法学概论（第二版）课件 第十六章 商法

第十六章

商法法学概论高等学校公共管理类、政治学类、公安学类、马克思主义理论类、法学类专业基础课程教材目

录01第一节总

论02第二节分

论一、商法的含义与特征二、商法的基本原则三、商法的调整对象四、商业名称五、商事登记第一节

商法总论商法，也称商事法，是指调整商事关系的一系列法律规范的总称。商事关系是一种以营利为目的，通过商事主体实施经营性行为而引起的法律关系。商法包括商主体法（商组织法）和商行为法（商交易法）两大范畴。（一）含义一、商法的含义与特征（二）特征一、商法的含义与特征1.商法是含有较多强制性规范的私法。商法本质上属于私法，为了保障企业自治与交易自由等机能的有效运作、促进交易迅捷与安全，较多采用强制性规范。2.商法是具有一定国际性的国内法。商法属于国内法范畴，但基于资本的逐利属性及贸易发展的跨国性趋势，统一商事规则是开展国际贸易的前提和保障。3.商法是实体法与程序法的结合。商法中既含有相关法律主体权利和义务的实体性规范，也含有如何实现或保障实体性权利的程序性规范。4.商法具有较强的技术性特征。现代商法主要是商事经验、商事惯例的总结与立法者精心设计相结合的产物，具有较强的技术性特征。5.商法具有较强的易变性。法律通常都具有一定的稳定性，但商事关系具有较强的易变性。（二）特征一、商法的含义与特征（一）商事主体严格法定原则商事主体严格法定原则是指商法通常对商事主体的类型、商事主体的内容以及商事主体的公示均以强制性规范的方式予以规定。（二）促进交易自由原则促进交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现，同时也是意思自治的私法理念在商法中的体现。在商法中主要表现为：1.合同自由。2.企业自治。3.市场自律。二、商法的基本原则（三）维护交易公平原则在商法中，维护交易公平原则主要体现在：1.商事交易主体的法律地位一律平等。2.商事主体应当依照诚实信用原则从事交易活动，诚实信用原则贯穿于商法的全部部门法。（四）提高交易效率原则提高商事交易的效率，是实现盈利目标的重要保障。商事这一原则主要体现在以下几个方面：1.商事交易的定型化。2.时效短期化。（五）确保交易安全原则确保交易安全原则主要体现在如下方面：1.强制主义。2.公示主义。3.外观主义。4.严格责任主义。二、商法的基本原则商法的调整对象包括两个大的方面：一是商主体组织与存续过程中发生的各参与方之间及其与商主体之间的社会关系；二是因商主体所从事的商行为而发生的商主体相互之间的社会关系。因此，商主体与商行为是理解商法调整对象的两个核心概念。三、商法的调整对象1.含义与特征。商主体，又称为商人，是指以自己的名义实施商行为并能够独立享有和承担民事权利义务的人。商主体具有如下特征：（1）商主体是能够独立享有和承担民事权利义务的人，具有商事人格。（2）商主体是实施商行为的人，其实施商行为以营利为目的，并具有营业性特征。（3）商主体是以自己的名义实施商行为的人。2.分类。以商主体的组织形态为依据，可以将商事主体区分为商法人、商合伙与商个人三种类型。3.商辅助人。所谓商辅助人，又称商使用人，是指基于委任或者雇佣合同关系而从属于商事主体以辅助其营业的人。商辅助人主要包括：（1）经理人。（2）职员。（3）劳务人员。（一）商主体三、商法的调整对象1.含义与特征。商行为，是指商主体基于一定的意思表示实施的旨在发生所预期的法律效果的法律行为，它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。商行为具有如下特征：（1）商行为的实施须是以营利为目的。（2）商行为的表现形式是营业。（3）商行为须体现为特定形态的商业活动。2.分类。（1）绝对商行为与相对商行为。（2）单方商行为与双方商行为。（3）基本商行为与辅助商行为。除此之外，有些大陆法系国家还有固有商行为与推定商行为的分类。（二）商行为三、商法的调整对象（一）含义与特征。商业名称，又称商号，是商事主体在其营业活动中所使用的名称，它是商事主体在从事商业行为时用以表彰自己营业的名称。（二）商业名称的选用方法。通常，商个人在选用商业名称时，既可以使用其自然人姓名，也可以在其自然人姓名之外另取一个商业名称用以表彰其营业。商合伙在选用商业名称时，可以使用合伙人的自然人姓名作为其商业名称，也可以使用一个独立的、统一的名称来代表各合伙人在营业中的活动。商法人的商业名称由以下要素组成：行政区域、字号（即商号的核心部分）、行业或经营特征、组织形式。四、商业名称（三）商业名称权1.含义与特征。所谓商业名称权，又称商号权，是指商业名称经依法登记而取得的专用权，商业名称权是一种私权，其具有如下特征：（1）区域性；（2）排他性；（3）公开性；（4）可转让性。2.效力。