【《上市公司违反公开承诺的现状和问题分析》7200字】

上市公司违反公开承诺的现状和问题分析目录TOC\o"1-3"\h\u31745上市公司违反公开承诺的现状和问题分析 120997第一节我国证券市场不履行公开承诺现状 120290一、不履行公开承诺的含义 125181二、不履行公开承诺现状统计 311914三、不履行公开承诺的原因分析 41977四、小结：不履行行为的分类 66265第二节追究违反公开承诺民事责任必要性 620738一、保护中小投资者的必要手段 626613二、诚信原则应有之义 77843三、行政处罚的不足 84211第三节现行法上市公司违反公开承诺的民事责任制度不足 98229第四节司法实践对上市公司违反公开承诺难以追究 9第一节我国证券市场不履行公开承诺现状一、不履行公开承诺的含义从法律性质上来说，目前存在的《证券法》规定的公开承诺有要约或单方允诺两类。当公开承诺属于要约，即合同的构成要件时，承诺人和相对人之间缔结了合同，两者存在合同法律关系。承诺相对人因合同关系对承诺人享有债权，承诺人对相对人承担债务。当公开承诺属于单方允诺时，公开承诺是向不特定投资者“作出给付意思表示的单方法律行为”崔吉子：《债权法学》，北京大学出版社2崔吉子：《债权法学》，北京大学出版社2012年版第404页。但在资本市场上常发生的情况是，承诺并未被履行，也就是债的不履行。本文中，不履行承诺是指承诺人须为之给付没有被作出，且该债务也没有出于《民法典》条文规定的任何履行以外之债务消灭原因而消灭。从这个意义上说，不履行是指承诺人须为之给付未被作出而符合条件的投资者之利益未获满足的客观情况，而不论未作给付是出于怎样的原因。一般来讲，承诺的不履行是因为承诺人未作出其被要求作出的行为（积极给付）。但在市场实践中，在少数情况下不履行也可能表现为承诺人有义务不作出某一行为却作出该行为，此时承诺内容为一项消极给付。例如，承诺保持一致行动人关系或实控人地位。在葡萄牙《民法典》中“不履行”与“履行”一样，有以之命名的单独章节，“是债法一卷中最重要的一章（第七章）”[葡]若昂·德·马图斯·安图内斯·瓦雷拉著；马哲等译：《债法总论（第二卷）》，社会科学文献出版社2[葡]若昂·德·马图斯·安图内斯·瓦雷拉著；马哲等译：《债法总论（第二卷）》，社会科学文献出版社2020年版，第40页。但须注意的是，“履行”和“不履行”并不穷尽与债务消灭的关键时刻有重要关系的所有情况。除履行不履行，可能导致债之关系发生变化的还有各种法律上所谓“履行以外之债务消灭原因”。在该等情况下，虽然没有通过债务约束通常的运作方式作出承诺人须为之给付，但承诺人和符合条件的投资者之间的债务亦消灭，这或者是因为间接地满足了投资人获得给付的权利，或者是因为有效地履行了作出给付的义务，又或是因为债权消失。因此对“不履行”的比较准确的定义是，未作出债务人须为之给付，且没有出现任何导致债之关系消灭的事由。二、不履行公开承诺现状统计如今，中国证券市场上公开承诺被过于泛滥地使用，承诺人作出的公开承诺内容也纷繁二庞杂，虽然信息公示页面进行了简要的分类，但是这样的分类实际上是取决于上市公司自主填写，有权主体并没有对公开承诺制定过严格而明晰的分类标准。根据三交易所官网中信息披露板块的“承诺事项及履行情况”来主要有股份增持或减、股东自愿限售、稳定股价、业绩承诺、公司利润分配、解决产权瑕疵、股份回购、解决同业竞争、解决关联交易、解决资金占用问题和其他承诺。根据我国上交所、深交所和北交所官方网站监管公开信息中的承诺事项及履行情况系统统计上交所承诺事项及履行情况统计：上交所承诺事项及履行情况统计：/disclosure/credibility/supervision/promisho/深交所承诺事项及履行情况统计：/disclosure/supervision/promise/index.html北交所承诺事项及履行情况统计：/disclosure/commitments.html未履行承诺情形交易所超期未履行长期不履行其他违反承诺情况合计上交所3022153深交所104586195注：由于北交所成立时间短，数据较少，故未列入表中。