论牵连犯的牵连关系与处断原则

1、 摘 要牵连犯是罪数形态理论研究中的难题之一，在国内外学术界普遍受到重视。而牵连犯中的牵连关系，则是牵连犯理论的关键性问题，可以说牵连犯界定的主要根据便是其牵连关系。如何认定牵连犯的数行为之间的牵连关系，也一直是学术界争议的焦点。但是对于牵连关系，传统的思维模式都是将其归入牵连犯范畴中的一个概念进行讨论和考察，这样的认识无助于严格区分牵连犯与其他犯罪形态出现的交叉乃至重合的情形。作者旨在以牵连关系作为独立的范畴，对牵连犯关系重新作出界定，认为应该从主客观两方面去分析：主观上数行为具有同一个犯罪目的，客观上对牵连犯的数行为之间的手段牵连与结果牵连这两种关系分别进行分析，由于这两种类型的牵连关系的

2、牵连原理不同，决定了它们不可能使用相同的判断标准。对牵连犯的处罚，应坚持从一重重处断的原则，即按照数罪中最重的一罪从重处罚，这是由牵连犯各个犯罪行为形成的整体性、罪刑相适应的原则等条件决定的。关键词：罪数形态 牵连犯 牵连关系 处断原则导言（一）选题背景和意义牵连关系是牵连犯牵连犯理论的主要问题，确定牵连犯的主要依据就是他的牵连关系。现在在确定牵连犯之间的牵连关系时，涉及不同的意见，理论归纳为主观说，客观说和折中说三种意见。其中客观说又分为包容为一说、不可分离说、通常性质说；折中说又分兼顾说和各顾说。纵观这三个理论，应该有其合理的因素，他们的争议集中在不同的方向，比如主观说认为，“行为人主观上

3、具有牵连意思是成立牵连关系的唯一根据。” 初炳东，论牵连关系，政法论丛，2002年6月第3期，正因为如此，产生了不同的理论的片面性。有许多学者认为，牵连犯的犯罪行为应该是包容性的元素。但现在看来，将牵连关系与吸收关系对比分析并不多见。根据目前吸收犯与牵连犯存在严重的交叉，导致许多的吸收犯用牵连犯来解释，一度造成对吸收犯废除问题的讨论，甚至有学者认为“吸收犯与牵连犯本质无殊” 韩忠谟，法学绪论，中国政法大学出版社，2002年版，第354页。因此，在通过牵连关系和吸收关系的比较，以此来确定并定义他们的界线极为重要，通过这个，可以在另一方面发现、探索、比较和区分牵连关系与吸收关系。在牵连犯的处断原则

4、方面，理论界并没有对这一问题停止争论，中外学者的传统观点是从一重罪处断，但最近几年我国理论界已经有人开始反对这一观点，现在有学者认为应当适用数罪并罚，一些矛盾也存在于法律法规之中。究竟应当适用从一重罪处断还是数罪并罚，很值得研究学习。一、牵连犯的本质属性牵连关系的界定牵连犯中牵连关系已被定义为其本质属性，是蕴含在牵连犯理论中的关键问题，我们可以说牵连犯界定的主要的根据便是他的牵连关系，所以在理论上牵连关系变得更加重要。但对于牵连关系，传统的思维模式，要在一个概念范畴中归类，讨论和研究，这种认识不利于与其他犯罪牵连之间的交叉重叠的情形。事实上，造成目前的牵连犯和吸收犯在理论和实践的混乱的原因是与

5、牵连关系有关的。换句话说，能不能识别牵连犯和吸收犯的界线，关键是要研究如何扩大所涉及的牵连关系。于是，我就以一个单独的牵连关系，使他同在这重新定义中，与所涉及的牵连关系与吸收系所作的比较。（一）关于牵连关系认定的三种观点之比较1.主观说主张主观说的学者认为，数个行为之间的牵连关系，作为标准的应该是行为人的主观意思表达，即行为人在主观意思上用的手段或者使之所产生的结果的关系使其与本罪发生牵连。就像牧野英一的观点，“牵连犯要件，判例以数个事实说明在通常情况下，有手段或者结果的牵连关系为已足，不须行为人主观上预有使其牵连的意思。” 鲁兰著：牧野英一刑事法思想研究北京大学刑法学博士文库，中国方正出版社