商业名称权作为一种私权，其具有以下效力：（1）排他效力。（2）救济效力。（3）转让效力。四、商业名称（一）含义与特征。商事登记，指商主体或其筹办人，为了设立、变更或终止主体资格，依照商事登记法律制度，向登记机关提出申请，经登记机关审核后将登记事项记载于登记簿的法律行为。商事登记具有如下特征：1.商事登记的目的在于设立、变更或终止商主体资格。2.商事登记兼具一定公法与私法属性。3.商事登记由一系列行为组成。（二）商事登记的立法原则。1.放任主义。2.特许主义。3.核准主义。4.准则主义。（三）商事登记的效力。商事登记具有如下效力：1.是商主体得以成立的必要条件。2.是商主体获得商主体资格的必要条件。3.是登记事项通过登记公示而保障交易安全的重要方式。五、商事登记一、公司法二、破产法三、保险法四、票据法五、证券法第二节

分论公司是依法设立的，以营利为目的的企业法人。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。一、公司法（一）公司的含义（二）我国公司的种类如以股东对公司的责任形式为标准分类，可分为有限责任公司和股份有限公司。公司章程是指公司必须具备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，其对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。一、公司法（三）公司章程（四）公司资本公司资本是指公司成立时记载于公司章程中的，由股东出资所构成的公司财产总额。有限责任公司的设立条件：1.股东符合法定人数。有限责任公司由５０个以下股东出资设立。2.有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额。3.股东共同制定公司章程。4.有公司名称和符合要求的组织机构。5.有公司住所。股份有限公司的设立条件：1.发起人符合法定人数。设立股份有限公司，应当有２人以上２００人以下的发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。2.有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额。3.股份发行、筹办事项符合法律规定。4.发起人制订公司章程，采用募集方式设立的，需经创立大会通过。5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。6.有公司住所。一、公司法（五）公司的设立公司组织机构是指公司法人意思形成及表示的内部机构。1.股东会（股东大会），股东会是由公司全体股东组成的公司最高权力机构。2.董事会，董事会是由全体董事组成的公司经营决策与执行机构。3.经理，经理是指由董事会决定聘任的，负责公司日常经营管理活动的公司业务执行机关。国有独资公司与股份有限公司依法应当设经理。4.监事会，监事会是指由依法产生的监事组成的，行使公司监督权的公司组织机构。一、公司法（六）公司的组织机构股东权利，简称股权，指股东基于出资而对公司享有的权利。股东义务包括：（１）出资义务。（２）不得抽逃出资的义务。（３）对公司、其他股东及公司债权人的诚信义务。（４）遵守法律和公司章程的义务。一、公司法（七）股东的权利与义务（八）有限责任公司的股权转让股权转让是指将有限责任公司股东所拥有的股权转让给他人的行为。根据受让人是否为本公司股东，可以将股权转让分为内部转让与外部转让。因股权转让而使登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未变更登记的，不得对抗第三人。股份发行的规则包括：（１）不得折价发行。（２）同股同价发行。股份转让的原则：（１）自由转让。但发起人、董事、监事、高级管理人员持有本公司股份的，对其转让有一定的限制。（２）依法转让。一、公司法（九）股份有限公司股份的发行和转让法律意义上的破产，是指一种法律程序。破产法，是指规范破产程序的各种法律规范的总称。传统破产法，仅规范破产清算程序。二、破产法（一）破产法概述（二）破产程序法1.破产程序的启动（1）破产申请。破产申请是破产申请人请求人民法院受理破产案件的意思表示。（2）破产案件的受理。破产案件的受理是指法院经审查认为破产申请符合法定条件而予以接受，并因此开始破产程序的司法行为。2.债权人会议（1）债权人会议的界定。债权人会议，是指由债权人组成的代表全体债权人参加破产程序的独立意思表示机关。（2）债权人会议的职权与召集。债权人会议的职权是审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；讨论通过和解协议草案以及破产财产的变价和分配方案。（3）债权人会议的决议程序。