以深圳交易所为例，分析未被履行的公开承诺之内容类型：深交所主板承诺类型\未履行情形超期未履行长期不履行因客观原因无法履行其他违反承诺情况合计股份限售008917股份增持1538329股份减持00156业绩承诺36013453关于解决同业竞争等方面问题的承诺7117833股东一致行动承诺00011其他（违规对外担保、相关人员资质等）2519115132深交所创业板承诺类型\违约情形超期未履行长期不履行因客观原因无法履行其他违反承诺情况合计股份限售00156股份增持208313股份减持00459业绩承诺1704223关于解决同业竞争等方面问题的承诺006410其他（违规对外担保、相关人员资质等）20182242通过统计可以看出：在未履行的上市公司承诺事项中，除“其他”类由于涵盖了法定义务重申和其他许多难以分类的承诺，故占比最高以外，“业绩承诺”承诺内容类型的占比紧跟其后，再之后是股份增持方面的承诺。作出上述失信承诺的目的多是为了稳定股价，增强投资者信心。失信承诺最多发生在资产重组阶段，其次分布在再融资、首次公开发行和其他阶段。除以上统计的超期不履行、长期未履行、因客观原因无法履行和其他违反承诺情况以外，证券市场上还存在大量已经变更或豁免的公开承诺。三、不履行公开承诺的原因分析承诺人不履行公开承诺的主观心态和客观原因不同，其承担民事责任的构成要件和赔偿范围也应当有所区别。在风险和收益并存的证券投资市场中，对于那些主观上故意地通过虚假的承诺获得获益的承诺人，理应承担相应的民事责任。但同时也存在着一些承诺的违背并非出于故意的欺诈性目的，需要一分为二地看待。因客观原因无法履行证券市场公开承诺往往具有涉及金额高、操作复杂、时间跨度大的特点。在履行期间，可能由于法规政策修改、自然因素变化或其他承诺人无法控制的客观因素导致承诺无法履行。例如天山股份（000877）实控人中国中材股份有限公司公告中承诺进行业务梳理，消除集团内部潜在同业竞争关系。但5年后，由于相关公司处于不同地域，未能平衡地方利益和股东利益，整改方案未取得当地政府认可，故延期履行。再如建新矿业（000688）的实际控制人表示要将收购的矿业资产注入公司。但该项资产（鸿远矿业）转让因不符合办理转让条件被当地国土资源部门否定。此外，承诺也可能由于承诺主体脱离上市公司、过世等意外情况无法得到继续履行。为利益输送故意不履行我国法律对“利益输送”没有明确界定，此概念最早是指“通过地下通道转移资产行为”JohnsonS,LaPortaR,Lopez-de-SilanesF,etal:JohnsonS,LaPortaR,Lopez-de-SilanesF,etal:Tunneling.AmericanEconomicReview,2000(90):22-27.例如海思科（002653）发布利好消息，承诺在未来10个月内回购股份，此后公司股价一路高走。但承诺期届满，回购股份承诺成为空文，不但如此，大股东反而在承诺相应时段减持套现。因其他原因故意不履行获取不当利益的主观目的并反应所有不履行承诺主体的故意心态。有一部分承诺人在作出承诺时的确出于承诺主体的真实意愿，但却因为自身诚信意识淡薄随意终止或变更了承诺。经典的此类承诺可以从2016年“一汽事件”中窥见：2011年一汽轿车（000800）作出承诺五年内解决和一汽夏利（000927）同业竞争问题，从而为现一汽股份整体上市铺平道路。但承诺期届满，一汽轿车却称自己疏导宏观经济环境变化的影响，因而变更履行期限，投资者直接发声不接受延期理由，直接造成两上市公司股价猛跌。又如金一文化（002721）实控人钟葱在资产重组三年内锁定其持有公司股票，但一年后由于公司融资渠道受限，公司偿债压力大，减持总股本1.73%的股票用于偿还到期债务，受到了交易所公开谴责。过失不履行过失不履行的允诺人是因为疏忽大意等过失心态，造成了自己的公开承诺没有履行或适当履行的后果。这种违反承诺的行为虽然也是由于承诺人主观因素导致的，但是和故意不履行不同，行为人不履行或不适当履行的行为并非出于故意，更不存在利益输送的非法目的。例如光洋股份（002708）股东朱某因为政策法规相关知识的匮乏，违反了减持前应当公告的承诺。