教学材料《建设法规》-第三章

第一节建筑工程发包与承包的特征与原则

建筑工程发包、承包是我国建筑市场中两个主要主体在建筑工程领域中的主要行为。规范发包承包双方的行为，是我国建筑市场整顿的长期而艰巨的任务，也是最终日标。只有发包承包双方在建筑工程交易活动中的行为规范了，我国的律筑市场的秩序亦就基本奸转了.

为规范建筑工程发包、承包各方的行为，我国先后颁布了《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》以及与发包承包相关的一系列政府部门的法律法规、规章制度，及各地方政府制定的相配套的地方法规。一建筑工程的发包承包特征建筑工程的发包承包活动是建设领域中发包方与承包方就某一建筑工程进行的一次特殊商品的交易活动，该活动是通过签订书面合同的下一页返回第一节建筑工程发包与承包的特征与原则

形式，将交易双方即发包方和承包方的权利、义务、工期、质量、安全等要素在合同中加以规定，由承包一方按合同的要求，通过努力工作在规定的时间内，将工作成果交付给发包一方，并取得相应报酬的一种交易行为，该行为受法律的制约管理并受法律的保护。二、建筑工程发包承包的原则建筑工程发包承包是一种特殊商品的交易行为，因此发包承包双方必须共同遵守如下原则:

（1)建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。上一页下一页返回第一节建筑工程发包与承包的特征与原则

(2)建筑工程发包与承包通过招标投标，择优选择承包单位并应当遵循公开、公正、平等竟争的原则。

(3)发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。

(4)承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。（5)建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

(6)发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。上一页返回第二节建筑工程发包

建筑工程发包环节是规范建筑市场秩序的重要环节，对此《中华人民共和国建筑法》第三章第二节专门给予了规范。一建筑工程的发包方式建筑工程的发包可分为招标发包和直接发包。招标发包又分为公开招标发包和邀请招标发包两种形式。(一)公开招标发包和邀请招标发包的共同点公开招标发包和邀请招标发包都必须在政府的交易市场中办理招标发包手续，包括在媒体上刊登招标公告，在规定的时间内接受投标报名、举行发标会、答疑会、公开举办开标会、进行评标、定标、选定中标候选人等一系列活动，才能确定中标单位即承包商。下一页返回第二节建筑工程发包

(二)公开招标发包和邀请招标发包的不同点公开招标发包是符合招标公告条件的所有的潜在投标人均可参加，平等竞争成为承包人的发包方式;而邀请招标发包则是发包人向合格的潜在投标人中部分投标人发出邀请来参加投标，有很强的日的性。(三)直接发包直接发包是发包人将工程直接交付给指定承包人的一种发包方式，此种发包方式有严格的政策限制.只有符合如下情沉之一者方可盲接发包:

（1)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工贷、需要使用农民工等特殊情况的工程;(2)建设项目勘察、设计、施工采用特定专利或者特有的专有技术或者建筑艺术造型有特殊要求的工程(即无潜在投标竞争人的工程);上一页下一页返回第二节建筑工程发包

(3)在建工程追加的附属小型或主体加层工程，原承包人仍具备承包能力(即施工资质许可范围内);(4)施工企业自建自用，并在该施工企业资质等级允许的业务范围内的工程。（5)各地政府确定的投资额度小于招标规定起点线以下的零星工程，但肢解后小于额度规定的分部分项工程直接发包属违规，将受到相应的行政处罚。(四)招标发包不能直接发包的工程都必须招标发包，其中国务院有关部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者上一页下一页返回第二节建筑工程发包

主导地位的工程建设项目，应当公开招标。但有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标:（1)项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的;(2)受自然地域环境限制的;(3)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的;（4）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的;（5）法律、法规规定不宜公开招标的。上一页下一页返回第二节建筑工程发包

二、建筑工程发包必须遵循的原则

建筑工程的发包人必须依法、依规发包工程。(一)建筑工程发包人必须将工程发包给合格的承包人所谓合格的承包人:一是指承包人必须具备相应的资质，其中包含注册建造师资格、单位资质;二是发包人发包工程的程序合格，不管招标发包还是直接发包都必须按照政府的有关法律法规所规定的程序进行，办理相关的发包乎续而确定承包人。(二)发包人不得将建筑工程肢解发包

《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。上一页下一页返回第二节建筑工程发包

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。这里强调本应由一家承包完成的工程，不能交给多家去做，譬如一幢大楼的施工发包方就不能将大楼的基础、主体、装饰、水电安装等分部工程发包给几个不同的承包单位，而应该发包给一个总承包单位，该总承包单位征得业主的同意，可以将部分专业性较强的分部工程分发包给具有相应资质的专业分承包商来完成是可以的，但不能由业主直接与分承包商发生承发包关系。上一页下一页返回第二节建筑工程发包

(三)发包人不得向承包人指定建筑材料、构配件、设备的生产商和供应商

《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的工程，发包单位不得指定承包单位购人用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。发包人只能对建筑材料、构配件、设备等主要材料提出品质要求，由承包商按设计图纸、合同等采购符合各项指标的合格材料、构配件、设备。发包方按有关指标进行产品验收，符合指标要求的准予使用，不符合要求的拒绝使用，不予付款而不是自行采购。上一页下一页返回第二节建筑工程发包