债权人会议的决议，由出席会议有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额须占无财产担保债权总额的半数以上。二、破产法（二）破产程序法3.破产和解。破产和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算而与债权人会议达成以让步方法了结债务的协议，协议经法院认可后生效的法律程序。（1）和解申请，债务人在申请和解时必须向债权人会议提交和解协议草案。（2）和解协议的成立与生效。和解申请经法院裁定许可后，应将和解协议草案提交债权人会议讨论。（3）和解协议生效的法律效果。和解协议一旦生效，便具有法律效果。4.重整。重整是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理制度。二、破产法（二）破产程序法5.破产清算。（1）破产宣告。①破产宣告发生的情形。法院宣告债务人破产的具体情形大致分为三类：债务人不能清偿到期债务；债务人请求和解不成立或和解被废止；重整程序终止。②破产宣告的裁定和公告。破产宣告的裁定自宣告之日起生效。③破产宣告的效力。债务人被法院宣告破产后，债务人成为破产人，债务人的财产成为破产财产，债务人丧失对财产和事务的管理处分权，债务人的法定代表人承担与清算有关的义务。（2）破产财产的变价、分配与破产程序的终结。①破产财产的变价。破产财产的变价是指管理人将破产财产中的非货币财产，以变卖或拍卖的方式，转变为货币财产的行为或过程。②破产财产的分配。破产财产的分配是指管理人依照法定的清偿顺序和程序，将变价后的破产财产分配给债权人的过程。③破产程序的终结。破产程序的终结，是指在破产程序进行过程中发生法律规定的应当终止破产程序的原因时，由法院裁定结束破产程序。二、破产法（二）破产程序法1.破产财团在破产宣告后，债务人财产称为破产财团。2.管理人管理人是指破产程序开始后依法成立的，全面接管破产债务人，以自己的名义独立执行破产债务人财产的保管、清理、估价、变卖和分配等事务的专门机关，它随破产清算程序的终结而解散。3.破产债权破产债权是指破产程序开始前成立、对破产人享有的必须通过破产清算程序受偿的财产请求权。二、破产法（三）破产实体法4.破产费用和共益债务（1）破产费用及其范围。破产费用是指在破产程序进行过程中，为破产程序的顺利进行以及破产财产的管理、处分等而必须随时支付的费用。（2）共益债务及其范围。共益债务是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的债务。（3）破产费用和共益债务的清偿。先行清偿破产费用；债务人的财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按比例清偿；债务人的财产不足以支付破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。二、破产法（三）破产实体法5.破产中的实体权（1）取回权。取回权是指对于不属于破产人的财产（如租赁物、借用物、寄存物、定作物等），财产权利人可以不按照破产程序，而是依法通过管理人取回该财产的权利。（2）别除权。别除权是指债权人因对破产人的特定财产享有物权担保，可以不依破产程序而就该担保标的物优先受偿的权利。（3）抵销权。抵销权是指在破产申请受理后，与破产人互负债务的债权人享有的不依破产程序，而以其对破产人的债权抵销其对破产人所负债务的权利。二、破产法（三）破产实体法1.保险的含义和分类。保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的行为。按照保险营业的性质，可以将保险分为商业保险和社会保险；按照承保的标的，可以将保险分为财产保险和人身保险。2.保险法及其基本原则。保险法，是调整保险关系的法律规范的总称。其基本原则是最大诚信原则和保险利益原则。三、保险法（一）保险法概述1.保险合同的特征。保险合同是射幸合同、格式合同、双务有偿合同、非要式合同。2.保险合同的主体。保险人，也称承保人，是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。投保人，也称要保人，是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。被保险人，也称保户，是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。3.保险合同的订立及内容。投保人提出保险要求，经保险人同意承保后，保险合同成立。保险合同成立后，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。三、保险法（二）保险合同总论1.