利。根据《合同法》第六十六条的规定，行使同时履行抗辩权必须符合以下要件:（1）当事人须因同一合同互负债务;(2)债务须同时履行并已届清偿期;(3)对方没有履行或者履行不适当。

3.后履行抗辩权后履行抗辩权，是指在双方合同中，应当先履行债务的一方当事人上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

不履行债务或者其履行不符合合同约定的，后履行的另一方当事人有权不履行合同债务或者拒绝履行部分债务。根据《合同法》第六十七条的规定，行使后履行抗辩权应当符合下列要件:(1)双方当事人基于同一合同互负债务，且在履行上有关联性或者形成对价关系;(2)其中的一方当事人应当先履行债务;(3)应当先履行债务的一方当事人没有履行债务或者其履行不符合合同约定。

4.不安抗辩权不安抗辩权，是指在双方合同中，应当先履行债务的一方当事人在根据合同约定向对方先履行债务之前或在履行过程中，如有证据证明上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

对方当事人的财产明显减少或者履行债务的能力明显减弱，有可能难以履行给付义务时，有权要求对方提供必要的担保，若对方未为对待履行或未提供担保，应当先履行债务的一方当事人有权拒绝履行债务。根据《合同法》第六十八条的规定，依合同约定应当先履行债务的一方当事人有证据证明对方当事人有下列情形之一的，可以中止履行自己的债务:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金，以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人行使不安抗辩权的直接后果是中止履行，即暂停履行合同债务。但不安抗辩权人一也因此负有下列义务:

（1)及时通知。即不安抗辩权人在中止履行合同后，应当在合理的时间内及时通知对方当事人，告知中止履行的理由，以便对方提供适当的担保。上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

(2)恢复履行。即不安抗辩权人应当在后履行一方提供适当的担保时及时履行自己的合同债务。

(3)不得任意解除合同。在中止履行后，对方当事人如在合理期限内未恢复履行能力，一也未提供适当担保，不安抗辩权人可以解除合同，但应当及时通知对方。(五)建设工程合同债权人的代位权和撤销权

《合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”第七十四条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产对债权人造成损害的债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为，债务人以明显不合理的上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

低价转让财产对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的债权人，一也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”代位权和撤销权作为债的保全手段，不仅对于保障债权人实现债权具有重要意义，亦对缓解长期困扰司法界的“执行难”问题具有深远的积极影响。

1.债权人的代位权债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，以保障自身的债权。但是，按照《合同法》的规定，该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

2.债权人的撤销权债权人的撤销权是指因债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价处分财产而危及债权人实现债权时，债权人可以依法请求人民法院撤销债务人所实施的行为，以保障自身债权的实现。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。二、建设工程合同履行的担保担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或者合同约定而实施的，以保证债权得以实现为日的的民事法律行为。在担保法律关系上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

中，债权人称担保权人、债务人称被担保人，第三人称担保人。合同履行的担保是通过签订担保合同或是在合同中设立担保条款来实现的，担保合同是从合同，被担保合同是主合同。担保合同将随着被担保合同的履行而消灭。当被担保人不履行其合同义务且不承担相应责任时，担保人则应承担其担保责任。

《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)规定的担保方式包括保证、抵押、质押、定金、留置五种，建设工程合同采用的担保形式主要有保证、抵押、定金、留置四种。

1.保证保证是指保证人和债权人约定，当债务人(被保证人)不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。其中保证人上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

必须是主合同当事人(债权人与债务人)以外的第三人。在担保合同或担保条款生效后，当被保证人不履行自己的债务时，保证人就有代为履行或者代为承担责任的义务，一也因此而享有向被保证人追偿的权利。因为当保证人代为履行或代为赔偿后，就成为被保证人的债权人。我国《担保法》规定:国家机关、以公益为日的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。我国《担保法》规定的保证方式有一般保证和连带责任保证两种。一般保证是指当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。在一般保证的情形下，保证人享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债务前，债权人要求其承担保证责任上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

的，有权予以拒绝。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定由保证人与债务人对债务承担连带清偿责任的一种保证方式。连带责任保证的保证人没有先诉抗辩权，其与被保证人同为主合同债务的第一履行人。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。建设工程合同中最常见的银行或担保公司为工程承包单位开具投标保函或担保书、预付款保函、履约保函或担保书、维修保函等，即银行或担保公司充当保证人为承包单位担保的保证方式。

