2026年司法考试刑法模拟试卷及答案(刑法中的法律漏洞争议问题)

2026年司法考试刑法模拟试卷及答案(刑法中的法律漏洞争议问题)一、单项选择题（每题1分，共20分）1.下列关于刑法中法律漏洞类型的表述，正确的是：A.公开漏洞是指法律文义涵盖范围过窄，依立法本旨应当扩张却未扩张的情形B.隐藏漏洞是指法律对应当调整的事项完全未作出任何规定的情形C.认知漏洞是立法者有意留给司法实践填补的漏洞，又称“有意漏洞”D.刑法中的所有漏洞均属于法外空间，不得通过任何方法予以填补答案：A解析：B选项描述的是公开漏洞的特征，隐藏漏洞是法律规定过宽、应设例外而未设的情形；C选项描述的是评价漏洞（有意漏洞）的特征，认知漏洞是立法者因疏忽或认知局限形成的漏洞；D选项错误，刑法中的漏洞可通过符合罪刑法定原则的方法填补，如有利于被告人的类推、目的性限缩等。2.根据罪刑法定原则，下列哪种漏洞填补方法是绝对禁止的？A.有利于被告人的类推适用B.不利于被告人的目的性限缩C.不利于被告人的类推适用D.有利于被告人的目的性扩张答案：C解析：罪刑法定原则的核心是禁止不利于被告人的类推适用，防止国家刑罚权的恣意行使，保障国民预测可能性。有利于被告人的类推、目的性限缩、有利于被告人的目的性扩张均不违反罪刑法定原则。3.下列关于刑法解释与漏洞填补的说法，正确的是：A.扩大解释得出的结论没有超出刑法用语可能具有的含义，不属于漏洞填补B.当然解释属于漏洞填补方法，不受罪刑法定原则限制C.体系解释是填补刑法隐藏漏洞的主要方法D.文义解释得出的结论绝对不会产生法律漏洞答案：A解析：B选项错误，当然解释若超出文义射程且不利于被告人，同样违反罪刑法定原则；C选项错误，填补隐藏漏洞的主要方法是目的性限缩；D选项错误，文义解释可能发现法律文义过窄或过宽的漏洞。4.下列哪种情形属于运用目的性限缩方法填补刑法隐藏漏洞？A.将被行政拘留期间如实供述司法机关未掌握的本人其他罪行的情形，认定为准自首B.认为符合严格条件的安乐死行为，不构成故意杀人罪C.将“抢劫银行或者其他金融机构”中的“金融机构”解释为包含正在使用中的运钞车D.将盗窃罪的对象“公私财物”解释为包括网络虚拟财产答案：B解析：目的性限缩是指法律文义涵盖范围过宽，依立法本旨应当限缩其适用范围，将不符合立法目的的情形排除在外，用于填补隐藏漏洞。A选项属于有利于被告人的类推适用，填补公开漏洞；C、D选项属于扩大解释，是扩张而非限缩适用范围。5.下列关于刑法中当然解释的表述，正确的是：A.“举轻以明重”的当然解释，只要符合逻辑就一定不违反罪刑法定原则B.“举重以明轻”的当然解释，属于有利于被告人的漏洞填补，是被允许的C.当然解释属于文义解释的一种，不需要考虑立法目的D.当然解释得出的结论必然在刑法用语的可能文义范围之内答案：B解析：A选项错误，举轻以明重若超出文义射程，属于不利于被告人的类推，违反罪刑法定；C选项错误，当然解释需要结合立法目的判断，不能仅靠逻辑推理；D选项错误，当然解释的结论可能超出文义射程，此时属于漏洞填补方法而非解释方法。6.我国《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪主体仅为自然人，对于单位实施贷款诈骗行为的处理，实务中存在较大争议。下列说法错误的是：A.该情形属于刑法中的公开漏洞，即立法应当规定单位贷款诈骗罪而未规定B.司法解释规定对单位实施贷款诈骗的，以合同诈骗罪定罪处罚，属于类推适用C.有观点认为应当对单位中的直接责任人员以贷款诈骗罪定罪处罚，属于目的性扩张D.该情形属于法无明文规定，根据罪刑法定原则，应当宣告单位和自然人均无罪答案：D解析：该情形虽存在公开漏洞，但并非完全无法可依，司法实践和理论均有不同填补路径：如按合同诈骗罪追究单位责任、按贷款诈骗罪追究自然人责任等，并非一律宣告无罪。7.