财产保险合同概述。财产保险合同是以各种财产及其相关利益作为保险标的的保险合同。2.财产保险的保险事故和保险责任。保险事故，指按照保险合同的约定导致保险人对保险标的之损失承担保险责任的各种事故或者事件。保险事故发生时，保险人应当承担向被保险人给付保险赔偿金的责任。3.财产保险合同的解除。保险责任开始前投保人要求解除合同的，应当按照合同约定向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后投保人要求解除合同的，保险人应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。三、保险法（三）财产保险合同1.人身保险合同概述。人身保险合同，是指投保人以自己或者他人的寿命或者身体为保险标的保险人按照约定向被保险人或者受益人给付保险金的保险合同。三、保险法（四）人身保险合同2.人身保险合同的特殊条款。（1）受益人条款。受益人，指由被保险人或者投保人指定，在保险事故发生或者约定的保险期间届满时，依照保险合同享有保险金请求权的人。（2）不可抗辩条款。是指从保险合同生效或复效之日起，满一定时期后，保险人不得以投保人在订立合同时违反诚实信用原则、未如实履行告知义务为由，而主张解除合同。（3）年龄误告条款。投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾２年的除外。三、保险法（四）人身保险合同（4）中止与复效条款。合同约定分期支付保险费的，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过３０日未支付当期保险费或者超过约定的期限６０日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。三、保险法（四）人身保险合同（5）死亡保险中的特殊条款。①资格条款。投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险除外。②自杀条款。以被保险人死亡为给付保险金条件的，自合同成立或者合同效力恢复之日起２年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。三、保险法（四）人身保险合同3.人身保险合同的解除。投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起３０日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。三、保险法（四）人身保险合同保险业务由依法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务。三、保险法（五）保险业1.票据与票据法的含义。票据，是指由出票人依法签发的以一定期间内由其无条件支付或委托他人无条件支付一定数额的金钱为目的的特种有价证券。票据法指1995年通过并于2004年修正的《票据法》。2.票据关系与非票据关系。（1）票据关系，即票据法律关系，它是指基于票据行为在票据当事人之间形成的以金钱给付为内容的债权债务关系。（2）票据法上的非票据关系。它是指由《票据法》规定的，除票据关系以外的在票据当事人之间发生的与票据有关的法律关系。（3）民法上的非票据关系。它是指由民法调整的决定票据授受的基础关系。四、

票据法（一）票据法概述票据权利，是指持票人凭票据请求票据债务人支付一定票据金额的权利。票据权利包括付款请求权和追索权。四、票据法（二）票据权利（三）票据行为票据行为，是指能够产生票据上权利义务关系的要式行为。主要包括出票、背书、承兑、保证、付款五种行为。1.出票。出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的行为。出票的行为人称为出票人，接受票据的人称为收款人，收款人实际上就是票据的第一个持票人。2.背书。背书是指持票人依法定方式在票据的背面或者粘单上记载有关事项并签章，以实现转让票据权利或法律允许的其他目的的票据行为。3.承兑。承兑是指远期汇票的付款人在票据的正面记载有关事项并签章，然后将票据交付请求承兑人，承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。4.保证。保证是指票据债务人以外的第三人，以担保因票据行为所产生的债务为目的而进行的一种附属票据行为。保证只适用于汇票和本票，支票不适用保证。5.付款。付款是指支付票据金额以消灭票据关系的行为。付款的程序包括：付款的提示、付款、交回票据。付款人依法足额付款后，全体票据债务人的责任因此解除。四、票据法（三）票据行为1.票据瑕疵。票据瑕疵是指票据的伪造、变造、涂销等影响票据效力的行为。