6、1999年版，第189页，“但吾就犯人之主观论之，解为只须犯人以手段、结果之关系使其相牵连，且以此为已足。” 吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社2006年版，第289页。主张主观说的学者认为，牵连犯的成立必须是由行为人在主观上认识犯罪行为，到他实施犯罪的多个行为具有方法行为和目的行为的有牵连关系，或原因行为和结果行为有牵连关系的条件，这是他合理的地方。但是主观说学者将这种牵连意思绝对化，认为“以此为已足”，不能不显示其片面性。如果行为人所实施的多个行为在客观上并不存在目的行为与方法行为的牵连关系，或原因行为与结果行为的牵连关系，而只因为他主观上具有牵连的意图，就认定他是牵连犯，是有偏见的。如

7、果只是从这一个单方面的标准来是否具有牵连关系，那么很多判断牵连关系的疑难情形就不会存在了。比如一个行为人以危害公共安全为目的，先实施爆炸行为，后又实施绑架行为，并且两者均在他计划之内。虽然行为人主观上是出于同一个犯罪目的，但是因为这两种行为没有互为因果的牵连关系，或互为条件的牵连关系，所以应当按照数罪并罚的原则处理，不能认定其为牵连犯。2.客观说主张客观说的学者认为，多个行为之间有没有牵连关系应该以客观事实作为衡量的标准，也就是说这一犯罪行为人实施的本罪行为与其他方法行为或结果行为是否在客观上存在牵连关系。客观说又可以分为以下四种不同的观点：（1）包容为一说。这个观点认为，与其所实施的犯罪在客

8、观上具有方法或结果关系的，并不一定都能构成牵连犯，只有行为人所实施的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于同一个犯罪构成事实之中，才能构成牵连犯。日本学者大场茂马认为，“犯罪之手段行为及结果行为，以在法律上本属包含于一个犯罪行为中者为限，仅于事实上有手段或结果之关系犹未足也。” 日大场茂马著：刑法总论(下卷)，日文版，第985页，旧中国学者老遇春也认为：“所谓因犯罪方法所生他罪，须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之，即方法行为须为犯罪实行行为之一部，不过另自触犯一个他罪名而已。” 吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社2006年版，第290页（2）形成一部说。这个

9、观点认为，在多个行为中，如果方法行为或结果行为与本罪的行为在法律上都包含于同一个行为之中，牵连关系便能成立。就像德国学者李斯特指出：“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时，才能构成牵连犯。” 刘宪权：我国刑法理论上的牵连犯问题研究，政法论坛2001年第1期，第55页。（3）不可分离说。这个观点认为，多个行为之间有没有牵连关系的标准应该是客观事实之间是不是具有牵连的性质，而不是以犯罪构成事实上的包含关系来决定的，“触犯其他罪名的方法行为或结果行为同所实施的犯罪具有不可分离的关系，就是有牵连关系。” 高铭暄、马克昌著：刑法学，北京大学出版社2006年版，第209页，

10、日本的泉二新熊也认为，“必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎其间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓犯罪之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。” 吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社2006年版，第290页（4）通常性质说。这种观点认为，在通常情况下，一个行为是某种犯罪的当然结果，或者一个行为是某种犯罪的普通方法，他们之间就存在着牵连关系。就像旧中国学者赵琛认为，“自方法言，不外犯罪性质上普通所采之方法；自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。” 赵琛著：新刑法原理，中华书局1930年版，第403页。纵观上述四种学说，我认为，无论是包容

11、为一说、形成一部说，还是不可分离说、通常性质说，都强调了客观的行为事实是构成牵连关系的重要因素。他们中间的“形成一部说”和“包容为一说”在实质上并无太大的区别，他们都在一定程度上严格限定了牵连犯的范围；而“通常性质说”和“不可分离说”则对牵连犯的范围限制比较宽泛，每种观点都有他们可取的一面。可客观说不顾行为人的主观意思，认为牵连犯的成立条件就是多个行为在客观上具备了牵连关系，无视行为人是不是在主观上具有牵连意思，在批评主观说的同时也把自己推向了另一个极端，这是不可取的。3.折中说主张折中说的学者认为，认定该罪与方法行为或者结果行为是否具有牵连关系，应当从主观和客观两个方面进行观察：只有行为人在