(四)发包人按合同约定及时拨付工程款

《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款规定，发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。日前该项条文的执行力度不够，亦是规范建筑市场主体发包方的重点、难点。它已经严重影响了建筑市场的健康发展，不但严重影响建筑施工企业的发展，亦影响到工程建设的顺利完成，制约了投资效益的提高和发挥，亦是当前拖欠农民工工资突出问题的根源所在。《中华人民共和国建筑法》对此作出规定，不仅希望规范并制止建筑业主拖欠工程款行为的发生，同时也是施工企业依法维权的法律依据。(五)发包过程接受有关行政主管部门的监督发包单位依照法律，无论是采取招标发包还是直接发包，都必须接受主管部门的监督。上一页下一页返回第二节建筑工程发包

《中华人民共和国建筑法》第二十条规定，建筑工程实行公开招标的发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件，到主管部门备案。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行;开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者;招标结果要备案。

(六)在工程发包中索贿、受贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。上一页下一页返回第二节建筑工程发包

法律法规明确规定的建筑工程承包制度主要有承包企业的资质管理和承包方式的管理。一承包企业的资质管理

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第十二、十三、十四条又分别对建筑施工企业取得从业资格作出了明确的规定，其中要有相应的注册资本、有相应的具有执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动的技术装备。从事建筑活动的专业技术人员应当依法取得相应的执业资格证书，具备以上条件后，要经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质许可的范围内从事建筑活动。由于资质证书根据上一页下一页返回第二节建筑工程发包

企业的不同条件有等级划分，所以有不同的许可业务经营范围。因此，《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，也禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。如果不在企业资质等级许可的范围内从事建筑活动，超越资质等级，超越行业，将对工程的质量、安全带来极大的危险。因此违反本规定将受到严厉的经济和行政处罚，除没收违法所得外，情况严重的还会降低资质等级直至吊销资质证书。二、承包方式承包分为总承包、分承包和联合承包。上一页返回第三节建筑工程承包制度

(一)总承包方式

《中华人民共和国建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，即提倡一个建筑工程由一个承包单位负责组织实施，由其统一指挥、协调，并向发包单位承担统一的经济、法律责任，以便工程顺利完成，提高工程的投资效益。总承包日前共有三种方式，第一种叫全过程承包方式，亦称交钥匙工程，即建筑工程的业主单位将工程的全部内容交由总承包单位来负责完成，其中包括工程前期的可行性研究、勘察、设计、监理、施工、设备采购、设备运行、验收、交付使用的全过程都由一个总承包单位完成，总承包单位向业主直接交付钥匙使用。第二种为设计施工总承包模式。即从建筑工程的设计、勘察、施工到竣工验收为止的总承包。下一页返回第三节建筑工程承包制度

第三种为常见的分项总承包模式，即业主单位将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项发包给一个承包单位，总承包单位必须在其资质许可的范围内承揽业务，只将施工发包给一个单位的称为施工总承包，日前最多的就是施工总承包，在建筑工程施工总承包中，除主体工程必须由总承包单位自行完成以外，其余专业性较强的分部工程，可在业主的允许下，由总承包单位依法向具有分承包能力的依法取得资质的专业施工企业分发包。(二)分承包方式分承包即由工程总承包单位将其依法取得总承包权的工程项目的某一部分或者几个部分征得业主同意发包给其他具备分承包能力的承包人，并与其签订分包合同的方式。上一页下一页返回第三节建筑工程承包制度

根据原建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，分承包要符合如下规定:(l）建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位，但主体结构工程不能分包出去，必须由总承包单位自行完成。

(2)分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务，严禁个人承揽分包工程业务。

(3)专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

(4)劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。上一页下一页返回第三节建筑工程承包制度

（5)分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担保;分包工程承包人在提供担保后，要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的，分包工程发包人应当提供。(6)分包工程发包人对施工现场的安全负责，并对分包工程承包人的安全生产进行管理。专业分包工程承包人应当将其分包工程的施工组织设计和施工安全方案报分包工程发包人备案，专业分包工程发包人发现事故隐患，应当及时作出处理。分包工程承包人就施工现场的安全向分包工程发包人负责，并应当服从分句工程发句人对旅工现场的安令牛产管理。上一页下一页返回第三节建筑工程承包制度

(7)建筑工程总承包单位按总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定向总承包单位负责，分包工程发包人和分包工程承包人对建设单位承担连带责任。(三)建筑工程联合承包联合承包是指由两个以上的单位共同组成非法人联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包方式。

《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的工程，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。上一页下一页返回第三节建筑工程承包制度

（1)只有大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，方可采取联合承包方式，所谓大型建筑工程和结构复杂的建筑工程应以国务院、地方政府或者国务院有关部门确定的标准为准。大型的标准一般应当以建筑面积或建筑总造价来划分;结构复杂一般应是结构的专业性较强。考虑到这些工程任务量大，技术要求复杂，建设周期较长，需要承包方有较强的经济、技术实力和抗风险能力，由多家单位组成的联合体共同承包，可以集中各方的经济、技术，发挥各自优势，以确保建设工程质量，提高投资效益。

(2)联合承包的责任。联合承包的各方对承包合同的履行承担连带责任，所谓连带责任是联合各方对业主承担的责任，联合承包各方都需要共同完成对业主的承诺，任何一项承诺不能兑现，联合体各方都有上一页下一页返回第三节建筑工程承包制度

责任。当联合承包商中有一方不能履责时，由另一方来承担履责义务。联合承包是共同施工、共同承包、共享利润。相应地也必须共担风险，共负亏损，只有这样联合承包才能健康发展，在联合承包中，相同专业的施工企业在企业低的经营许可范围内承揽