商业战场的“唇枪舌剑”：虚假宣传与商业诋毁的“双响炮”如何认定？-

1商业战场的“唇枪舌剑”：虚假宣传与商业诋毁的“双响炮”，如何认定？1970年代,互联网开始萌芽,一批传统产业借助信息技术重新改造,推动了又一次产业革命,世界经济开始进入第五次康波周期,商业活动的多样性与复杂性也依托互联网达到前所未有的高度。近年来,面对新冠疫情的挑战,市场竞争主体纷纷调整经营策略,转向线上市场以寻求新的增长点,通过瓜分公域流量的红利,将其转化为专属于品牌的私域流量,以触达更可观的消费群体因此,专属于各品牌的新媒体营销内容开始爆炸式增长,自媒体达人、直播间主播纷纷开启唇枪舌剑模式,期待通过抓人眼球的内容吸引互联网平台所聚集的众多消费者,攫取c注意力经济"的一杯羹汤。互联网的自由开放给市场竞争注入了新的活力,但也成为了滋生不正当竞争行为的温床,其中具有代表性的就是虚假宣传和商业诋毁行为。商业言论具有表意性,往往包含着经营者对有关事物的认知与评价,发芽于互联网的商业言论在复杂的网络土壤中,极有可能依托网络即时性开放性的特质而衍害。尤其是,虚假宣传和商业诋毁在实践中并非泾渭分明,其在行为主体客观行为、主观意图及损害后果等方面既存在差异,又具有紧密的关联性。在此情况下,同一侵权行为可能同时符合虚假宣传与商业诋毁的构成要件,进而引发法律责任竞合的问题。因此,探究作为不正当商业言论的虚假宣传是法律责任竞合的适用条件,对于筑牢公平竞争的法律防线保障市场主体合法权益推动市场经济稳健前行具有重要意义。 2—、虚假宣传与商业诋毁的法律构成要件分析虚假宣传是指在商业宣传过程中,经营者对其商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假评述,或者利用引人误解的宣传方式,导致相关公众产生误解,从而不当提升其商品或服务市场竞争力的行为。关于虚假宣传行为的构成要件,最高人民法院早在2009年即在(2007)民三终字第2号判决中指出:"虚假宣传行为应当符合经营者之间具有竞争关系有关宣传内容足以造成相关公众误解对经营者造成了直接损害这三个基本条件"。此后,经过多年间司法实践对上述基本构成要件内涵的解释与拓充,虚假宣传行为的构成要件应当理解为:第一,主体上,讼争双方均为市场经营者,双方具有广义上的竞争法律关系。简单而言,该法律关系可被广义地解释为原被告双方存在竞争利益上互相侵夺的可能性。随着产业结构的升级与调整,社会分工与行业壁垒正在逐渐模糊化,法律意义上传统的所谓"同业竞争关系已经无法在事实上实现对跨界"竞争的市场经营者的周延保护因此,现代反不正当竞争法所调整的竞争关系的判断标准某种程度上已经不再拘泥于诉争双方经营范围所处行业的比较,反而转向于双方就市场竞争利益的损人利己的可能性"。第二,客观上,同上述法律条文之规定,虚假宣传的行为要件表现为市场竞争者在商业宣传中就其商品或服务做出了虚假或引人误解的陈述也就是说,从形式上看,虚假宣传的商业言论能够被拆分为虚假的"及"具有误导性的"两类,前者通过捏造事实的方式,向相关公众传递针对商品服务品质的虚假错误信息;后者则突破了真伪的限制,无论内容虚构还是真实,通过经营者避重就轻、断章取义、张冠李戴等方式被刻意编排后,即就此产生歪曲事实的效果,从而外化为虚假宣传的表现形态第三,结果上,虚假宣传的结果必然是欺骗误导了消费者,使其基于误解做出购买决策或形成对商品或服务的错误认知,进而扰乱了市场的正常竞争秩序。值得说明的是,无论虚假宣传的客观外化表征如何,判断是否构成虚假宣传的不正当竞争行为的核心即在于是否产生了造成消费者误解的后果。尤其是,消费者的权益并非反不正当竞争法通过规制虚假宣传行为所保障的唯一法益。出于避免滥诉、节约司法资源等目的,反不正当竞争法并未赋予其他未因他人虚假宣传行为致害的市场竞争者以代表消费者群体提起公益诉讼"的诉权基础,根据上述《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第18条之规定可知,认定需承担民事责任的虚假宣传行为仍需造成了针对诉争原告经营者的直接损害。也就是说,反不正当竞争法通过虚假宣传条款所保障的法益具有双重性,虚假宣传行为的侵权结果必须同时侵害消费者的合法权益与其他市场竞争者的经营性权益。