我国《刑法》第240条仅规定了拐卖妇女、儿童罪，对于拐卖已满14周岁男性的行为，下列说法正确的是：A.该情形属于刑法隐藏漏洞，应当通过目的性限缩方法填补B.可以直接类推适用拐卖妇女、儿童罪定罪处罚，符合罪刑法定原则C.如果拐卖过程中存在非法拘禁、故意伤害等行为，可以按相关罪名定罪处罚D.该情形属于法外空间，刑法不应当予以规制答案：C解析：A选项错误，该情形属于公开漏洞，即法律应当规定拐卖成年男性的犯罪而未规定；B选项错误，不利于被告人的类推适用违反罪刑法定原则；D选项错误，该情形属于法律漏洞，是否规制属于立法论问题，并非法外空间。8.关于我国《刑法》第261条遗弃罪的主体范围，理论与实务长期存在争议。下列说法错误的是：A.主张遗弃罪主体仅限家庭成员的观点，主要依据历史解释与体系解释方法B.主张养老院工作人员可构成遗弃罪的观点，可能运用了目的性扩张的漏洞填补方法C.该争议纯属刑法解释方法的适用分歧，不存在法律漏洞层面的争议D.若将非家庭成员纳入遗弃罪主体范围，需接受罪刑法定原则的合宪性检验答案：C解析：该争议不仅涉及解释方法适用，还涉及“扶养义务”的文义射程是否包含非家庭成员间的扶养义务：若认为超出文义射程但仍有规制必要，则属于法律漏洞的填补问题，因此存在漏洞层面的争议。9.关于中性帮助行为（中立帮助行为）的刑法定性，下列说法正确的是：A.刑法对中性帮助行为未作明确规定，属于绝对的法外空间，不得处罚B.只要帮助行为客观上促进了正犯的犯罪，就应当以帮助犯论处C.理论上普遍认为，应当通过目的性限缩方法限制帮助犯的成立范围，将不具有犯罪关联性的中性行为排除在外D.中性帮助行为的处罚争议源于刑法未规定帮助犯的成立条件，属于公开漏洞答案：C解析：A选项错误，中性帮助行为并非绝对法外空间，符合条件的仍可构成帮助犯；B选项错误，该观点未考虑中性行为的日常性特征，不被普遍认可；D选项错误，刑法明确规定了帮助犯的成立条件，但文义过宽，属于隐藏漏洞而非公开漏洞。10.关于网络虚拟财产的刑法保护，下列说法错误的是：A.认为虚拟财产属于盗窃罪“公私财物”的观点，属于扩大解释B.认为虚拟财产不属于盗窃罪“公私财物”的观点，认为该情形属于刑法公开漏洞C.盗窃虚拟财产的行为，一律按非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚，不存在法律适用争议D.该争议的核心在于“财物”概念的文义射程是否包含无体的虚拟财产答案：C解析：盗窃虚拟财产的行为定性存在盗窃罪说、非法获取计算机信息系统数据罪说、无罪说等多种观点，涉及法律漏洞的认定与填补，并非无争议。11.下列情形中，属于有利于被告人的类推适用，符合罪刑法定原则的是：A.将“醉酒驾驶机动车”中的“机动车”解释为包括电动自行车B.将《刑法》第67条第2款准自首的规定，类推适用于被行政拘留期间如实供述司法机关未掌握的本人其他罪行的情形C.将抢劫罪中的“凶器”解释为包括可用于伤人的普通木棍D.将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括男性答案：B解析：有利于被告人的类推适用，是指将刑法中有利于被告人的规定，类推适用于法律未明确规定但与法定情形性质相似的情形，不违反罪刑法定原则。A、D选项属于不利于被告人的类推，违反罪刑法定；C选项属于扩大解释，不属于类推。12.下列关于刑法中法律漏洞与法外空间的表述，正确的是：A.法律漏洞是指法律应当调整但未调整的情形，法外空间是法律不应当调整的情形B.法律漏洞与法外空间均属于法无明文规定，因此处理方式相同C.安乐死问题属于典型的法外空间，不存在法律漏洞争议D.只要行为具有社会危害性，就一定属于法律漏洞而非法外空间答案：A解析：B选项错误，法律漏洞可通过合法填补方法规制，法外空间不得适用刑法，处理方式不同；C选项错误，安乐死属于法律漏洞还是法外空间存在较大争议；D选项错误，行为具有社会危害性但未达到刑法规制必要性的，属于法外空间。