合同法的基本原理

1、,第二章 合同原理、合同概述,本节课授课顺序,第一节 合同总则体系 第二节 合同的概念和特征 第三节 合同的重要学理分类 第四节 合同的基本原则,一、合同法总则体系,注意：合同一词在不同的法律部门均得到应用，如劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等。 本章所指的合同，仅限于民法意义上的合同。,二、 合同的概念和特征,合同即契约，基本意义相同。 合同法第2条第1款规定： 本法所称合同是平等主体的自然人(为什么不沿用公民？)、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不是我国合同法上所讲的合同。,合同的法律特征： （1）平等主体的自然

2、人、法人和其他组织所实施的一种法律行为【行政合同之区分关键点】 （2）两方以上当事人意思表示一致的法律行为 （3）以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容（民事权利义务关系范围？） 什么是债权债务关系呢？我的理解，它就是市场交换关系，是以市场交换为主的这些关系（它的本质就是市场交换，商品交换、劳务的提供 ）。 由此决定民庭、行庭受案管辖范围？,所谓行政合同，当事人的一方是行政管理机关，第二点行政合同的目的是实现社会公共利益，第三就是说行政合同的当事人当中，作为国家行政管理机关的那一方，他有某种特权，可以单方面地决定合同成立，决定合同生效，决定合同解除，还可以单方面地决定追究对方的责任、对对方当

3、事人进行罚款、没收财产、给予制裁等等。因此他们说根据这三条就进行划分了，符合这三条的就是行政合同。,【案情简介】1999年，经某市工商局同意，200户个体户到该局投资兴建的轻工业批发市场设摊经营，工商局为他们颁发了临时营业执照和摊位证，并分别收取了三年管理费和摊位费。工商局收取的摊位费主要用于市场建设及偿还兴建该批发市场时的贷款。2000年1月，工商局根据有关部门疏通轻工业批发市场消防通道的要求，将该200户个体户的摊位移至该批发市场后面的露天地，同年9月又移至不属于工商局所有的“星星市场”。这两次摊位移动均未征求200户个体户的意见，为此，双方发生纠纷。200户个体户诉至法院请求工商局返还摊

4、位费，赔偿营业损失。工商局则认为其与200户个体户之间是行政管理关系，收取的摊位费属于行政收费，法院不应作为民事案件受理。,分析,工商局对于批发市场具有双重身份，既是工商行政管理机关，又是该市场的投资开办主体。作为工商行政管理机关，工商局对该批发市场进行的市场监督等行政执法行为不受合同法的调整；作为该批发市场的投资开办主体，工商局则成为民事主体，它与其他民事主体在法律地位上是平等的，其收取摊位费的行为是民事行为，而不是行政法上的行政行为，因而应受到民事法律的调整。故法院作为民事案件对此进行了审理。,思考,政府采购合同 财政包干合同,（4）合同关系以相对性为原则(存在例外) 所谓相对性，大陆法中

5、通常被称为债的相对性是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。,相对性的例外主要表现在： （1）赋予某些债权以物权的效力使其可以对抗第三人。如预告登记可以对抗所有第三人、 “买卖不破租赁” 。 （2）附保护第三人利益的合同。 （3）债的保全制度。,【案情简介】甲公司与乙公司订立一项粮食购销合同，合同的附则约定“有关交货事宜由丙公司出面协调解决”。该合同第5项约定：应在天津某粮库交货

6、。后来，甲公司因嫌交货地点及交货时间不合适，便找到丙公司，要求变更时间和地点。丙公司即与甲公司达成一份补充协议，协议中将交货地点由天津变更为石家庄，将交货时间由2006年12月变更为2006年10月。补充协议订立后，甲公司将该协议送交给乙公司，要求乙公司于2006年10月将货物发往石家庄某粮库。乙公司收到该协议以后，提出因交货时间提前而无法准备货源，并提出交货地点变更，使其费用增加。甲公司必须为此提供补偿。双方不能达成协议，甲公司便以乙公司构成违约为由，向法院提起诉讼。,由上可知，判断是否为合同的标准是“合意（共同的意思）+权利义务（追求某种具有民法意义的后果）”。 例一：甲盛情邀请乙共进晚餐