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第17条:经营者具有下列行为之一,欺骗、误导相关公众的,人民法院可以认定为反不正当竞争义性语言进行商业宣传;(四)其他足以引人误解的商业宣传行为人民法院应当根据日常生活经验相关公众一般注意力发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的商业宣传行为进行认定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第18条:当事人主张经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的,应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失宣传,欺骗、误导消费者或者相关公众:(-)通过网站客户端小程序公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注;(二)通过直播平台推荐网络文案等方式,实施商业营销活动;(三)通过热搜、热评、热转、榜单等方式,实施商业营销活动;(四)其他虚假或者引人误解的商业宣传经营者不得帮助其他经营者 3商业诋毁是指通过编造传播虚假或者误导性信息损害竞争对手的商业信誉或者商品服务市场声誉的行为。通说认为,商业诋毁的构成要件主要包括:首先主体上同前述虚假宣传对于主体要件的要求一致商业诋毁纠纷讼争双方需同为市场经营者并具有广义上的竞争法律关系。在此基础上,商业诋毁之诉在原被告诉讼主体资格上存在一定特殊之处。一方面,商业诋毁对于原告诉讼主体资格提出了更高的要求,即需要举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。另一方面,从传统纸媒的独占鳌头到当前自媒体的后来居上,商业宣传手段的扩容也将更多的潜在侵权主体囊括入商业诋毁的主体范畴之中。以(2016)鄂民终106号判决为例,法院认为,"对于行为人帮助他人争取交易机会所产生的竞争关系,以及帮助他人破坏经营者的竞争优势所产生的竞争关系,也应纳入反不正当竞争法的规制范畴",并指出,某广告商因为在刊发争议广告时未能尽到合理审慎的注意和审查义务,通过发布争议广告的方式客观上帮助侵权人提升企业形象,争取交易机会的同时,破坏了他人的企业形象和竞争优势,同样应当受到反不正当竞争法的规制。国家市场监督管理总局在2024年5月最新颁布发的《网络反不正当竞争暂行规定》中也采纳了上述观点,将客户端小程序公众号运营者以及提供跟帖评论服务的组织或者个人直接纳入侵权主体范畴。其次,客观上,市场竞争者实施了编造传播虚假信息或误导性信息的行为。需要特别指出的是,《中华人民共和国反不正当竞争法释义》指出,"虚伪信息只有经过传播后才有可能构成商业诋毁,只编造信息而未将编造的信息进行传播则不构成商业诋毁"。由于商业诋毁民事法律责任认定的实质仍然是结果导向,因此就要求虚假误导性的信息需要通过公开传播的方式对市场产生影响,是故公开传播才是商业诋毁行为客观表现的核心要求。与之对应的,此类向不特定公众公开传播的手段呈现出相当的多样性,司法实践中已经出现了包括对比广告、自媒体内容宣传、公开渠道的直接评论、警告函、律师函、告客户书、公告,甚至平台投诉、行政或刑事举报等众多构成商业诋毁的外部行为模式。再次,主观上,市场竞争主体具备损害竞争对手商誉的故意。现行反不正当竞争法并未明示商业诋毁的主观要件,但通说均认为一般应当包括直接及间接故意,也即市场竞争主体具有故意编造、传播虚假或误导性信息的故意,或放任该等信息传播的故意。值得说明的是,在当前以损害后果为导向的裁判标准下,竞争者实施编造传播虚假信息或误导性信息的行为本身往往会被推定具有恶意。特别是,在主观要件需要通过客观行为表现进行推定的情况下,审判机关在论证的过程中更多地基于行为人的经营者身份、被控侵权言论的性质等因素,赋予行为人更为审慎的注意义务,并据此直接认定其主观过错。例如,在(2020)粤73民终733号判决中,广东高院认定,"作为专业的网络直播服务提供者,应当对其发布的信息负有高于一般公众的注意义务,在其明知发布的涉案文章有可能会侵害他人商誉的后果时,希望或者放任该种后果的发生符合主观上故意的构成要件"。