12、主观上具有继续下去的犯意，同时在客观性质上，多个行为之间具有通常意义上的方法或者结果关系，牵连关系才能够成立。正如日本学者平野龙一认为，“牵连性的有无是应当在主观上、客观上予以判定的。” 平野龙一：犯罪论的诸问题(上)总论，有斐阁1981年版，第8页目前，折中说是我国判定牵连关系标准的主要观点。 （二）浅议折中说折中说所说的牵连关系不仅统一了主观上的牵连意思与客观上的牵连关系，而且还兼顾了行为的客观因素和行为人的主观认识，因此许多学者一直认为这是正确界定牵连关系的一个比较科学的方法。由于主观说与客观说都只能从一个方面考察牵连关系，所以都不免有些片面。“折中说既注意从主观意思上考察，又注意从客观

13、事实上考察，克服了主观说和客观说的片面性，同时对牵连关系又作了适当限制，故而被认为是可取的。” 高铭暄、马克昌著：刑法学，北京大学出版社2006年版，第209页。然而刑法学家们在客观因素的认定标准方面也各执己见，所以刑法理论界也都存在着与客观说各具体观点相对应的多种观点的争议。下面，是其中比较具有代表性的三种学说。1构成一部说。有些学者认为，“认定牵连关系必须综合考虑行为人的主观因素和行为人的客观因素，在主观上须以一个犯罪目的作为标准，而在客观上则犯罪构成要件作为认定牵连犯客观因素的标准。” 黄京平：牵连犯处断原则辨析，中国人民大学学报，1993年第3期，第23页。行为人主观上所具有的牵连意图

14、，是根据这个犯罪目的而来的；也只有在客观上行为人的方法行为与他的目的行为或原因行为与他的结果行为在法律上包含于同一个犯罪构成客观要件之中的时候，才可以作为认定牵连关系客观要件的标准。“例如，行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为，之所以可以构成牵连犯，除行为人在主观上具有一个犯罪目的意外，在客观上行为人的伪造公文证件行为又正好符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的客观要件，也即作为方法的伪造公文证件行为完全被作为目的诈骗行为构成要件中的客观要件所包含，因此具备了牵连犯构成的主、客观因素。” 刘宪权：我国刑法理论上的牵连犯问题研究，政法论坛2001年第1期，第57页。2实行行为说。主张这种观点的学者同样认为

15、，“牵连关系的成立需要从主客观两个方面加以结合来认定。行为人主观上多个行为之间具有牵连的意思或具有牵连的意图，而这种牵连的意思或者牵连的意图是以犯罪目的的同一性为必要条件的；客观上应当以刑法上的实行行为为标准予以认定，即只有当多个行为中的某一个行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，才能够足以认定他们具备牵连关系的客观要素。” 钊作俊：牵连犯中牵连关系的新界定，中国刑事法杂志2002年第3期，第33页。3主从行为说。主张这种观点的学者认为，牵连关系是基于行为人主观上犯罪目的的同一性与客观上多个行为之间主从关系的有机统一而成立的。在牵连犯中，认定牵连关系的主观根据是行为人犯罪目的的同一性

16、；就客观要素而言，牵连关系需要多个行为之间具有主从关系，而不是并列关系。“这样，数行为所共同追求的犯罪目的与数行为间的主从关系就成了协调一致、互相作用的有机统一体，那就是牵连关系。” 吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社2006年版，第296页 。高铭暄教授也持此观点，他认为，“从客观方面看，数行为之间具有主从关系所谓数行为之间的主从关系，是指在数行为中，可以分出目的行为这一主要行为和方法行为或结果行为这一次要行为。手段行为或结果行为以目的行为为依托，附属于目的行为。” 高铭暄、叶良芳：再论牵连犯，现代法学2005年第27卷第2期，第110页。上述三种观点中，构成一部说认为，能够作为认定牵连犯

17、客观因素标准的，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于同一个犯罪构成客观要件之中。构成一部说与客观说中的“包容为一说”有些类似，他们都在一定程度上限定了牵连犯的范围，同时又以犯罪的构成要件为标准，从而来认定客观上是否具有牵连关系的观点，与我国刑法理论中犯罪构成要件的主线地位相一致，体现了犯罪构成的作用，这是它可取的地方。但是，按照构成一部说的标准，仍然无法避免一些争议性的问题：“比如某甲以非法占有为目的，采用暴力手段迫使某乙交出财产，这其中既包括了使用暴力迫使被害人屈服的手段行为，又包括了劫取财产的行为，而且这两种行为都包含于抢劫罪的犯罪构成客观要件之中，如果发生了抢