7、，乙愉快地答应。二人之间是否成立合同?如果乙没有依约赴宴，甲是否可以要求乙承担违约责任?,例二：甲乙二人为非婚姻同居的男女，双方约定在同居期间，女方应当服用避孕药。但是，女方在没有向男方发出警告的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下一个孩子。法院判决男方负担这个孩子的抚养费。男方则要求女方承担违约赔偿责任。法院是否应当支持?,在理解合同概念时，应将民法上的合同概念与合同法的适用范围加以区别。 合同法第2条第2款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。这一规定，并未否定该条第1款所确立的合同定义，亦即没有否定上述“有关身份关系的协议”的合同性质，只是限定了合同法的适用范围

8、。,【案情简介】2000年10月，原告与被告达成协议，由被告收养原告7岁的孩子，原告同时向被告一次性支付5万元作为被收养人的生活补助。合同中还约定，任何一方违反约定，应当承担违约责任。随后双方在当地民政部门办理了登记手续。一年后小孩上学，在校期间经常与同学打架，被告遂以该孩子太顽皮为由提出解除收养协议。原告起先拒不接受，后因考虑孩子已无法与被告共同生活，故同意解除收养协议，但要求被告退还5万元生活补助，并承担违约责任。被告则不同意退还5万元人民币，也不同意承担违约责任。,合同是发生债权、债务关系的合意 图表：,合 同,财产合同,人身合同,债权合同,物权合同,什么是债权债务关系呢？,我的理解，它

9、就是市场交换关系，是以市场交换为主的这些关系。 什么商品的交换、劳务的提供，提供服务、中介等等这些关系在法律上就叫债权债务关系。但是理解这一点也不能绝对，还有特殊的个别的情况它叫债权债务关系，但不是市场交换，这一点在本法规定了赠与合同。,一个人把自己的财产送给别人，无偿地转移自己的财产这就叫做赠与。它不是直接的市场交换关系，但是它采取了和市场交换同样的形式，赠与合同与市场经济有本质的联系，因此在本法上也作了规定。 除了赠与以外，其他的合同关系可以说都是市场交换，直接的市场交换关系，或者与市场交换密切相关的关系。,所以理解债权债务关系要把握住它的要点，它的本质就是市场交换，商品交换、劳务的提供。

10、 -主要区别于行政合同（应该由民庭还是行政庭受理），举例说明： 计划生育的合同 、综合治理的责任制合同 、反腐倡廉的责任制合同 、政府采购合同、烟草、粮食、棉花的并购合同、重大工程合同，如三峡工程的发包合同、,产生债权、债务关系的合意,第三节 合同的重要学理分类,一、有名合同与无名合同 根据法律是否赋予特定名称并设有规范，合同可分为有名合同与无名合同。 有名合同又称为典型合同，是指在法律上已设有规范并赋予名称的合同。如我国合同法所规定的十五类合同，均为有名合同。 无名合同又称非典型合同，是指在法律上尚未确立一定的名称和规则的合同。,根据合同自由原则，在不违反强行法及社会公共利益和社会公德的前提

11、下，允许当事人订立任何内容的合同，此即合同类型自由。因此，当事人订立法律未作规定的非典型合同并无不可。实际上，随着社会的不断发展和交易关系的日益复杂，当事人往往不得不在法定合同类型之外另创新的合同形态，以满足现实需要。非典型合同产生后，经过一定的发展阶段，法律应适时地加以规范，使之成为典型合同。,非典型合同在实践中大量存在，大体可归为三类： (1)纯粹非典型合同，即以法律全无规定的事项为内容，或者说其内容不属于任何典型合同所涉事项的合同。-保镖协议 (2)混合合同，即由数个典型合同的部分所构成的合同(如买卖合同附带借用合同、旅游合同)。此类合同包含了数种不同的典型合同的内容，但在性质上属于一个

12、合同。 (3)准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。,区分有名合同与无名合同的意义： 主要在于两者适用的法律规则不同。 对于有名合同，应当直接适用合同法的规定。 在确定无名合同的法律适用时，首先，应当考虑适用合同法的一般规则；其次，若无名合同涉及某些有名合同的内容，应当比照类似的有名合同规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等予以处理。F124,例题：甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住.乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议下列哪些说法是正确的? A.属于无名合同 B.属于实践合同 C.应适用合同法总则的规定 D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定,二、有偿合