13.关于《刑法》第263条“持枪抢劫”中“枪”的范围，司法解释明确规定仅指真枪，不包括仿真枪、假枪。该规定运用的漏洞填补方法是：A.类推适用B.目的性限缩C.目的性扩张D.当然解释答案：B解析：“枪”的通常文义可能包括具有枪支外形的仿真枪，但持枪抢劫的立法目的是打击利用枪支高度危险性实施的抢劫行为，仿真枪不具有此种危险性，因此将其排除出“枪”的范围，属于对法律文义过宽的隐藏漏洞的填补，方法为目的性限缩。14.我国《刑法》第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，对于抢劫国有档案的行为如何定性，存在争议。下列说法正确的是：A.抢劫国有档案的行为可以直接适用抢夺国有档案罪，属于当然解释，不违反罪刑法定B.抢劫国有档案的行为超出了“抢夺”的文义射程，若以抢夺国有档案罪论处属于类推适用C.该情形属于刑法隐藏漏洞，应当通过目的性限缩方法填补D.由于法无明文规定，抢劫国有档案的行为应当宣告无罪答案：B解析：A选项错误，“抢夺”的文义是趁人不备公然夺取，不包含以暴力、胁迫等方式劫取的“抢劫”，将抢劫纳入抢夺范围超出文义射程，属于类推适用；C选项错误，该情形属于公开漏洞，即法律应当规定抢劫国有档案罪而未规定；D选项错误，抢劫国有档案的行为若符合抢劫罪、故意伤害罪等其他犯罪构成要件，可按其他罪名定罪处罚。15.下列哪项不属于刑法中法律漏洞产生的原因？A.立法者的认知局限与疏忽B.社会生活的发展变化C.刑法用语的模糊性与多义性D.罪刑法定原则的要求答案：D解析：罪刑法定原则是约束漏洞填补的原则，并非漏洞产生的原因。A、B、C选项均为法律漏洞的产生原因。16.我国《刑法》第114条、第115条规定了“以危险方法危害公共安全罪”，其中“其他危险方法”的表述属于兜底条款，理论和实务均认为应当对其适用范围进行严格限制。关于该规定，下列说法正确的是：A.该兜底条款属于公开漏洞，应当通过类推适用填补B.对“其他危险方法”的限制适用，属于目的性限缩，填补隐藏漏洞C.“其他危险方法”可以包含所有危害公共安全的行为，不存在法律漏洞D.该兜底条款违反罪刑法定原则，应当予以废除答案：B解析：A选项错误，该兜底条款文义范围过宽，属于隐藏漏洞而非公开漏洞；C选项错误，若不加限制该罪名会成为口袋罪，存在隐藏漏洞；D选项错误，该兜底条款通过合理限缩适用可符合罪刑法定原则，并非应当废除。17.我国《刑法》第25条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，对于片面共犯（即一方有共同犯罪故意，另一方不知情的情形）是否属于共同犯罪，理论上存在较大争议。关于该问题，下列说法错误的是：A.该争议的核心在于“共同故意”的文义是否包含片面的共同故意B.认为片面共犯属于共同犯罪的观点，可能运用了目的性扩张的漏洞填补方法C.认为片面共犯不属于共同犯罪的观点，是严格遵循文义解释的结果D.该情形属于法外空间，刑法不应当予以规制答案：D解析：片面共犯是否属于共同犯罪属于法律适用争议，涉及法律漏洞的认定与填补，并非法外空间，因为片面共犯行为具有法益侵害性，存在刑法规制的必要性。18.我国《刑法》第72条规定，已满七十五周岁的人被判处拘役、三年以下有期徒刑的，符合条件的应当宣告缓刑，但未规定被判处管制的已满七十五周岁的人是否应当宣告缓刑。关于该情形，下列说法正确的是：A.该情形属于公开漏洞，可以通过“举重以明轻”的当然解释，对被判处管制的已满七十五周岁的人适用缓刑B.该情形属于隐藏漏洞，可以通过目的性限缩解决C.由于法无明文规定，被判处管制的已满七十五周岁的人一律不得适用缓刑D.该情形属于法外空间，由法官自由裁量答案：A解析：被判处管制的刑罚轻于拘役，既然更重的拘役都可以适用缓刑，那么更轻的管制当然可以适用，属于“举重以明轻”的当然解释，是有利于被告人的漏洞填补，符合罪刑法定原则。