票据瑕疵的种类主要有票据伪造和票据变造。2.票据丧失。票据丧失，是指持票人非出于本人的意愿而丧失对票据的占有。票据丧失的补救办法有：挂失止付、公示催告、提起诉讼。四、票据法（四）票据瑕疵与票据丧失（五）汇票、本票和支票1.票据瑕疵。票据瑕疵是指票据的伪造、变造、涂销等影响票据效力的行为。票据瑕疵的种类主要有票据伪造和票据变造。2.票据丧失。票据丧失，是指持票人非出于本人的意愿而丧失对票据的占有。票据丧失的补救办法有：挂失止付、公示催告、提起诉讼。五、证券法（一）证券概述1.概念。证券是指资金需求者为了筹措中长期资金而向社会公众发放，由社会公众购买且能对一定的收入拥有请求权的投资凭证。2.特征。（1）证券是一种投资权利证书；（2）证券是一种可转让的权利证书；（3）证券是一种面值均等的权利证书；（4）证券是一种含有风险的权利证书。五、证券法（二）证券法概述1.概念。证券法，分为形式意义上的证券法和实质意义上的证券法。在形式意义上，证券法是指由立法机关依照法定程序制定的，以“证券法”或者“证券交易法”命名的，旨在调整证券发行、交易、服务和监管关系的法律规范。在实质意义上，证券法是指调整证券发行、交易、服务以及监管行为和关系的各种法律规范的总称。2.特征。证券法具有以下基本特征：（1）证券法具有强行性。（2）证券法具有较强的技术性。（3）证券法兼具公法与私法属性。（4）证券法是实体法与程序法的结合。五、证券法（二）证券法概述3.原则。证券市场活动必须遵循以下基本原则：（1）公开、公平、公正原则；（2）自愿、有偿、诚实信用原则；（3）“禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为”原则；（4）证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理的原则；（5）集中统一监督管理原则；（6）国家审计监督原则。4.我国证券法的发展历程。1998年《证券法》出台，成为我国证券市场法制建设的里程碑，改变了我国证券市场发展无法可依的状态。2005年10月，为更好地适应证券市场发展需要，切实保护证券市场股民利益，《证券法》进行了大规模修订。2019年12月28日，《证券法》再次进行修订。1.证券市场。证券市场是包括证券投资活动全过程在内的证券供求交易的网络和体系，它是金融市场的重要组成部分。证券市场由发行市场和交易市场两个部分组成。2.证券交易所。证券交易所是依据国家有关法律设立的，为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。3.证券机构。证券机构主要分为证券登记结算机构与证券服务机构。证券登记结算机构是指为证券交易提供集中的登记、存管与结算服务的不以营利为目的的法人。证券服务机构是指专门从事证券投资咨询业务、证券资信评级业务、证券发行与交易的会计、审计及法律业务的机构。五、证券法（三）证券市场主体五、证券法（四）证券发行1.概念。证券发行是指证券的发行者为筹集资金依法向投资者以同一条件招募和出售股票、公司债券以及其他证券的活动，其有宣示权利的法律意义。2.证券发行保荐制度。证券发行人申请其证券上市交易，必须聘请依法取得保荐资格的保荐人为其出具保荐意见，证明其发行文件中所载材料真实、完整、准确，符合在交易所上市的条件，从而由保荐人协助发行人建立严格的信息披露制度，承担风险防范责任。五、证券法（五）证券交易1.概念。证券交易是指对已经依法发行并经投资者认购的证券进行买卖的行为。2.分类。证券交易依不同的标准可作不同的分类。从交易场所的角度来看，可分为集中交易市场和分散交易市场；从买卖双方交易主体结合方式来看，可分为议价交易和竞价交易；从达成交易的方式来看，可分为直接交易和间接交易(委托交易)；按交割期限和投资方式的不同，可分为现货交易、期货交易、期权交易、信用交易和回购。五、证券法（六）证券法律责任1.虚假陈述行为及其法律责任。虚假陈述是指证券信息披露义务人违反信息披露义务，在证券发行和交易过程中，对证券活动的事实、性质、前景等事项作出不实、误导、遗漏的陈述，致使投资者不明真相而产生投资损失的违法行为。虚假陈述的法律责任承担包括：(1)民事责任。虚假陈述民事责任是一种损害赔偿的补偿性救济措施。(2)行政责任。主要包括:责令改正、没收违法所得、罚款、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、暂停或者取消其发行、上市资格等。(3)刑事责任。当虚假陈述行为具有严重的社会危害性时，还有可能承担刑事责任。五、证券法（六）证券法律责任2.内幕交易行为及其法律责任。内幕交易是指内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息进行证券交易活动的行为