建设工程合同无效的认定处理和责任承担

1、建设工程合同无效的认定、处理及责任作者：秦时间：2014-03-27访问量5116建筑合同是指承包人实施工程建设，发包人支付价款的合同。在我国，大量建设项目是由国家或国有资本投资的，建设项目一旦投入使用，通常会对公共利益产生重大影响。如果建筑合同被认定无效，不仅会给合同双方带来巨大的经济损失，而且会对公共利益产生不利影响。因此，国家对建筑合同实行了较为严格的法律规定。一、无效建筑合同的认定在实践中，导致建筑合同无效的原因主要集中在两个方面：以法律形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定。根据建筑合同的特点及其在实践中的应用，无效建筑合同主要包括以下几种类型：1、未取得资质、超越资质等级

2、或借用他人资质签订施工合同的我国建筑法第13条规定：“建筑企业从事建筑活动.取得相应资质证书后，应当在资质证书许可的范围内从事施工活动。”法律明确禁止签订无资质或资质低于最低标准的建筑合同。根据最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称解释)第1条第1款和第2款，“如果承包商未能获得建筑企业资质或超过资质等级，借用合格建筑企业名称的不合格实际施工人将被视为无效。”显然，建设工程合同的标的是建设工程，工程质量直接关系到国计民生，所以国家对承包商的主要资质有严格的限制。只有具备相应法律资格的法人实体才有资格与施工单位签订施工合同，不具备相应资格的个人或法人实体签订的施工合同因

3、主体不合格而无效。2、未依法进行招标的建设工程合同招标投标法第3条规定：“中华人民共和国境内的下列建设项目，包括工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备和材料的采购，必须进行招标。”最高法院第解释号法第1条第3款规定，“建设工程必须招标但未能投标或投标无效的，合同视为无效”。另外，原建设部工程建设施工招标投标管理办法、建筑市场管理规定都作了相应的规定。招标是签订建筑合同的基本方式。招标活动应当公开、公平、公正地进行。违反上述规定进行的招标无效。在实践中，具体表现在以下几个方面：第一，应该招标的项目没有招标；第二，双方披露底价；第三，投标人相互串通，以欺骗和哄抬投标价格，使得难以

4、或不可能确定投标。第四，招标人恶意串通个别投标人和指定投标人。这些导致建筑合同无效的原因可以概括为欺诈、恶意串通、以法律形式掩盖非法目的以及违反法律和行政法规的强制性规定。以这种形式签署的建筑合同都是无效合同。3、违反国家计划的建设工程合同中国第合同法号法第273条规定：“国家重点建设项目合同应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件签订。”原建设部工程建设项目报建管理办法号文件第9条规定：“未办理施工招标手续和施工许可证的建设项目，设计和施工单位不得承担设计和施工任务4、违法分包、转包建设工程合同合同法第272条规定“发包人不得将一个承包人应完成的建设工程分成若干部分，

5、交给若干承包人”“承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人，或者将其承包的全部建筑工程肢解后分别以分包的名义转包给第三人。严禁承包商将工程分包给不具备相应资质的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人完成。”中国的第建筑法号法律第24条还规定，禁止肢解和分包建筑工程，禁止非法分包或转包建筑工程。为了保证工程质量，国家对建筑承包商的资格有严格的规定。依法可以签订施工合同的承包商应当是施工技术过硬、商业信誉高、履约能力强的法人。任何分包和分包都会增加建筑合同的履约风险。因此，违反上述关于禁止分包和分包的规定而订立的建筑合同是无效合同。5、未取得规划许可证而签订施工合同的城市规划法第31条规定：

6、“建设单位或者个人必须取得土地利用规划许可证，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请土地利用”。第三十九条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件，占用土地的，批准文件无效，由县级以上人民政府责令退还占用的土地。”据此，取得建设用地规划许可证是申请建设用地的法律条件。任何未取得规划许可证而进行建设的单位和个人都是违法建设，这种情况下的建设合同当然无效。6.施工合同未以书面形式订立书面形式是指能够有形地表达合同、信函和数据电文(包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式。合同法第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。建筑法第15条规定，“建设工程的承