19.下列关于刑法漏洞填补规则的表述，正确的是：A.填补刑法漏洞时，应当优先适用类推适用，再适用目的性限缩B.只要存在法律漏洞，就可以通过类推适用予以填补C.不利于被告人的漏洞填补，必须严格遵守罪刑法定原则，不得超出国民预测可能性D.目的性扩张的填补方法不受任何限制，只要符合立法目的即可答案：C解析：A选项错误，填补刑法漏洞时，应当优先采用解释方法，只有解释无法解决时才考虑漏洞填补；B选项错误，不利于被告人的类推适用是被禁止的；D选项错误，不利于被告人的目的性扩张同样受罪刑法定原则限制。20.对于偷换商家收款二维码，使顾客将货款转入行为人账户的行为定性，理论上存在盗窃罪说、诈骗罪说等不同观点。关于该争议，下列说法错误的是：A.该争议本质上是盗窃罪与诈骗罪的构成要件边界问题B.若认为该行为不符合现有罪名的构成要件，则属于刑法公开漏洞C.该行为具有明显的社会危害性，必须以犯罪论处，不存在法律漏洞问题D.不同观点的分歧，体现了对刑法规范文义的不同理解与漏洞填补的不同思路答案：C解析：行为具有社会危害性并不意味着一定符合现有刑法规定，若该行为不符合任何罪名的构成要件，则属于法律漏洞，是否应当以犯罪论处需要结合罪刑法定原则判断，而非一律必须定罪。二、多项选择题（每题2分，共30分）1.下列情形中，属于刑法中公开漏洞（明显漏洞）的有：A.我国刑法未规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，对于单位实施贷款诈骗的行为如何定性存在争议B.我国刑法仅规定了拐卖妇女、儿童罪，对于拐卖已满14周岁男性的行为如何定性存在争议C.我国刑法关于帮助犯的规定未明确中性帮助行为的处罚边界，导致实务中适用标准不一D.我国刑法未对安乐死作出明确规定，对于实施安乐死的行为是否构成故意杀人罪存在争议答案：AB解析：公开漏洞是指法律对于应当调整的事项，依其立法本旨应当规定却未规定的情形，表现为规则的缺失。A、B选项均属于立法应当作出明确规定却未规定的情形，属于公开漏洞。C、D选项属于隐藏漏洞：帮助犯的规定文义过宽，将不应处罚的中性帮助行为包含在内；故意杀人罪的规定文义过宽，将符合条件的安乐死行为包含在内，均属于应限缩而未限缩的隐藏漏洞。2.下列漏洞填补方法中，不利于被告人时可能违反罪刑法定原则的有：A.类推适用B.目的性扩张C.目的性限缩D.当然解释（举轻以明重）答案：ABD解析：罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推适用。A选项当选。B选项目的性扩张是将法律规范的适用范围扩张至文义未涵盖的情形，若不利于被告人，可能超出国民预测可能性，违反罪刑法定原则。C选项目的性限缩是限缩法律适用范围，只会有利于被告人，不会违反罪刑法定原则。D选项举轻以明重的当然解释，若得出的结论超出法律用语的可能文义范围，则属于不利于被告人的类推适用，违反罪刑法定原则。3.关于扩大解释与类推适用的区分，下列说法正确的有：A.区分的核心标准是结论是否超出刑法用语可能具有的含义B.扩大解释的结论在国民预测可能性范围之内，类推适用则超出了预测可能性C.扩大解释属于刑法解释方法，类推适用属于漏洞填补方法D.有利于被告人的扩大解释和类推适用均为法律所允许答案：ABCD解析：A选项正确，扩大解释与类推适用的核心区分标准是是否超出刑法用语的可能文义范围。B选项正确，扩大解释符合国民的一般预测，类推适用超出了国民预期。C选项正确，扩大解释是文义范围内的解释方法，类推适用是填补公开漏洞的方法。D选项正确，有利于被告人的扩大解释当然允许，有利于被告人的类推适用因不侵害国民人权，也为罪刑法定原则所允许。4.下列情形中，运用了目的性限缩方法的有：A.