18、劫致人重伤的情况，一般应当视为结果加重犯。可是按照构成一部说的原则，却是典型的牵连犯。” 刘宪权：中国刑法理论前沿问题研究，人民出版社2005年版，第168页，又比如，“强奸罪中既包括暴力行为，也包括违背妇女意志与妇女性交的行为，如果发生了使用暴力手段强行与妇女发生性关系并致其轻伤害的情况，一般仍应按照强奸罪一罪处理。但是按照构成一部说，也是典型的牵连犯。” 游伟、谢锡美：对牵连犯处罚的司考，法治论丛，2006年第21卷第6期，第89页，这样看来，虽然这种观点意图严格限定牵连犯的范围，然而实际上是扩大了牵连犯的范围，这样容易将牵连犯与复合行为混淆起来。所以我认为，牵连犯的本罪行为与他罪行为在犯

19、罪构成上应该相互独立，各自充足其相对应犯罪的构成要件，不应存在着互相包容或者重叠的关系。“如果一个行为既可以单独成罪，同时又是另一犯罪行为构成要件的部分因素，那么整体上就只存在着一个行为，在罪数的判断上只具有一个行为的意义，只有结合起来作为一个构成行为，才能进入角色。但是牵连犯必须是两个或两个以上行为才能构成，所以只有使本罪行为与方法行为或结果行为在犯罪构成要件上相互独立才能避免这一矛盾。” 刘树德著：牵连犯辨正，中国人民公安大学出版社2005年版，第61页。主张实行行为说的学者认为，牵连关系客观因素的衡量标准应当是实行行为，他们强调的是多个犯罪构成要件之间所需要的某种联系。实行行为说相对于构

20、成一部说而言，更进一步缩小了牵连犯的范围。但是这种观点同样无法解决对同一行为事实重复评价的问题，就像高铭暄教授所说的：“如果一个行为被包含于另一个行为中，不能独立分离评价，则从构成要件上看，只能是一个犯罪行为，从而行为人的行为事实不具备牵连犯的客观基础在我们看来，恰恰不是行为之间的包含关系成为牵连犯的客观基础，而是行为之间的不包含关系才是成为牵连犯的客观前提。” 高铭暄、叶良芳：再论牵连犯，现代法学2005年第27卷第2期，第110页。我认为，无论是构成一部说，还是实行行为说，都强调了行为人的行为之间的包含关系。如果这一观点成立，则很容易使牵连犯与吸收犯混淆起来。所谓吸收犯，是指数个犯罪行为，

21、其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。“吸收犯的多个行为之间必须具有吸收关系，这是吸收犯成立的关键要素。而吸收，即是指一个行为包含其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意义，不再予以定罪。” 高铭暄、马克昌著：刑法学，北京大学出版社2006年版，第210页。可以见得，吸收犯的多个行为之间存在着包容关系，而这种包容关系则是吸收关系得以成立的重要基础。如果按照构成一部说和实行行为说的说法，在牵连关系的认定标准方面主张客观上的多个行为之间应具有包容关系，这样将会使得牵连犯与吸收犯的外延更加模糊不清，这样做将无助于对牵连犯与吸收犯在概念上

22、进行区分。相反，有些学者将多个行为之间是否具有包含关系作为牵连犯与吸收犯区分的标准，主张“吸收犯之所以一行为吸收另一个行为，仅以吸收行为独立定罪，就在于吸收行为与被吸收行为之间存在着包容关系而牵连犯的多个个行为之间，仅仅是方法行为与目的行为或者目的行为与结果之间有牵连关系，往往很难分清哪一个是高度行为，哪一个是低度行为，一般不能形成一个犯罪行为包容另一个犯罪行为的关系。” 初炳东：谈牵连犯和吸收犯的区别，政法论丛1995年第1期，第13页。所以，这两种学说在界定牵连犯与吸收犯的范围上，也都具有一定的片面性，不宜完全采用。主张主从关系说的学者认为，多个行为之间所具有的主从关系是牵连关系存在的客观

23、基础，这一观点在一定程度上避免了在界定牵连犯和吸收犯的时候会发生交叉的问题。从构成要件上看，本罪行为与他罪行为各自独立，都能充足的对应犯罪的构成要件，并且不存在对同一行为事实重复评价的问题。但是，在某些情况下，多个行为之中哪个是主行为，哪个是从行为，它们之间的主从关系如何判断，又根据什么客观标准标准来加以界定，这些都是很难凭借主观来判断的。比如为了实施抢劫而盗窃枪支并予以私藏，其中的抢劫行为、盗窃枪支行为和私藏枪支行为究竟哪个是主行为，哪个是从行为并不容易区分。二、牵连关系之我见 从上述说法来看，我认为，从原则上来说，判断牵连关系必须坚持主观与客观相统一的原则，需要结合行为人的主观因素和客观因