2.才氏才甲抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。交出财产进行抵押的一方为抵押人，接受财产抵押的上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

一方为抵押权人。当债务人不履行债务时，债权人(抵押权人)有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押担保方式因其最具担保安全效果而被称为“担保之王”，是债权人乐于接受的担保方式，因为它能比较充分地保障债权人的债权。但是，设定抵押权必须履行严格的法律手续。如抵押人和抵押权人必须订立书面形式的抵押担保合同;抵押人必须对抵押物依法享有所有权或处分权;抵押物必须系法律所不禁止抵押的财产;当抵押物为土地使用权、城市房地产、乡镇企业厂房、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产的，应分别到有关部门办理抵押登记手续，否则，抵押合同无效。上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

3.定金定金是较为常见的一种担保方式，是指在主合同签订后，还没有履行前，合同的一方当事人按合同约定向对方交付一定数额的金钱，用以作为合同履行的担保。给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金;接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。债务人履行债务后，定金可以抵作价款或者收回。定金虽然是一定数额的金钱，且具有预先给付的性质，但定金与预付款的性质是完全不同的。定金对债务人履行债务起担保作用，而预付款对对方当事人履行合同义务只起资助作用;当事人违约时，定金起着制裁违约方、补偿被违约方的作用，而预付款则无此作用，无论哪一方违约，均不得采取扣留预付款或要求双倍返还预付款的行为。

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定金一也不同于违约金，定金是合同的一种担保方式，且必须预先给付;而违约金只是对违约行为的一种制裁手段，具有惩罚与补偿双重功能，但并不预先给付，被违约方只能通过事后请求支付的方式才能真正获得。在建设工程勘察设计合同中，通常都采用定金这种担保方式。

4.留置留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。但留置权仅适用于保管、运输、加工承揽以及法律规定可以留置的其他合同，且留置物仅限于动产。在建设工程施工承包合同中，其合同标的(建设工程)为不动产，因此长期以来我国法律并未认可承包方的留置权。上一页下一页返回第四节建设工程合同的履行

1999年10月1日起施行的《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”这就从法律上赋予了建设工程承包人享有获得工程价款的优先权。上一页返回第五节建设工程合同的变更、转让和解除

一建设工程合同的变更(一)合同变更合同一经合法签订，就具有法律效力，当事人不得随意变更。但工程项目建设的情况往往不是固定不变的，承包合同签订后或者在履行过程中会发生与原合同的约定不相适应的变化，如果在这种情况下仍然按照原合同的要求履行，会导致合同无法履行或不能全面履行。在《合同法》第七十七条中规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”所谓合同变更，是指当事人对具有法律效力的合同内容进行修订，如对标的的数量或质量、履行的期限、地点方式等内容进行修订，合同的变更直接关系到双方权利义务关系的改变。下一页返回第五节建设工程合同的变更、转让和解除

合同变更必须经过合同双方当事人协商取得一致意见，并履行法定的程序，变更方有效。所谓履行法定的程序，是指法律、行政法规对变更合同事项有具体要求的，当事人应当按照有关规定办理相应的手续。如果没有履行法定程序，即使当事人双方协商一致，已协议变更了合同，变更的内容也不发生法律效力。因不可抗力引发的合同变更，由于不是当事人的过错所致，当事人不承担法律责任;由于当事人的过错引发的合同变更，应当由引发变更的一方给对方以适当的经济补偿。应注意的是，如果变更要式合同，当事人、承办人、法定代表人变动，或转产、合并、分立、迁址、更名等都不是变更合同的理由，当事人不得因此而要求变更合同，否则就应承担违约责任。上一页下一页返回第五节建设工程合同的变更、转让和解除

在建设工程合同中，引起变更的事由有:(1)当事人协商一致变更合同;（2)不可抗力情况的发生;3)重大误解;4)显失公平;5)国家修改建设计划;6)情势变更。(二)《合同法》关于合同变更内容约定不明确时的规定

《合同法》第七十八条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”上一页下一页返回第五节建设工程合同的变更、转让和解除