司法解释规定，持仿真枪抢劫的，不属于“持枪抢劫”B.理论上认为，为了保护更大法益的紧急避险行为，不构成故意犯罪C.司法解释规定，偷拿家庭成员的财物，获得谅解的，一般不认为是盗窃罪D.将“抢劫金融机构”中的“金融机构”解释为包括运钞车答案：AC解析：目的性限缩是指因法律文义过宽，将不符合立法目的的情形排除出适用范围，用于填补隐藏漏洞。A选项将仿真枪排除出“枪”的范围，C选项将家庭成员间的盗窃排除出盗窃罪处罚范围，均属于目的性限缩。B选项中紧急避险是刑法明确规定的违法阻却事由，不属于漏洞填补。D选项属于扩大解释，是扩张适用范围而非限缩。5.关于刑法中的当然解释，下列说法正确的有：A.“举重以明轻”适用于出罪情形，属于有利于被告人的漏洞填补B.“举轻以明重”适用于入罪情形，若未超出文义射程则属于扩大解释C.当然解释的适用只需符合逻辑上的轻重关系，不需要考虑立法目的D.当然解释得出的结论一定符合罪刑法定原则答案：AB解析：C选项错误，当然解释的适用需要结合立法目的，不能仅靠逻辑轻重，比如不能将抢劫婴幼儿的行为当然纳入“偷盗婴幼儿”的加重情节。D选项错误，举轻以明重的结论若超出文义射程，则属于类推适用，违反罪刑法定原则。6.我国刑法中存在诸多兜底条款，关于兜底条款与法律漏洞的关系，下列说法正确的有：A.兜底条款的存在说明立法者有意将部分事项交由司法实践明确，属于评价漏洞（有意漏洞）B.兜底条款的文义过于宽泛，属于隐藏漏洞，需要通过目的性限缩予以填补C.所有兜底条款都违反罪刑法定原则，应当予以废除D.对兜底条款的解释，应当遵循“同类解释规则”，与列举的情形具有相当性答案：ABD解析：C选项错误，兜底条款本身并不必然违反罪刑法定原则，通过合理的限缩解释可以符合明确性要求。7.关于虚拟财产的刑法保护，下列说法正确的有：A.若认为虚拟财产属于“财物”的文义范围，则盗窃虚拟财产构成盗窃罪，属于扩大解释B.若认为虚拟财产不属于“财物”的文义范围，则盗窃虚拟财产的定性属于公开漏洞问题C.目前司法实践中，对于盗窃虚拟财产的行为，一律按非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚D.虚拟财产的刑法保护争议，本质上是刑法是否存在漏洞以及如何填补的争议答案：ABD解析：C选项错误，司法实践中对于盗窃虚拟财产的行为定性存在分歧，既有定盗窃罪的，也有定非法获取计算机信息系统数据罪的，并非一律按后者处理。8.关于单位犯罪的法律漏洞，下列说法正确的有：A.我国刑法规定单位犯罪必须有法律明文规定，对于单位实施的只能由自然人构成的犯罪，属于公开漏洞B.对于单位实施的盗窃行为，司法解释规定对直接责任人员以盗窃罪定罪处罚，属于有利于被告人的漏洞填补C.对于单位实施的贷款诈骗行为，有观点认为应当以合同诈骗罪定罪处罚，属于类推适用D.单位犯罪的主体范围争议，仅涉及立法论问题，与司法适用中的漏洞填补无关答案：AC解析：B选项错误，对直接责任人员以盗窃罪定罪处罚，是在单位不构成犯罪的情况下追究自然人责任，不属于有利于被告人的填补。D选项错误，单位犯罪的主体范围争议不仅涉及立法论，还涉及司法适用中如何填补漏洞的问题。9.下列情形中，属于有利于被告人的漏洞填补的有：A.将准自首的规定类推适用于被行政拘留期间如实供述司法机关未掌握的本人其他罪行的情形B.将“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”的规定，适用于审判前被羁押期间怀孕的妇女C.认为无责任能力人的不法侵害不属于正当防卫的起因，只能进行紧急避险D.将缓刑适用的规定，类推适用于被判处管制的犯罪分子答案：AB解析：C选项属于不利于被告人的认定，缩小了正当防卫的适用范围。D选项错误，管制本身是非监禁刑，没有适用缓刑的必要，且该类推不具有合理性，不属于合理的漏洞填补。10.关于法律漏洞与法外空间的区分，下列说法正确的有：A.