24、素来综合考虑，两者不可偏废。如果只关注行为人的主观因素而忽视行为的客观因素，就会使原本在客观上并不具有牵连关系的情形也被认作为牵连关系，以牵连犯予以认定；如果过多的注重行为的客观因素而忽视了行为人的主观因素，就会把在主观上并无联系的多个犯罪行为当作牵连关系予以认定。有些学者主张，从主客观两方面结合的角度来判断牵连关系是否存在可能是比较正确的选择。其原因有以下两个方面：第一、从方法论的角度来看，刑法学中并不是所有现象的分析都必须遵从主客观相结合的原则。就牵连关系而言，它是一种客观情况，这种客观存在的现象，与人为的主观情况的原理不同。第二、折中说并没有解决客观说在认定牵连关系上的难题，就像“在面对

25、主观上行为人具有牵连意图但客观上多个行为之间的牵连关系难以判断的情形时，折中说一样无能为力。” 黄俊平，曾粤兴：论刑法中的牵连关系，河南公安高等专科学校学报第3期，第14页，对于这种观点，我不能完全认同。首先，牵连犯的定义是以实施某一犯罪为目的，但其实施的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。其中“以实施某一犯罪为目的”这种说法明显强调了行为人的主观因素在牵连关系中所起到的主要作用，这个思想与折中说中所强调的行为人在主观上所追求的犯罪目的同一性的主张不谋而合。所以牵连关系绝对不是一种纯客观情况，我们也不能脱离主观因素来谈论某些行为的关系，这也于牵连犯的原本含义不一致。其次，即使折中说无法

26、完全解决原有客观说在认定牵连关系上的难题，但其遵循主客观相一致的刑法基本原理，与客观说相比更有利于从主观上对牵连犯进行界定。如果遇到明显存在牵连意图的情况，折中说与客观说的优劣的确无法明确的辨别出来，但是这并不能否定折中说在客观相一致的牵连关系判断方面与客观说相比的优越之处，也无法抹杀折中说相对于客观说的更合理性。从主观方面而言，行为人的牵连意图是以所追求的犯罪目的上的同一性为必要条件的。虽然从分解来看，行为人所实施的每一个犯罪行为都有其特定的犯罪目的，但是归根结底，行为人始终只追求一个犯罪目的。比如行为人通过盗窃枪支弹药实施抢劫行为，其目的行为是劫取财物，具有非法占有的目的；其方法行为是盗窃

27、枪支、弹药，也具有犯罪目的。但是这两种行为的终极目的只有一个，即非法占有公私财物。从这个意义上来看，牵连关系所涉及的多个行为，它们共同追求的犯罪目的只有一个，它们统一于同一个犯罪目的。所以，如果行为人盗窃枪支弹药后，另行起意实施了抢劫行为，由于这两种行为并非出于一个犯罪目的，所以不具备牵连犯的主观基础。就牵连关系的客观方面而言，作为衡量多个行为的客观因素的界定标准，我认为首先这个标准应当具有一定的规范性，其次要具有一定的可操作性。我个人比较认同对牵连关系的两种传统分类，“即对牵连犯的多个行为之间的手段牵连关系与结果牵连关系分别进行分析比较，由于这两种类型的牵连关系的牵连原理不同，决定了它们不可

28、能使用相同的判断标准。” 钊作俊：牵连犯中牵连关系的新界定，中国刑事法杂志，2002年第3期，第76页。对于“方法目的型”的牵连关系，“首先这种牵连关系的关键在于如何判断一个行为是否是另一个行为的方法行为。因为方法行为与目的行为并不一定是一对一的对应关系，一个行为是另一个行为的目的行为，并不等于说另一个行为就必须是该行为的方法行为。比如为实施故意杀人罪而进行的制作有毒食物，购买匕首或者调查被害人行踪等的行为，其中前行为是后面几个行为的目的行为，但不能反过来说后面几个行为就一定是前行为的方法行为。相反，如果一个行为是另一个行为的方法行为，那么另一个行为必定是这一个行为的目的行为。” 钊作俊：牵连