7、包单位和承包人应当订立书面合同，明确双方的权利和义务”。上述条款采用“应当”或“必须”的表述，表明建设工程合同是法定的重要合同，双方不能随意变更合同形式。如果不采用书面形式，建设工程合同就不能生效，如果在履行过程中发生纠纷，就不能得到法律的有效保护。二、建设工程合同无效的法律责任建设工程合同本来是一种合同，但它在许多随意性规范上不同于普通合同立法。强制性规范在建设工程合同立法中占有相当大的比重，订立无效建设工程合同的法律责任也相对严格。1.建筑合同无效的民事责任根据我国合同法的规定，合同被确认无效后，将意味着合同从一开始就没有法律约束力，合同关系不再存在，当事人不再享有和承担原无效合同中规定的

8、权利和义务，也不能产生当事人预期的法律后果。无效建筑合同的法律后果也不例外，但由于其标的物的特殊性，其无效处理与普通无效合同有很大不同，当事人的缔约过失责任比普通无效合同更为复杂。(a)在建筑合同订立后和履行前未被确认无效的民事责任建设工程合同在履行前被确认无效的，任何一方不得继续履行。这时，合同无效只能根据过错来承担责任，由对于建设工程合同未履行即被确认无效的情况，笔者认为根据无效合同的一般原则，建设工程合同不能恢复原状或由双方返还，应根据不同情况处理。在第一种情况下，如果项目的已完成部分质量差且无法补救，或者如果已建项目对特定区域内的其他项目构成威胁，则应按照无效合同的一般原则进行处理。拆

9、除已完成的部分工程，退还施工方支付的工程款项。在第二种情况下，如果工程质量完全合格，且不违反国家和地方政府的计划，则已完成的施工项目归施工方所有，承包商支付的劳务由施工方按合同约定的工程价格的比例折价补偿给施工方。最高法院解释第10条第1款规定：“建设工程合同终止后，竣工工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。这种解释恰恰是为了避免教条，减少不必要的损失和浪费。第三种情况是损失赔偿。如果由于施工方的过错导致合同无效，施工方应承担自己的损失，并赔偿承包商在施工过程中支付的人工费、材料费等实际费用。如果承包商有过错，承包商应承担自己的损失，并赔偿施工方的实际费用，如材料费用。双方都

10、有过错的，应当按照过错的大小承担赔偿责任。(三)建设工程合同履行完毕后，其民事责任被确认无效的此类案件应根据最高法院解释第2条和第3条处理。首先，在建设工程合同履行完毕，建设工程通过竣工验收后，施工方应按合同约定向承包方支付工程价款。但是，双方的其他相应法律责任仍应追究。第二，在建设工程合同完成后，如果建设工程未能通过竣工验收，应根据两种情况分别处理：第一，如果建设工程经维修后通过竣工验收，建设方仍应按合同约定向承包方支付工程款，但承包方应承担相应的维修义务，或自行维修，或承担建设方的维修费用。第二，如果修复后的建设工程未能通过竣工验收，建设方将不支付建设资金，损失由承包方承担。同时，根据双方

11、的过错和过错的大小，双方应承担相应的其他损失赔偿责任。此处的其他损失包括合同签订和履行后以及合同被确认无效后的下列费用，如拆除不合格建筑的费用、工程延期费用、材料费用等。(四)双方故意损害他人利益的民事责任如果施工方和承包方在订立合同时明知其行为会损害国家、集体或第三方的利益而故意订立合同，根据合同法第59条的规定，在施工合同被确认无效后，当合同损害国家利益时，所获得的利益由国家没收，当集体或第三方的利益受到损害时，所获得的利益应返还给集体和个人。当然，没收的财产应限制在从合同中获得的利益范围内，不能延伸到其他财产。2.建筑合同无效的行政责任建设工程合同被确认无效后，不仅要承担民事法律责任，还