法律漏洞具有可填补性，法外空间则完全排除刑法的适用B.区分法律漏洞与法外空间的核心标准是该事项是否具有刑法规制的必要性C.被害人承诺的损害行为，一律属于法外空间，不存在法律漏洞争议D.轻微的违法行为，属于法外空间，不构成法律漏洞答案：ABD解析：C选项错误，被害人承诺的损害行为是否有效，刑法没有明确规定，存在法律漏洞争议，比如重伤害的承诺是否有效就存在较大分歧。11.关于遗弃罪的主体范围争议，下列说法正确的有：A.争议的核心是“扶养义务”是否包括基于职业、合同产生的扶养义务B.若坚持历史解释，认为遗弃罪属于妨害婚姻家庭的犯罪，则主体仅限家庭成员C.若坚持目的解释，认为遗弃罪的保护法益是生命、身体安全，则主体可以扩展至非家庭成员D.将遗弃罪主体扩展至非家庭成员，属于有利于被告人的目的性扩张答案：ABC解析：D选项错误，将遗弃罪主体扩展至非家庭成员，扩大了处罚范围，属于不利于被告人的目的性扩张（或类推适用）。12.关于中性帮助行为的处罚边界，下列说法正确的有：A.该争议源于帮助犯的规定文义过宽，属于刑法隐藏漏洞B.理论上的主要学说包括主观说、客观说、折中说等C.司法解释明确规定，提供广告推广、支付结算等帮助的，一律以帮助犯论处D.对中性帮助行为的限制适用，主要通过目的性限缩方法实现答案：ABD解析：C选项错误，司法解释对帮信罪等帮助行为的规定有明确的构成要件，并非一律以帮助犯论处，中性帮助行为若不满足犯罪构成要件则不构成犯罪。13.下列关于刑法漏洞填补与罪刑法定原则关系的说法，正确的有：A.罪刑法定原则禁止所有形式的漏洞填补B.罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推适用C.有利于被告人的漏洞填补，不受罪刑法定原则的任何限制D.漏洞填补必须符合刑法的立法目的，不得超出国民预测可能性答案：BD解析：A选项错误，罪刑法定原则并非禁止所有漏洞填补，有利于被告人的漏洞填补是被允许的。C选项错误，有利于被告人的漏洞填补也需符合刑法基本原理和立法目的，并非完全不受限制。14.关于“以危险方法危害公共安全罪”的适用争议，下列说法正确的有：A.该罪的“其他危险方法”属于兜底条款，存在隐藏漏洞B.对“其他危险方法”的认定，应当与放火、决水、爆炸等行为具有相当的危险性C.实践中该罪被过度适用的原因，是未对兜底条款进行合理的目的性限缩D.该罪的存在完全符合罪刑法定原则，不存在任何法律漏洞答案：ABC解析：D选项错误，该罪的兜底条款存在文义过宽的隐藏漏洞，需要通过解释予以填补。15.下列情形中，属于我国刑法中存在法律漏洞争议的有：A.私自给他人注射绝育针的行为，是否构成故意伤害罪B.冒用他人身份信息上大学的行为，是否构成侵犯公民个人信息罪C.深度伪造他人色情视频的行为，是否构成侮辱罪D.高空抛物行为的定性与竞合问题答案：ABCD解析：以上选项均属于我国刑法中存在法律适用争议的情形，涉及现有罪名的构成要件边界，若认为现有罪名的文义无法涵盖该类行为，则属于法律漏洞问题，因此均存在法律漏洞层面的争议。三、不定项选择题（每题2分，共10分）甲是某养老院的护工，负责照顾80岁的孤寡老人乙。乙因身患重病，长期卧病在床，痛苦不堪，多次请求甲帮其结束生命。甲不忍乙遭受痛苦，遂在乙的食物中投放安眠药，致乙死亡。事后查明，甲的行为确实是出于乙的真实请求，且乙的病情已无治愈可能，痛苦难以忍受。请根据上述材料，回答第1-3题：1.关于甲的行为定性，下列说法正确的有：A.甲的行为符合故意杀人罪的构成要件，文义上属于故意杀人B.若认为安乐死应当排除出故意杀人罪的范围，则该情形属于刑法隐藏漏洞C.若认为安乐死属于法外空间，则甲的行为不构成犯罪D.甲的行为属于正当业务行为，不构成犯罪答案：ABC解析：D选项错误，甲作为护工，没有实施安乐死的合法权利，不属于正当业务行为。2.