《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条:经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。《最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第19条:当事人主张经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的,应当举证证《最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第20条:经营者传播他人编造的虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉商品声誉的,人民法院应当依照反不正当竞争法第十一条予以认定组织、指使他人对竞争对手的商品进行恶意评价;(二)利用或者组织指使他人通过网络散布虚假或者误导性信息;(三)利用网络传播含有虚假或者误导性信息的风险提示、告客户书、警告函或者举报信等;(四)其他编造传播虚假或者误导性信息,损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为客户端小程序公众号运营者以及提供跟帖评论服务的组织或者个人,不得故意与经营者共同实施前款行为本条所称的商业信誉,是指经营者在商业活动中的信用和名誉,包括相关公众对该经营者的资信状况商业道德技术水平经济实力等方面的评价本条所称的商品声誉,是指商品在质量品牌等方面的美誉度和知名度。 4最后结果上商业诋毁将导致竞争对手的商业声誉、商品声誉受到损害。事实上商业声誉、商品声誉是对市场经营者经营能力、资信状况社会形象消费者心理侧写的抽象集合,其作为市场经营者的特殊无形资产,如何证明因其他市场竞争者商业诋毁而产生损害后果显然相对困难。因此,司法实务中将损害"的认定标准进行了不同层面的释明:一方面,审判机关扩展了对损害状态的认定,指出损害能够包括致害的危险或可能",从而推定损害结果的存在,如,江苏高院在(201l)苏知民终字第0112号判决中指出,"商业诋毁造成的损害不仅可以是已经实际发生的损害,也可以是可能造成的损害"。另一方面,审判机关拓充了损害内容,认定损害"既包括直接利益损失,也包括潜在利益损失,如广东高院在(2021)粤民终382号中指出,"所谓的损害商誉",既包括造成实际损害也包括造成损害的可能性;既包括造成直接利益损失,也包括造成潜在利益损失,如丧失交易机会、降低议价能力等"。因此针对商业诋毁言论包括相关公众据此作出的直接否定性评价、消费群体的流失、市场竞争力的降低、交易数额的下降等证据均能够用以证明商业诋毁行为的客观结果。二、虚假宣传与商业诋毁法律规范的边界探寻在商业言论自由度日益提升的当下,虚假宣传与商业诋毁在行为的外在表现形式上展现出了显著的相似性,并且呈现出一种日益交融与混合出现的趋势。尤其是在自媒体内容运营和直播带货等新兴营销模式中,市场经营者往往通过巧妙包装的横向对比,夸大自营商品或服务优势的同时,又隐晦地对竞对商品或服务进行贬损。在上述虚假宣传与商业诋毁法律构成要件的基础上进行判断,此类行为似乎同时符合虚假宣传和商业诋毁的定义范畴:一方面,误导性的信息使消费者对市场现状产生偏见,提升了信息发布者的市场竞争优势,损害了公平竞争的基础;另一方面,针对竞争对手的负面评价则直接造成了对方商誉受损,由此可见,两类不正当竞争行为本就不甚泾渭分明的边界在复杂多变的商业实践中变得愈发模糊:内容上,虚假宣传行为主要针对的是经营者自身,或其提升自身市场竞争力,通常表现为夸大产品功能虚构用户评价、隐瞒产品缺陷等。内容上,商业诋毁主要针对的是其他市场竞争者或竞对降低消费者对其评价,通常表现为发布虚假负面评述对比广告等。对象上,虚假宣传没有明确的对象指向性,其行为可能影响的对象是其他不确定的市场竞争主体。对象上,商业诋毁具有特定损害对象,是与其存在法律意义上竞争关系的特定竞争者。主观要件使其基于错误的认知选择自身商品或服务,从而获取不正当的经济利益。场竞争者的商业信誉或商品声誉,削弱其市场竞争力,从而为自己创造竞争优势。