更有甚者，因被强制平仓违反限售承诺。四、小结：不履行行为的分类通过本节分析承诺人不履行承诺的原因，可以得出以下结论：违反承诺的行为可以分为以利益输送为目的故意不履行和没有欺诈意图的其他不履行。必须区分该承诺最初是否具有欺诈性，因为对主观目的的区分将直接导致责任构成要件的差异。美国《证券交易法》（SecuritiesExchangeAct）第10（b）条将证券欺诈行为归纳成和证券交易有关的操纵性和欺骗性的违法行为。证券欺诈是一个作为一个法律概念，指故意引诱投资者的做出如果得知真相不会做出的投资决定以达到其自身非法目的的欺诈行为。本文在研究文献的基础上，把公开承诺重新分类，划分为欺诈性承诺和非欺诈性承诺，以便于进一步讨论，同时也便于并与其他证券违法行为区分。第二节追究违反公开承诺民事责任必要性一、保护中小投资者的必要手段我国证券市场1980年代才开始建立起来，和西方资本市场发达的国家相比起步很晚，发展时期段，其规则也并非自发自觉形成的。在舶来规则、发育缓慢和强监管的共同作用下，存在市场机制比较粗糙、规则体系不够健全的问题。值得肯定的是，我国证券市场正在高速的成长过程中，但与此同时，较为初级的规则和有待提高的投资者素质让今天的中小投资者异常容易在证券市场受到侵害。一个健全的市场应当建立上市公司和投资者之间建立以信任为基础的良性互动，保护投资者对市场的信任和信心，这样才能保持资本市场的积极性和有效性。因此，证券市场建设的立身之本就是维护投资者利益。中小投资者权益的意义和价值不仅对其个体意义重大，也会对资本市场长远发展大局产生举足轻重的影响。由于没有关于违反承诺如何进行赔偿的民事责任的规定，现有的补救措施在投资者保护方面是还存在很大提升空间。公开承诺人事是为了逢迎投资者和行政监管部门，获得投资者的关注和看好，从而提高本公司的价值并获得资金。在追逐利益和缺乏惩戒机制的双重影响下，承诺人有强烈动力利用其空口白话来获得市场信心，提高股价，从而获得收益。而对那些基于对上市公司承诺的合理信任而选择购买目标公司股票的投资者来说，一旦不履行承诺的负面的市场信息爆出，就会导致股价下跌，从而遭受重创。面对优势地位的承诺人，投资者难以寻求私力救济。目前，中国保护中小投资者利益的措施一般从二个维度寻求方法：事前预防和事后救济。事前防范指的是通过国家监管部门的日常监督检查,对上市公司及关联主体在公司资本运作和经营管理过程中进行监督和检查。一旦发现了违反法定义务的异常行为，就立即开始调查并在查明后施加处罚进行惩处。行政监管行为的具有预告、预防和规范的功能，鼓励和引导证券市场参与者在依照法律的规定进行活动，通过处罚案例的示警提示市场主体违法的恶果，从而减少乱象。第二种方法，即事后救济是指当投资者权益已经受到不法侵害以后，再对中小投资者进行事后的救济与赔偿，并且对违法主体采取行政监管措施例如，记入诚信档案、进行监管谈话、责令公开说明、责令改正、出具警示函等。例如，记入诚信档案、进行监管谈话、责令公开说明、责令改正、出具警示函等。中国现行法在事前预防方面规则相对完备，实践中常常由行政机关——证监会运用行政权利对上市公司、关联方和中介机构施加近乎事无巨细的强监管，试图通过事先预防的方法保护中小投资者的利益。但是，如果上市公司和相关主体不在乎违背事前预防性的监管导致的惩处措施，依然侵犯了投资者的权益，根据以往案例，失信的承诺人虽然会被"谈话"、"责令"或"警告"，但基本上不会受到经济上的处罚。而中小投资者明明权益受到了损害，也难以得到足够的救济。公开承诺证券市场上的承诺人向不特定主体允诺在未来某点为或不为某事的单方法律行为，是当事人意思自治的体现。因此，关于公开承诺应尊重当事人自治原则，也就是说，诸如是否履行承诺、履行承诺的方式和民事责任等问题，也应当通过平等主体间的民事法律机制来解决。为了真正实现《监管指引》的根本目的和《证券法》的立法意图，有必要在民事层面对违反公开承诺的承诺人之追究责任，确保对不履行承诺诉讼的可行性。诚信原则应有之义诚实信用原则规定在《民法典》中，是民法制度的基本原则《民法典》第七条：民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。