13、同与无偿合同,这是依合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系所作的分类。 有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。 有偿合同是商品交换最典型的法律形式，实践中常见的买卖、租赁、运输、承揽等合同，均属有偿合同。,无偿合同，是指一方当事人向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付任何代价的合同。 无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等。在无偿合同中，一方当事人不支付对价，但也要承担义务，如无偿借用他人物品，借用人负有正当使用和按期返还的义务。（保证例）,区分有偿合同与无偿合同的意义 ： (1)确定某些合同的性质。 有些合

14、同只能是有偿的，不可能是无偿的，如买卖合同、租赁合同；有些合同则相反，如赠与合同；如果变有偿为无偿，或者相反，就会使合同性质发生根本变化(买卖变为赠与或相反)。也有的合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，例如保管合同、委托合同，是否有偿并不改变其性质。,(2)注意义务程度不同。 在无偿合同中，利益出让人原则上只承担较低程度的注意义务，如无偿保管合同中，保管人因过失造成保管物毁损灭失的，应酌情减轻责任；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务较无偿合同为重，例如，有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭失时，应负全部赔偿责任。 F374F406,(3)对当事人行为能力的要求不同。订立有偿合同的当事人

15、原则上应具有完全行为能力，限制行为能力人非经其法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的较为重大的有偿合同；而对于一些纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力甚至无行为能力人也具有缔约能力。,(4)对债权人行使撤销权之意义不同。根据合同法的有关规定，债权人行使撤销权时，其对象仅限于债务人无偿处分和以不合理的低价转让财产权益的行为，故以合理对价有偿处分财产权益的合同不能作为债权人撤销权的对象。 注：对善意取得制度有什么影响？,三、诺成合同与实践合同,这是从合同成立条件的角度对其所作的分类。 诺成合同（不要物合同），是指以缔约当事人意思表示 一致为充分成立条件的合同，即一旦缔约当事人的意思

16、表示达成一致即告成立的合同。 实践合同（要物合同），是指除当事人意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。在这种合同中仅有当事人的合意，合同尚不能成立，还必须有一方实际交付标的物的行为或其他给付，才能成立合同关系。,实践中，大多数合同均为诺成合同，实践合同仅限于法律规定的少数合同，如保管合同F367、自然人之间的借款合同F210、定金合同等。 分析：1.赠与合同是什么合同？ 2.为什么大多是诺成合同？-从合同的本质思考,例一日，甲答应无偿借给乙1万元（无息），双方说好一星期后由甲将钱交给乙。后甲反悔，不愿交付金钱。则乙能否诉请强制执行？,诺成合同与实践合同的主要区别，在于二者成立的要件不同

17、。 诺成合同自当事人意思表示一致时即告成立，而实践合同则除当事人达成合意之外，尚需交付标的物或完成其他给付才能成立和生效。 因此，在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付是当事人的合同义务，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付只是先合同义务，违反该义务不产生违约责任，可构成缔约过失责任。,四、双务合同与单务合同,依双方当事人是否互负给付义务，合同可分为双务合同和单务合同。 双务合同是指当事人双方互相承担对待给付义务的合同。在双务合同中，当事人双方均承担合同义务，并且双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利，反之亦然。从另一个角度说，双务合同也就是当事人双方互

18、享债权的合同。双务合同是合同的主要形态，合同法所规定的多数合同均为双务合同。,单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。 在单务合同中，当事人双方不存在对待给付关系，一方仅承担义务而不享有权利，另一方则相反。 单务合同有两种情况： 一种是只有单方承担义务的情况，如在借用合同中，只有借用人负有按约定使用并按期返还借用物的义务，出借人不负合同义务【如何理解？如，借书给别人，难道不要保证书的质量、内容合乎要求吗？】；,另一种情况是一方承担合同的主要义务，另一方只承担附属义务，双方的义务不存在对待给付关系。例如，合同法允许赠与附义务，但赠与人交付赠与财产与对方的附属义务之间不存在对价关系，因而赠与

19、合同仍属于单务合同。,区分双务合同和单务合同的主要意义在于： (1)是否适用合同履行抗辩权。合同履行抗辩权(包括同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权和不安抗辩权)的成立以合同双方存在对待给付关系为前提，因而只有双务合同中存在合同履行抗辩权，单务合同不适用这一规则。,(2)风险负担不同。在双务合同中，双方的权利义务互相依存、互为条件，如果一方当事人由于可以免责的事由导致不能履行合同义务，发生风险负担问题，其具体标准因合同类型的不同而异，有交付主义、合理分担主义、债务人主义等规则；而在单务合同中，如果一方因不可抗力导致不能履行义务，风险一律由债务人负担，不会发生双务合同中的复杂问题。,（3）合同被解除、