心理状态上,行为人通常具有直接故意,即明知宣传内容虚假或引人误解,仍期待通过这种方式误导消费者。行为人具有直接或间接故意,即明知其行为会对竞争对手造成损害,仍促使或放任这种损害结果的发生。部分结果要件虚假宣传主要损害消费者权益,使消费者因虚假信息而做出错误的购买决策同时需侵害其他市场竞争者权益,方存在提起不正当竞争纠纷的诉权基础。商业诋毁主要损害其他市场竞争者的商业信誉和商品声誉,造成其风评受损市场份额下降交易机会丧失 5上述虚假宣传与商业诋毁行为的差异,在当前法律实践框架内,似乎不足以明确划分两类行为及对应法律后果。两者在行为内核上的牵连性,导致了在实际商业活动中两行为的混同现象频繁出现,这种混同不仅体现在行为手段与策略上的相互交织,也反映在对市场竞争秩序及消费者权益的侵害后果上。首先,虚假宣传与商业诋毁存在客观行为上的交叉性。从法律规范的历史沿革角度出发,2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》对规制虚假宣传及商业诋毁的法律条文作出重要调整使得两类行为的表现形态呈现出进一步的趋同态势:就虚假宣传而言,条文明确将虚假或引人误解并列举示为虚假宣传的核心特征;而就商业诋毁而言,原本虚伪事实的表现形态则直接调整为虚假信息或误导性信息"。自此,从不正当商业言论的内容角度来看,一方面,在经营者以虚假信息贬损竞争对手并间接抬高自身商品或服务市场竞争力的情况下,其所实施的不正当市场宣传行为存在同时符合两类不正当竞争行为外部表现的极大可能。另一方面,经营者通过散布虽真实但具有误导性信息的方式误导消费者,从而提升自身竞争力贬损其他市场竞争主体商誉的侵权行为模式,只要对社会公众造成误导,从而扭曲正常的竞争秩序,同样应受到反不正当竞争法就两类不正当商业言论的规制。是故,在法律语境下,虚假信息与误导性信息均可视为虚假宣传和商业诋毁的具体表现形式,二者在行为模式上存在显著的混同特征。其次,虚假宣传与商业诋毁在主观意图上存在紧密的关联性,二者均源自于经营者在追求市场竞争优势过程中所产生的内在动机,其行为的目的皆为通过不正当手段干预消费者的判断,以实现提升自身市场地位或削弱竞争对手的目的。就虚假宣传而言,经营者故意对其商品或服务的相关信息进行虚假陈述或误导性展示,其核心目的在于欺骗消费者,引导消费者形成有利于自身的认知偏差,从而抢占市场份额攫取更多的经济利益。而在这一过程中,也很可能会存在直接或间接损害其他竞争者商业信誉和商品声誉的情形。同样地,在商业诋毁的情境中,经营者通过编造传播有关其他市场竞争主体的虚假或误导性信息来贬低对方的商业信誉和商品声誉,其主观意图在于降低消费者对竞争对手的信任度,并实现消费者对其自营商品或服务的注意力转移或情感倾向,最终目的仍然为提升自身产品的竞争优势。由此可见,无论是虚假宣传还是商业诋毁,二者在主观意图上的本质是相同的,即都是通过不正当的手段达到损人利己"的目的。在此情况下,虚假宣传与商业诋毁在实际市场环境中往往会同时出现,导致二者之间的界限变得更为模糊。最后,虚假宣传与商业诋毁在损害后果上存在包含关系。虚假宣传行为不仅直接侵害了消费者的知情权与选择权,误导其做出不利于自身的消费决策,同时也扰乱了市场秩序,给包括竞争对手在内的众多不特定市场经营者造成了潜在的或实际的利益损害。而商业诋毁,则更侧重于通过散布虚假信息或恶意言论,直接损害特定市场经营者的商业信誉与商品声誉,进而影响到其市场份额与经济效益。尽管两者在损害对象上有所侧重,但虚假宣传的广泛影响无疑涵盖了商业诋毁中对特定经营者造成的损害,呈现出一种损害后果上的包含关系。尤其需要指出的是两类不正当竞争行为混同出现的情况下其导致的损害结果不必然是包含的,更是叠加的,对该等行为的法律评价亦需要进行双重性的考量方能体现对整体市场秩序与个体权益保护的双重关注。 6三、就同一侵权行为法律责任的法律适用研究在司法实践中,针对同一侵权行为可能同时构成虚假宣传和商业诋毁的混同情况,司法机关存在两种不同的处理方式:一种是"择—"认定,即当行为人的侵权行为同时满足虚假宣传和商业诋毁的构成要件时允许并尊重当事人选择最有利于自己的诉由进行主张,司法机关将据此完成裁量;如果当事人仍坚持同时主张,法院亦会依职权直接择一认定。