合同变更的过程，就是当事人协商一致的过程，有效的合同变更，必须有明确的合同变更内容。当事人对于合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。当事人只需按照原有合同的规定履行即可，任何一方不得要求对方履行变更中约定不明确的内容。二、建设工程合同的转让合同的转让是一种特殊的变更，是指当事人将自己承受的合同权利与义务转让给第三人承受的行为。除非有特别约定或法律规定，债权人可以转让其合同的全部权利或部分权利;经过了债权人同意后，债务人可以转让其合同的全部义务或部分义务。如果转让要式合同，则要按照法律的规定或约定履行要式程序或具备要式形式，转让才生效。上一页下一页返回第五节建设工程合同的变更、转让和解除

由于建设工程合同的特殊性，在合同履行时要求合同当事人亲自履行，《合同法》《建筑法》《招标投标法》都明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三方。三、建设工程合同的解除

《合同法》第九十六条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”在建设工程合同中，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条规定解除合同时，应当符合下列程序性规定:上一页下一页返回第五节建设工程合同的变更、转让和解除

(一)具备解除合同的条件（1)发承包方双方协商一致的;2)因发生不可抗力情况致使建设工程承包合同的日的无法实现的;3)在履行期限届满之前，另一方当事人明确表示或者以其行为表明不履行主要义务的;（4）一方当事人延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的;（5）一方当事人延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同日的的；(6)国家取消基本建设计划的。不具备上述条件，一方当事人不能解除合同。上一页下一页返回第五节建设工程合同的变更、转让和解除

(二)解除合同时应当通知对方当事人当事人一方依照《合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定解除合同，不必经对方当事人同意，但必须通知对方，通知到达对方时合同解除。对方当事人接到解除合同的通知后，认为不符合约定的或者法律规定的解除合同的条件，不同意解除合同的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认能否解除合同。

(三)法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应按规定办理有关手续法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，当事人未办理有关手续时，合同的解除则不一定发生效力。如果法律、行政法规规定以批准、登记等作为解除合同生效要件时，不经批准、登记的解除是不生效的，当事人还要承担解除不生效的民事责任。上一页下一页返回第五节建设工程合同的变更、转让和解除

四、建设工程合同变更、转让和解除的法律后果(一)建设工程合同变更的法律后果建设工程合同依法订立后即具有法律约束力，当事人必须严格履行合同义务。任何一方不得随意变更或解除合同。但是，工程项目建设的情况往往不是固定不变的，承包合同签订后或者在履行过程中会发生与原合同的约定不相适应的变化。如果在这种情况下仍然按照原合同的要求履行，会导致合同无法履行或不能全面履行。在这种情况下，当事人可以根据法律规定或合同约定变更合同内容。建设工程合同依法变更后，原合同不再履行，当事人应当按变更后的合同履行义务。但不论是发包方还是承包方，均不得以变更后的合同条款来作为重新调整双方在合同变更前的权利义务关系的依据。上一页下一页返回第五节建设工程合同的变更、转让和解除

合同的变更虽然不具备溯及既往的效力，但这并不等于说对合同的变更有过错的一方可以因合同的变更免于承担违约责任。《民法通则》第一百一十五条规定:“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”(二)建设工程合同解除的法律后果建设工程合同解除后，合同法律关系消灭，当事人不再依据该合同取得权利或者承担义务。合同尚未开始履行的，不再履行，已经开始履行的，停止履行。但是合同的终止不影响合同中结算和清理条款的效力，一也不影响当事人请求损害赔偿的权利。合同解除后的债权债务清理，应当以恢复原状为原则，不能恢复原状的，折价补偿。

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如果是由于一方当事人的过错造成合同解除的，该当事人应向对方承担违约责任，及支付违约金和相应的损害赔偿金，如果双方都有过错，分别承担相应的过错责任。上一页返回第六节建设工程合同的违约责任

一违约责任的概念所谓违约责任，亦即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务而根据法律规定或者合同约定应当承受的制裁。但当事人承担违约责任必须以合同合法有效为基础，如果合同全部无效或者部分无效，则无效部分不具有法律效力，不能作为当事人主张权利和承担义务的依据。违约责任制度是合同法律制度的重要组成部分，是保障债权实现的重要措施。法律规定违反合同应承担违约责任的日的在于用法律的强制约束力促使当事人严格履行合同义务，维护当事人的合法权益。二、承担违约责任的条件当事人承担违约责任的条件，是指当事人承担违约责任应当具备的下一页返回第六节建设工程合同的违约责任