若认为甲的行为不构成故意杀人罪，下列论证思路符合法律漏洞填补规则的有：A.运用目的性限缩方法，将符合严格条件的安乐死排除出故意杀人罪的适用范围B.运用类推适用方法，比照正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，认定安乐死属于违法阻却事由C.运用举轻以明重的当然解释方法，论证安乐死的可罚性更低D.运用文义解释方法，直接得出“故意杀人”不包括安乐死的结论答案：AB解析：C选项错误，举轻以明重适用于入罪情形，出罪应当适用举重以明轻的当然解释。D选项错误，“故意杀人”的通常文义包含积极安乐死的情形，无法通过文义解释直接得出排除结论。3.关于安乐死与罪刑法定原则的关系，下列说法正确的是：A.只要安乐死具有社会危害性，就应当以故意杀人罪论处，符合罪刑法定B.若通过目的性限缩将安乐死排除出故意杀人罪范围，属于有利于被告人的漏洞填补，不违反罪刑法定C.若立法未明确规定安乐死的合法性，就应当一律按故意杀人罪论处，否则违反罪刑法定D.安乐死问题属于立法论问题，司法实践中不得通过漏洞填补方法予以处理答案：B解析：A选项错误，行为具有社会危害性但不符合犯罪构成要件的，不能以犯罪论处。C选项错误，对于刑法规定的隐藏漏洞，可以通过合理的解释和填补方法予以完善，并非法无明文规定就一律入罪。D选项错误，安乐死问题不仅涉及立法论，也涉及司法适用中的解释与漏洞填补问题。4.我国《刑法》第264条规定了盗窃罪的五种行为类型：数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。对于“扒窃”的定义，司法解释规定为“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物”。对于盗窃他人放在火车行李架上的财物是否属于“扒窃”，实务中存在较大争议。关于该争议，下列说法正确的有：A.若认为“随身携带”仅指贴身携带，则该情形属于公开漏洞B.若认为“随身携带”包括置于身边附近可随时支配的财物，则该情形属于扩大解释C.该争议的核心是“随身携带”的文义射程问题D.对“扒窃”范围的限制适用，属于目的性限缩，填补隐藏漏洞答案：BCD解析：A选项错误，若认为“随身携带”仅指贴身携带，那么放在行李架上的财物就不属于扒窃的对象，这是文义解释的当然结论，不属于公开漏洞。5.关于刑法中法律漏洞的认定，下列说法正确的有：A.只要法律没有明确规定某一行为的定性，就存在法律漏洞B.法律漏洞的认定，需要结合立法目的和规范保护目的进行判断C.若某一行为可以通过解释方法纳入现有规范的适用范围，则不存在法律漏洞D.法律漏洞的认定是价值判断的过程，不存在绝对客观的标准答案：BCD解析：A选项错误，法律没有明确规定可能属于法外空间，不一定是法律漏洞，只有当该行为具有刑法规制的必要性时才属于法律漏洞。四、案例分析题（25分）案情：2025年5月，甲公司（有限责任公司）为谋取非法利益，由公司法定代表人乙决定，组织公司技术人员开发了一款名为“虚拟币挖矿机”的计算机程序，该程序可以秘密植入用户手机，利用用户手机的算力挖掘虚拟货币“以太币”，并将挖到的虚拟币转入甲公司控制的账户。截至案发，甲公司共植入10万余台手机，挖到的以太币价值人民币约500万元。经查，甲公司开发的程序是通过在用户下载的免费手机应用中暗藏插件的方式植入的，用户在安装应用时点击“同意”授权协议即可安装，但授权协议中仅提到“优化应用性能”，未提及挖矿程序。另查明，丙是某应用商店的运营者，明知甲公司的应用暗藏挖矿程序，仍为其提供上架服务，从中收取上架费20万元。请结合刑法中的法律漏洞理论，回答下列问题：1.对于甲公司的行为如何定性，可能存在哪些争议观点？请分别说明理由（15分）2.对于丙的行为如何定性，可能存在哪些争议观点？请分别说明理由（10分）答案：###1.