另一种是c竞合"认定,也即综合考虑两类行为损害后果的双重性与可责性,从而认定该行为竞合构成虚假宣传与商业诋毁。这两种处理方式为司法机关在处理此类不正当竞争纠纷时提供了灵活的选择,但也容易引发法律适用的统一性和准确性问题。针对同时构成虚假宣传与商业诋毁的同一侵权行为,法律责任的择一认定策略蕴含着多重考量维度,体现了司法裁量的不同面向。以(202l)最高法民申301号生效再审审查民事裁定为例,最高人民法院在此类案件的处理中展示了明确的优位性选择逻辑,其认为,对于经营者在对其商品的性能等进行虚假或者引人误解的商业宣传时,同时损害了竞争对手的商业信誉商品声誉的,可以通过认定商业诋毁进行保护";此外,(2023)苏05民终5492号民事判决书则从另一维度丰富了择一认定的实践内涵,苏州中院指出,司法对于竞争秩序的干预和调节应在合理范围内,尤其是对部分行为性质和情节不严重的情形。本案被诉行为在行为性质和情节上都不属于严重,一审判决认定其构成虚假宣传的不正当竞争已能实现相应救济,对受到影响的市场竞争秩序予以恢复,在此情况下,本院认为一审判决未对涉案被诉行为是否构成商业诋毁进行论述并无不当",虽然在该二审判决中苏州中院亦就被控侵权行为不构成商业证毁进行了释明,但其上述研判同样体现出损害填平原则的基本内涵,即确保法律责任的合理负担,避免不必要的法律资源消耗与市场主体权益的过度干预。与此同时,大量法院则认为,同时构成虚假宣传与商业诋毁的同一侵权行为应当竞合适用双重法律责任。以北京知识产权法院为例,其在(2022)京73民终4030号判决书中明确指出,"我国反不正当竞争法中关于虚假宣传和商业诋毁的规定存在一定竞合关系"。在本案中,尤其凸显了对比性广告的双重性侵权风险,将同类产品进行优劣对比,必然影响其中被列为较劣一方的产品在公众中的评价,在构成虚假宣传的同时又可能构成商业诋毁。值得说明的是,包括最高人民法院((202l)最高法民申6075号)在内的部分法院均曾在生效裁判文书中认定同一侵权行为竞合构成虚假宣传与商业诋毁。这些裁判不仅反映了司法实践中对同一行为可能承担双重法律责任的认可,也进一步彰显了法律责任竞合处理的基本内涵。本文认为,针对同一侵权行为竞合构成虚假宣传与商业诋毁存在相当的合理性,但其适用也应受到一定限制。第一,同前述,虚假宣传及商业诋毁责任的规范边界相对模糊。在反不正当竞争法的框架下,虚假宣传与商业诋毁的规范边界并非泾渭分明。虚假宣传及商业诋毁在外化的c虚假性""引人误解性"等核心行为表征方面具有高度交叉性在主观意图的指向上具有高度关联性,在损害后果上亦呈现明显的包含及叠加效应。这种规范边界上的相对模糊性,为竞合适用保留了充分的现实基础和裁量空间使得法院在面对此类案件时能够依据案件具体情况灵活选择适用相应的法律责任以实现法律的公正与效率。 7第二,法律适用规则并未就虚假宣传与商业诋毁的竞合"进行限制。从竞合适用规则的视角审视,现行法律规范在界定虚假宣传与商业诋毁的一般性与特殊性方面并未设置明确的限制条件。这种立法上的开放性促成了司法实践的灵活性,诉讼当事人在面对同一侵权行为时拥有选择竞合适用相关诉讼请求的权利。在司法机关对侵权行为进行综合判断与裁量过程中,尊重诉讼当事人的选择,对侵权行为进行全面综合的认定与裁量,不仅能够确保法律适用的完整性与公正性,亦不会同法律规定的基本要求与司法实践的内在逻辑背道而驰。第三,司法价值导向层面,竞合适用能够实现对权利人及消费者的周延保护和对侵权行为的全面制裁。尽管虚假宣传与商业诋毁在法律构成要件的认定上存在一定差异,但二者对权利人造成的损害往往是综合且复杂的。特别是在侵权人主观恶意明显,侵权性质恶劣的情况下,单一适用某一种侵权责任,难以全面充分地弥补权利人所遭受的损失,亦无法全面遏制侵权行为的蔓延,从而在根本上定分止争。在此情况下,通过双重侵权法律责任的竞合,能够从多个维度对侵权行为进行全面剖析与裁决,从而实现对权利人及消费者的全面保护和对侵权行为的严厉打击,促进市场经济的健康有序发展,彰显司法审判的威慑性。但与此同时,为有效规避对同一行为的过度评价,确保法律适用的精准性与公正性,对竞合适用情形进行严格的条件限定亦至关重要。具体而言,竞合适用的前提在于行为的双重违法性,即该行为必须同时满足虚假宣传与商业诋毁的构成要件。尤其是,需要重点就普通商业评论与两类侵权行为之间的行为边界进行清晰