要件。在这个问题上争论最多的是应当采用过错责任条件还是严格责任条件。过错责任条件要求违约人承担违约责任的前提是违约人必须有过错，而严格责任条件不要求以违约人有过错为承担违约责任的前提，只要违约人有违约行为就应当承担违约责任。《合同法》规定:因不可抗力的发生而致当事人违约的，当事人不承担违约责任。所谓不可抗力，是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。必须说明的是，当足以导致当事人违约的不可抗力发生时，应及时将不可抗力发生的情况告知对方，并取得相应部门出具的不可抗力发生的证明。但对缔约过失、无效合同和可撤销合同依然适用过错责任条件。上一页下一页返回第六节建设工程合同的违约责任

三、承担违约责任的主体

《合同法》第一百二十条规定:“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”在现实中，许多情况下是双方当事人均有不同程度的违约行为存在。这时，双方应根据其违约行为给对方造成损害程度的大小承担相应的责任。在建设工程合同中，双方违约的情形也较常见。发包方不按期支付工程款和承包方施工存在质量缺陷就经常同时存在。

《合同法》第一百二十一条规定:“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。这说明违约责任的承担者是合同的当事人，只要当事人一方有违约行为，而该违约行为不归责于上一页下一页返回第六节建设工程合同的违约责任

不可抗力，就应当由当事人承担违约责任。违约当事人与第三人之间的关系属于合同以外关系，承担了违约责任的当事人可以依据公平原则再向该第三人要求赔偿。四、承担建设工程合同违约责任的方式违约责任形式是当事人承担违约责任的具体方式。不同的违约责任形式体现了对非违约方不同程度的补救，当事人承担的具体违约责任形式往往取决于违约形态、违约造成的后果、当事人意志及交易管理等多种因素。根据我国《合同法》的有关规定，承担建设工程合同违约责任的方式主要有以下几种。(一)继续履行继续履行是指违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或者违约金上一页下一页返回第六节建设工程合同的违约责任

责任，都必须根据对方的要求，在自己能够履行的条件下，对合同未履行的部分继续履行。违反建设工程承包合同的当事人不能因为支付违约金或赔偿损失就可以免除继续履行合同的责任。这是因为，当事人订立合同的最终日的是为了所期望的经济利益的日的，守约一方虽然因为对方的违约行为可获得违约金或赔偿金，但特定日的却未实现。对发包方而言，这种特定的日的就是为了取得预定的建筑产品的所有权及使用权，用以进行生产经营或者满足某种用途，而承包方不履行合同的行为显然破坏了发包方的设想和计划。但是并非所有违反建设工程合同的当事人都应承担继续履行的后果，如果有法律上或客观事实上的原因不能履行的，不能请求强制履行;另外，债权人必须在合理期限内依法提出该项履行要求，如在合理期限内未请求，该请求权丧失。上一页下一页返回第六节建设工程合同的违约责任

(二)采取补救措施所谓的补救措施主要是指在当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或扩大，而由违反合同一方依照法律规定或者约定采取的修理、更换、重新制作、退货、减少价格或者报酬等措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式。采取补救措施的责任形式，主要发生在质量不符合约定的情况下。建设工程勘察设计合同的承揽人提交的勘察设计文件的质量低劣的，发包人有权要求承揽人在重新勘察、设计的基础上对勘察、设计文件进行修改，继续完善。以设计为例，质量低劣通常表现为设计方案不符合质量标准，或不符合使用功能要求等。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。上一页下一页返回第六节建设工程合同的违约责任

应当提出，修理、返工或重做的责任形式与解除合同的责任形式或与赔偿工程质量修补费用损失的责任形式是不能同时主张的。因为，选择由债务人以修理、返工或重做形式承担责任，意味着债权人仍同意维持合同的效力，而在解除合同的情形下，承揽人应当承担的责任已转变为支付违约金和赔偿修补费用等损失，不再承担修理、返工或重做的义务。(三)赔偿损失当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，应当赔偿对方的损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。这种方式是承担违约责任的主要方式。因为违约一般都会给当事人造成损失，赔偿损失是守约者避免损失的有效方式。上一页下一页返回第六节建设工程合同的违约责任