甲公司行为的定性争议（15分）甲公司未经用户许可，在用户手机中植入挖矿程序，利用手机算力获取虚拟财产的行为，涉及多处刑法漏洞争议，主要有以下三种观点：####观点一：甲公司不构成单位犯罪，对乙以盗窃罪定罪处罚（5分）理由：①虚拟货币“以太币”属于刑法意义上的“财物”，具有价值性、可支配性和流通性，将其纳入盗窃罪的“公私财物”范畴属于扩大解释，未超出文义射程，不存在法律漏洞。②甲公司未经用户同意，秘密利用用户手机算力挖掘虚拟币并据为己有，属于以秘密手段窃取他人财产性利益的行为，符合盗窃罪的构成要件。③我国刑法未规定单位可以构成盗窃罪，属于公开漏洞。根据司法解释精神，对于单位实施的盗窃行为，应当追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，即对乙以盗窃罪定罪处罚。该处理方式属于目的性扩张的漏洞填补方法。####观点二：甲公司构成非法控制计算机信息系统罪，乙作为直接负责的主管人员承担刑事责任（5分）理由：①手机属于“计算机信息系统”的范畴，根据司法解释规定属于扩大解释，不存在漏洞。②甲公司未经用户同意，在用户手机中植入挖矿程序，占用手机算力，影响手机正常运行，属于对计算机信息系统的非法控制，情节严重，符合非法控制计算机信息系统罪的构成要件。③《刑法》第285条第2款非法控制计算机信息系统罪的主体可以是单位，因此甲公司可以构成本罪，不存在单位犯罪的漏洞问题。④反对观点认为，非法控制计算机信息系统罪要求达到“控制”系统的程度，仅占用部分算力不构成控制，若采纳该观点则该情形属于公开漏洞，即应当规制但缺乏相应罪名。####观点三：甲公司不构成犯罪，属于法律漏洞（5分）理由：①虚拟货币不属于盗窃罪中的“公私财物”，因为“财物”的文义仅限于有体物和法定财产性利益，虚拟货币不在其文义射程内，若将其纳入则属于不利于被告人的类推适用，违反罪刑法定原则。②甲公司的行为未达到非法控制计算机信息系统的程度，仅是占用部分算力，不符合该罪的构成要件。③该情形属于刑法中的公开漏洞，即对于利用他人计算机算力挖掘虚拟货币的行为，具有严重的社会危害性，但现有刑法未明确规定相应的罪名，根据罪刑法定原则，应当认定为无罪，待立法完善后再予以规制。###2.丙行为的定性争议（10分）丙作为应用商店运营者，明知甲公司的应用暗藏挖矿程序仍为其提供上架服务，其定性涉及中性帮助行为的处罚边界等漏洞争议，主要有以下两种观点：####观点一：丙构成帮助信息网络犯罪活动罪（5分）理由：①甲公司的行为属于利用信息网络实施的犯罪，丙明知甲公司利用信息网络实施犯罪，仍为其提供技术支持（上架服务），情节严重，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。②帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的规定，明确了网络帮助行为的刑事责任，填补了网络中性帮助行为处罚的法律漏洞，因此丙的行为构成该罪。####观点二：丙的行为属于中性帮助行为，不构成犯罪（5分）理由：①应用商店为开发者提供上架服务属于正常的经营行为，属于中性帮助行为，虽然客观上为甲公司的犯罪提供了帮助，但主观上仅具有业务经营的故意，不具有明确的帮助犯罪的故意。②我国刑法关于帮助犯的规定文义过宽，将中性帮助行为包含在内，属于隐藏漏洞，应当通过目的性限缩将不具有犯罪促进意思的中性业务行为排除出帮助犯的范围。③帮助信息网络犯罪活动罪的成立要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”，若丙仅具有概括的明知，而不具有具体的犯罪认识，则不应当认定为“明知”，否则会过度限制网络服务提供者的经营自由，因此丙的行为不构成犯罪。解析：本题核心考查刑法漏洞的认定与填补方法在具体案件中的适用，涉及公开