12、要承担相应的行政责任。根据我国相关法律，建筑合同无效的行政责任主要包括：(1)责令改正。未按照国家规定报送竣工验收报告、有关批准文件或者备案许可文件的，责令改正；(二)责令停业整顿。如承包人在偷工减料施工中，使用不合格的材料、建筑构配件和设备，造成施工质量不符合规定的质量标准，情节严重的，责令停业整顿。(三)降低资质等级。承包人将承包的工程转包或者违法分包的，可以责令停业整顿，降低资质等级。(4)吊销资质证书。以欺骗手段承揽工程的，吊销资质证书。(5)罚款。罚款是最常用的行政处罚措施。如验收不合格，擅自交付的，对工程合同价款处以2%至4%的罚款。当事人订立无效建筑合同的目的无非是为了追求经济利

13、益。通过实施罚款等行政处罚，当事人失去了获得利益的可能性，从而遏制了当事人为追求额外利益而签订无效建筑合同的企图。3.建筑合同无效的刑事责任虽然我国现行的刑法中没有无效建筑合同的相关刑事责任罪，但违法建筑合同的签订往往具有一定的社会危害性，因此在刑法中应予以处罚，并可与刑法中的相关犯罪一并定罪量刑。例如，签订合同过程中的欺诈行为可以被判有罪，并受到合同欺诈的惩罚。对于建设工程招标投标中的违法行为，可以以串通投标罪定罪量刑。国有公司、企业、事业单位在签订或者履行建设工程合同过程中玩忽职守，有关主管部门的工作人员在审批过程中玩忽职守或者严重不负责任，致使合同无效，给国家利益造成重大损失的，国有公司

14、的主管人员， 企业、事业单位和主管机关的工作人员因在签订或者履行合同中玩忽职守被诈骗的，应当追究合同无效的刑事责任。建筑合同的签订和履行关系到人民生命财产的安全。为了减少无效合同造成的损失，国家对建筑合同实施了一系列强制性规定。在实践中，我们应该按照国家有关规定来规范我们的业务。我们不仅要严格控制建设工程质量，而且要从源头上依法签订建设合同。要把法律风险和经济风险控制在合理的范围内，优化社会资源配置，避免无效建设合同带来的法律和经济责任。扩展读数：肢解合同应视为无效如何审查建筑合同？三、无效建设工程合同处理处理无效建筑合同的一般原则是：尚未履行的判决不再履行；如果正在履行，应立即终止履行，并根

15、据具体情况按过错程度进行处理。合同实际履行完毕后，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价的构成进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际成本，无过错地退还承包人应得的工程价款，并赔偿由此造成的损失。合同双方有过错的，应当根据过错程度确定赔偿金额。当事人一方或者双方故意违法损害公共利益的，应当没收违法所得，并上缴国库。应该注意的是，在合同无效后，应当根据当事人的过错合理划分过错责任。在考试中未能采取合理谨慎措施的各方都有过错。因严重违反国家基本建设程序致使合同无效的，发包人承担主要过错责任，承包人承担次要过错责任；没有企业法人营业执照和相应的建筑业资质证书的合同无效，由承包方承担主要责任；发包人未办理相邻土地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人承担次要责任。施工合同确认无效后，原则上不按合同约定确定工程价款。然而，施工方支付了劳动力、投入了资本并承担了建设项目的直接费用。在施工过程中，上述属性仅从一种形式变为另一种形式。它的价值没有改变，它已经全部转移到新的建设项目。因此，建设方应得到合理的补偿，即上述建设项目的直接费用应由建设方支付。用于建设项目的间接费用，如劳动保险基金、税金、建设管理费等。它们的价值不会直接转移到建设项目上。如果确实发生，可视为施工方的损失，并根据双方的过错合理分担。原则上，不应支持施工方的利润。在坚持这一原则的基础上，应分别