在履行建设工程合同过程中，引起损失赔偿责任的情况比比皆是，实践中最常见的有如下几种主要类型:一是勘察设计成果的质量低劣或者未按期提交勘察设计文件;二是工程的质量等级不符合合同约定或者未能按时竣工;三是发包人未能及时提供原材料、设备、技术资料或者未能按约定的期限、数额支付工程款等。对此三种主要违约类型，《合同法》都规定违约方应对守约方的损失予以赔偿。如对第一种情形，《合同法》第二百八十条规定，勘察人、设计人因质量问题违约的，应“继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失”。《建筑法》第七十三条也明确规定，设计单位不按工程质量、标准进行设计的应当赔偿损失。上一页下一页返回第六节建设工程合同的违约责任

(四)支付违约金建设工程合同当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，一也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法。约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。(五)定金制裁建设工程合同的当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后定金应当抵做价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权请求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。建设工程合同的当事人既约定违约金，又上一页下一页返回第六节建设工程合同的违约责任

约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。但是，这两种违约责任不能合并使用。(六)价格制裁

《合同法》第六十三条规定:“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。”这一规定的实质是，强制性执行对于违约方不利的价格是对逾期交货或逾期付款这类违约行为进行的价格制裁。上一页下一页返回第六节建设工程合同的违约责任

(七)解除合同建设工程合同一方当事人对合同义务全部不予履行，表明行为人漠视其所负义务，已对债权人利益构成严重侵犯，在这种情况下债权人得以行使解除合同的权利，并无疑问。但在不适当履行的情况下，单方行使解除合同的权利则受到严格限制。根据违约的轻重程度，不适当履行可划分为轻微不适当、一般不适当和严重不适当三种情形。一般认为，债务人轻微的不适当履行对债权人利益的损害是轻微的，略加补救即可达到合同要求。例如，建设工程合同的承包方在所完成的施工任务中，只有几间房的防盗门安装不合格等。对于轻微的不适当履行，不能解除合同;如果债务之履行出现严重不适当的情况，应认为债务人的违约行为已对债权人的利益造成严重侵犯，已构成根本上一页下一页返回第六节建设工程合同的违约责任

违约，债权人可以行使单方解除合同权;而一般不适当履行是介于上述两者之间的一种状态，债权人未为催告前，也不得主张解除合同，如果经催告，债务人在合理期限内仍未履行债务并使之符合合同约定，则表明债务人故意违约，此时应允许债权人解除合同。(八)法律另行规定或合同另行约定的责任方式上一页返回第七节建设工程合同的索赔

一索赔的概念索赔是指在合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿要求。在承包工程中，对承包商来说，索赔的范围更为)’一泛。一般只要不是承包商自身的责任，而由于外界干扰造成工期延长和成本增加，都有可能提出索赔。这包括两种情况:(i)业主违约，未履行合同责任。如未按合同规定及时交付设计图纸造成工程拖延，未及时支付工程款，承包商可提出赔偿要求。

(2)业主未违反合同，而由于其他原因，如业主行使合同赋予的权力指令变更工程;工程环境出现事先未能预料的情况或变化，如恶劣的气候条件，与勘探报告不同的地质情况，国家法令的修改，物价上涨，汇率变化等。由此造成的损失，承包商可提出补偿要求。下一页返回第七节建设工程合同的索赔

(1)业主违约，未履行合同责任。如未按合同规定及时交付设计图纸造成工程拖延，未及时支付工程款，承包商可提出赔偿要求。

(2)业主未违反合同，而由于其他原因，如业主行使合同赋予的权力指令变更工程;工程环境出现事先未能预料的情况或变化，如恶劣的气候条件，与勘探报告不同的地质情况，国家法令的修改，物价上涨，汇率变化等。由此造成的损失，承包商可提出补偿要求。在实际中，索赔是双向的。业主向承包商也可能有索赔要求。但通常业主索赔数量较小，而且处理方便。业主可通过冲账、扣拨工程款、没收履约保函、扣保留金等实现对承包商的索赔。而最常见、最有代表性、处理比较困难的是承包商向业主的索赔，所以我们通常将此作为索赔重点和主要对象。上一页下一页返回第七节建设工程合同的索赔