20、确认无效、被撤销时，双务合同存在双方互为返还给付的义务F56，单务合同不存在对待给付及返还的问题。 例题：甲、乙为兄弟，甲借给乙人民币1万元，约定年息800元。问甲、乙的借款合同是:( ) A.有偿合同 B.无偿合同 C.单务合同 D.双务合同,五、束己合同与涉他合同,以订约人是否仅为自己设定权利义务为标准，合同可分为束己合同与涉他合同。 束己合同，是指严格遵循合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。此为合同的常态。 涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括为第

21、三人利益的合同F64和由第三人履行的合同F65。,例甲、乙约定，甲付给乙1000元，乙则保证律师丙为甲提供设立公司相关的法律服务。 束己合同与涉他合同的区别： 1.二者的缔约目的不同； 2.合同的效力范围不同涉他合同的效力可及于第三人。,第四节 合同的基本原则,一、 概述 合同法的基本原则，是适用于全部合同法领域的基本准则，体现了合同法的基本理念和价值，是进行合同立法、司法和守法的总方针，不同于合同法的具体原则和规则。,合同法的基本原则主要具有如下功能: (1）是解释合同法和补充合同法律漏洞的准则; (2)是解释合同条款、评价合同效力和补充合同漏洞的依据; (3)确定了抽象的行为准则，具有规范

22、作用; (4)提供司法审判的准则，性质上属于强行性规范。,根据合同法第一章的规定，其基本原则有: 1.平等原则(合同法第3条):合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。注：村委会与村民、学校与学生例 2.自愿原则(合同法第4条):当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。【抑或意思自治原则、自由原则】 3.公平原则(合同法第5条):当事人应当遵循公平原则（适用范围是什么？）确定各方的权利和义务 。,学校不是政权组织，不是行政管理机关，那是非常明显的。那学校对学生为什么有某种管理呢？是因为学生加入了这个学校，通过考试，通过入学手续进入这个学校，学生与校方之

23、间成立了一个合同关系。在合同关系上，学校方面有某种权利，它可以收学费、杂费，有这样的权利。它还有维持教学秩序，维持学校秩序，这样的类似管理的权利。学生也有权利:学生的权利就是使用这些设施，要求校方提供知识，安排合适的老师来传授教学大纲规定的这些知识。学生也有义务，要遵守这个教学的秩序、学校的秩序。在这种关系上，我们看它的本质，当然是一个合同关系罢了。,4.诚实信用原则(合同法第6条):当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。注：法官认定案情、判案依据例 5.公序良俗原则(合同法第7条):当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。注

24、：服务小姐保证例、包养赠与例 这些原则实际上是民法的基本原则。此处主要介绍合同自由原则，以及合同法并未明确规定的合同正义原则和鼓励交易原则。,诚实信用原则的理解,它就不仅仅是一个道德要求。按照诚实信用原则，在市场经济条件下，任何一个人要谋取利益，要获得财产、生活资料，都必须通过市场。市场经济条件下，已经没有什么按需分配的问题了，都要通过市场去获得。在市场经济条件下，一个人谋取自己的利益，无非是三种方式。一种就是用你的体力劳动去换取报酬、工资，这就是普通劳动者。第二种是用你的智慧、脑力劳动去换取报酬、工资，这是知识分子、脑力劳动者和国家干部，包括法官他们谋生的渠道。最后一种方式就是用你现有的金钱

25、去谋取利益，炒股票、炒期货、炒房地产、投资办厂、办小餐馆、搞买卖都是这种方式。这三种方式在法律上看来都是正当的、合法的，法律给予保护。但是，法律绝不允许你通过损害他人、损害社会公共利益来谋取利益。任何人通过损害他人、损害社会公共利益来谋取自己的利益，这就叫做违背诚实信用。,二、合同自由原则,1基本含义 合同自由原则，是指只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由。合同自由原则的本质是，合同权利义务关系只有基于当事人的自由意志而产生时，才对当事人具有约束力。 合同自由是合同法的灵魂和生命。合同自由原则是合同法的最基本的原则。,合同法第4条规定:当事人依