，世界各国的近现代民法普遍遵循这一基本原则《民法典》第七条：民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。《法国民法典》第1134条：契约应善意履行之。《日本民法典》第1条基本原则规定：行使权利及履行义务，应恪守信义，诚实进行。《瑞士民法典》第2条：任何人都必须以诚实信用的方式行使其权利和履行其义务。合理依赖无论在英美法还是大陆法环境中都受到诚信原则的保护。一旦符合法律规定的承诺主体做出了承诺并且该承诺已经通过有效方式向公众披露，市场上任何一个投资者就合理的理由对这样的公开承诺产生信赖。承诺人迟延履行、不适当履行甚至公然违反其承诺，显然违反了诚信和信任的原则。作为一项法律原则，诚信是法律规定的义务，任何违反这一义务的行为都是非法的，应承担相应责任。上市公司公开承诺有法律上的约束力的法理根基就在于诚信原则，这个原则也是我国《证券法》应有之义《证券法》第4条：证券发行、交易活动应当遵守诚实信用原则。《证券法》第4条：证券发行、交易活动应当遵守诚实信用原则。行政处罚的不足证券法的责任体系是由民事、行政和刑事责任共同构建起来的。其中，民事责任在三者之间占有主体的地位。许多违反民商法的行为首先是侵犯了平等主体之间的利益，而非公共秩序。中国最新的《证券法》也进一步明确了民事赔偿的优先原则。民事赔偿责任被置于行政和刑事处罚之前，这在一定程度上体现着民事责任在证券法体系三类责任中的占有最为优先的重要地位。然而实践中和法律规定的应然状态存在较大差异，目前大部分《证券法》上的责任是由行政责任发挥作用的。不履行公开承诺相关规则方面，我国证券法的这一特点得到了充分体现。针对上市公司不履行公开承诺的行为，中国现有的处理主要通过行政手段例如，记录诚信档案、进行监管谈话、责令公开说明、下达整改指令和警示函、限制责任人担任上市公司董事和监事等一系列行政处罚措施。可以看出，中国对这类行为主要通过行政监管进行规制，种做法也符合我国司法上的一贯特点例如，记录诚信档案、进行监管谈话、责令公开说明、下达整改指令和警示函、限制责任人担任上市公司董事和监事等一系列行政处罚措施可事实上证券市场的民事救济措施和公法制度并不矛盾，不仅可以齐头并进，还可以互为补充，从而更加全面和有效地实现立法目的。行政处罚固然有很好的震慑效果，但对中小投资者切身经济利益的帮助不够有效。2002年，虚假陈述民事责任制度建立之时，也是以“民事赔偿优先”作为基本原则，其目的正是为了保护中小投资者利益。证券责任的作用和价值不仅在于预防和制裁，更在于要对受害人提供有效的补偿。而落实不履行公开承诺的民事责任，加强对证券违法行为的打击是更好地实现《证券法》立法目的的更合适的方式。第三节现行法上市公司违反公开承诺的民事责任制度不足当前我国证券市场上的公开承诺履行受以下三个层面法律制度的规范和调整：1.法律法规：即《证券法》和《民法典》；2.部门规章及其他规范性文件《证券发行管理办法》、《重大资产重组管理办法》等《证券发行管理办法》、《重大资产重组管理办法》等2013年证监会《监管指引第4号》《上市公司监管指引第《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》新《证券法》从2020年正式实施以后，其中第八十四条第二款的规定让公开承诺得到正名，证券市场公开承诺首次在法律层面被明确《证券法》第八十四条第二款：“发行人及其控股股东、实际控制人，发行人的董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”《证券法》第八十四条第二款：“发行人及其控股股东、实际控制人，发行人的董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”为配合新《证券法》落实、与其他制度良好衔接和强化监管，证监会于2022年1月修订《监管指引第4号》，扩大了主体适用范围，并在信息披露要求、履行承诺的督促义务等方面做了许多完善。另外，虽然三大交易