二、索赔内容在承包工程中，索赔内容通常有两个。(一)合同工期的延长承包合同中都有工期(开始期和持续时间)和工程拖延的罚款条款。如果工程拖期是由承包商管理不善造成的，则他必须承担责任，接受合同规定的处罚。而对外界干扰引起的工期拖延，承包商可以通过索赔，取得业主对合同工期延长的认可，则在这个范围内可免去他的合同处罚。(二)费用补偿由于非承包商自身责任造成工程成本增加，使承包商增加额外费用，蒙受经济损失，他可以根据合同规定提出费用索赔要求。如果该要求上一页下一页返回第七节建设工程合同的索赔

得到业主的认可，业主应向他追加支付这笔费用以补偿损失。这样，实质上承包商通过索赔提高了合同价格，常常不仅可以弥补损失，而且能增加工程利润。三、索赔的基本原则(一)客观性确实存在不符合合同或违反合同的干扰事件，它对承包商的工期和成本造成影响。这是事实，有确凿的证据证明。由于合同双方都在进行合同管理，都在对工程施工过程进行监督和跟踪，对索赔事件都应该，也都能够清楚地了解。所以承包商提出的任何索赔，首先必须是真实的。上一页下一页返回第七节建设工程合同的索赔

(二)合法性干扰事件非承包商自身责任引起，按照合同条款对方应给予补(赔)偿。索赔要求必须符合本工程承包合同的规定。合同作为工程中的最高法律，由它判定干扰事件的责任由谁承担，承担什么样的责任，应赔偿多少等。所以不同的合同条件，索赔要求有不同的合法性，则有不同的解决结果。(三)合理性索赔要求合情合理，符合实际情况，真实反映由于干扰事件引起的实际损失，采用合理的计算方法和计算基础。承包商必须证明干扰事件，与干扰事件的责任，与施工过程所受到的影响，与承包商所受到的损失，与所提出的索赔要求之间存在着因果关系。上一页下一页返回第七节建设工程合同的索赔

四、索赔的分类(一)按照干扰事件的性质分类

1.工期施延索赔由于业主未能按合同规定提供施工条件，如未及时交付设计图纸、技术资料、场地、道路等;或非承包商原因，业主指令停止工程实施;或其他不可抗力因素作用等原因，造成工程中断，或工程进度放慢，使工期拖延。承包商对此提出索赔。

2.不可预见的外部障碍或条件索赔如在施工期间，承包商在现场遇到一个有经验的承包商通常不能预见到的外界障碍或条件，如地质与预计的(业主提供的资料)不同、出现未预见到的岩石、淤泥或地下水等。上一页下一页返回第七节建设工程合同的索赔

3.工程变更索赔由于业主或工程师指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序，造成工期延长和费用损失。

4.工程终止索赔由于某种原因，如不可抗力因素影响，业主违约，使工程被迫在竣工前停止实施，并不再继续进行，使承包商蒙受经济损失，因此提出索赔。

5.其他索赔如货币贬值、汇率变化、物价上涨、工资上涨、政策法令变化、业主推迟支付工程款等原因引起的索赔。上一页下一页返回第七节建设工程合同的索赔

(二)按索赔所依据的理由分类

1.合同内索赔即发生了合同规定给承包商以补偿的干扰事件，承包商根据合同规定提出索赔要求。这是最常见的索赔。

2.合同外索赔指工程过程中发生的干扰事件的性质已经超过合同范围。在合同中找不出具体的依据，一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。例如，工程过程中发生重大的民事侵权行为造成承包商损失。

3.道义索赔承包商索赔没有合同理由，例如，对干扰事件业主没有违约，或业主不应承担责任。可能是由于承包商失误(如报价失误、环境调查上一页下一页返回第七节建设工程合同的索赔

失误等)，或发生承包商应负责的风险，造成承包商重大的损失。这将极大地影响承包商的财务能力、履约积极性、履约能力甚至危及承包企业的生存。承包商提出要求，希望业主从道义，或从工程整体利益的角度给予一定的补偿。(三)按索赔的处理方式和处理时间分类

1.单项索赔单项索赔是针对某一干扰事件提出的，索