26、法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。自愿即自由。 贯彻合同自由的原则，那么必然的结论就是： （1）合同以不要式为原则，以要式为例外。 （2）如果一种义务不是来源于当事人之自由的意思或者公正的法律，它就不能对当事人产生法律上的约束力，法律应对意思瑕疵进行救济。所以，各国合同法(或民法典)均规定有对于因错误、胁迫、诈欺等产生的对当事人意思的扭曲进行救济的制度。 （3）探究当事人的真实意思为合同解释的根本原则。,法律上的合同自由和事实上的合同自由: 前者是指当事人所享有的在法律允许的范围内通过合同做出选择和决定的自由，它指的是合同自由的数量; 后者则是指由当事人的知识、经验以及经济

27、实力、社会环境等主客观因素所决定的就具体交易情势做出选择和决定的自由，主要是指合同自由的质量。,【案情简介】2008年6月，天津某区居民王某经朋友赵某介绍，与李某达成房屋租赁合同。合同约定，王某将其面积为60平方米的临街房屋一间租给李某开办游戏厅，月租金为2000元；开办游戏厅的一切责任由李某承担，与王某无关；李某应先支付两个月的租金，以后按月付租。合同签订后，李某按约支付了7月、8月的租金，但以后并未按月支付租金。同年12月，李某开办的游戏厅因涉嫌赌博活动而被公安机关查封。后王某多次催要9月至12月的租金，李某皆置之不理，2009年3月，王某遂向法院起诉。 法院审理中查明，王某在签订合同前，

28、曾向介绍人赵某询问过李某的情况，王某亦亲自问过李某租房的目的。李某告诉他：麻将大家都玩厌了，游戏机还较新奇，这个游戏厅就是给大家一个寻刺激的地方。王某为了避免自己承担责任，遂要求在合同中规定开办游戏厅的一切责任由李某承担，与王某无关。,2. 合同自由原则确立的基础 （1）自由放任主义的经济学说。口号是:“最好的政府是管理最少的政府”。 （2)个人主义、自由主义的理性哲学:认为每个人都会理性地决定自己的事务，反对父爱主义、家长主义的立法。自然法理论。,(3)代议制民主政体是合同自由原则的政治保障:社会契约论将国家和政府产生的基础归结为人们自愿缔结的社会契约，将履行社会契约和保护人民的自由看作是国

29、家的天职。国家否认契约就构成违约行为，人们有权起而反抗。 (4）市场经济是合同自由原则产生和运行的基础:市场经济承认自由交易，自由交易的法律表现形式就是合同自由。,3合同自由原则的表现 （1）缔约自由 （2）选择相对人的自由 例外：垄断企业 （3）决定合同内容的自由 （4）变更或解除合同的自由 F77、F93 （5）选择合同形式的自由 F10,4合同自由原则的作用 合同自由是经济自由的法律表现形式，是个人自治和社会自治的重要手段。合同自由必然导致合同神圣(即法律要确认符合法定条件的合意将对当事人产生法律上的拘束力，一方违反合同时另一方可以寻求司法救济)，同时，合同自由促进了自由市场经济的发展。

30、,5合同自由的法律限制 （1）公法对合同自由的限制：消费者法、反垄断法、劳动法等。贫穷女进城打工例 （2）私法对合同自由的限制：强制缔约的存在（打的例）、选择相对人的限制、禁止权利滥用原则（自助餐馆定价不同例、教师坐飞机打折例）等。,我国学者通常的理解是，合同公正或合同正义属于平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间的等值性以及合同上的风险与负担的合理分配。 合同正义主要包括以下内容:,三、合同正义原则,1.给付与对待给付之间的等值性。判断是否等值的标准，有客观说与主观说之分，一般而言，在当事人意思表示真实的情况下，以主观等值说为当；只有在因欺诈、胁迫等原因而导致意思表示不真实的情况下，才援用客观说来判断是否等值。,2.合同风险的合理分配，也即将标的物意外损毁灭失或合同目的无法实现的风险在当事人之间进行合理的分配。 3.其他类型的合同负担的合理分配，如附随义务的合理配置、损害赔偿的合理归责(过错原则还是无过错原则)、免