29、犯中牵连关系的新界定，中国刑事法杂志，2002年第3期，第77页其次，这种类型的牵连关系的判断标准还应当以构成客观事实作为基础。牵连关系其实是一种事实层面的东西，而不是犯罪构成客观要件之间的关系，后者是对犯罪行为高度概括以后所产生的抽象范畴的东西，与牵连关系并不是一个层面的概念，所以不能直接以犯罪构成或其中某一个构成要件作为标准，来确定牵连关系是否存在。在构成事实的基础上，我认为可以从以下三个方面来考虑“方法目的型”牵连关系的判断标准：第一，方法行为与目的行为在性质上要具有一定的一致性。这所谓的一致性是属于事实层面上，一般只要在具体案件中存在就可以了。第二，方法行为与目的行为之间具有客观上的服

30、务与被服务，利用与被利用的关系。比如盗窃枪支用于杀人的，盗窃枪支的行为是为了枪杀他人的行为事实服务的，而且两者之间必须在性质上具有一致性，因此可以认定有牵连关系；又比如，甲教唆乙故意伤害丙，使之丧失反抗能力，然后得以对丙实施性侵犯，其中教唆行为与强奸行为虽然具有服务与被服务的关系，但是两者之间不具有内在的性质上的一致性，与甲实施的强奸行为具有内在的性质上的一致性的是被教唆者丙的伤害行为，但是这两个行为并不是出于同一个犯罪主体之手，所以这种情形下并不存在牵连关系。第三，方法行为与目的行为之间不能够存在包含关系。这样既可以解决牵连关系与吸收关系的纠葛，防止将本该属于吸收犯范畴的部分情形列入牵连犯中

31、，又可以解决这样的矛盾：某个行为是另一犯罪行为的部分要素，整体上就只存在一个行为，这样就无法形成牵连关系，不能构成牵连犯，因为牵连犯必须是有两个或两个以上的行为才能构成的。综上所述，这三方面的结合就是“方法目的型”牵连关系的判断标准。对于“原因结果型”的牵连关系，我同样认为只要认定牵连关系的判断标准需要的是一种事实的、个别的判断标准，对于这一种类型的牵连关系的判断标准的确定问题就能够迎刃而解了。也就是说，只要本罪行为与他罪行为之间在事实上具有一定的引起与被引起的因果关系就行了。如果前一个行为引起了后一个行为的发生，后一个行为被前一个行为所引起，这两个行为之间就存在着因果关系。而无论这种关系的形

32、成是多么偶然，只要已成既定事实，就足以确定牵连关系的存在。三、对牵连犯处断原则的思考近几年，有些专家学者主张对于牵连犯应当实行“数罪并罚”的原则，理由如下：第一，“牵连犯在形式和实质上均为数罪。任何一个牵连犯所包含的多个犯罪行为，虽然在主客观方面存在着方法行为与目的行为或原因行为与结果行为之间的牵连关系，但是这些行为均在犯罪客体、犯罪客观方面和主观方面单独地符合某一具体犯罪的构成要件。” 钊作俊：牵连犯中牵连关系的新界定，中国刑事法杂志，2002年第3期，第41页。换言之，牵连犯中的本罪与他罪之间的牵连关系并不能从实质上改变它符合多个犯罪构成的基本属性。所以无论就形式而言还是就实质而言，牵连犯

33、都是应当属于数罪，而并非一罪，这是对牵连犯应当实行数罪并罚的基础。第二，对牵连犯实行“数罪并罚”的处罚原则比较符合“罪刑相适应”的刑法基本原则。牵连犯虽然属于一个行为人受牵连意图支配而实施的犯罪，并且与一个行为人有多个目的而实施不同的犯罪有所区别，但是两者都是同一行为人实施了多个独立构成犯罪的危害行为，所以在本质上并没有很大的差异。因此牵连犯的社会危害程度、主观恶性等方面都重于单纯的一罪，并且与完全独立的数罪没有本质上和程度上的差异。只有对牵连犯采用“数罪并罚”的原则，才能够更符合“罪刑相适应”的原则。第三，对牵连犯实行“数罪并罚”的处罚原则更能符合我国现行刑事立法的精神以及发展趋势。比如我国

34、刑法第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。” 中华人民共和国刑法，中国民主法制出版社，2006年版，第124页，类似的规定还有第198条第2款、第294条第3款、第321条第3款等条文，这些都反映了对牵连犯予以“数罪并罚”的科学立法趋势。第四，对牵连犯实行“数罪并罚”的处罚原则更符合刑法学和刑事法律发展的规律。“英美法系国家和地区的刑法完全否认牵连犯的概念，对于牵连犯的司法判例均实行数罪并罚；前苏联及东欧各国的刑法不承认牵连犯，前者使用数罪并罚原则，后者则作为吸收犯处理。而在日本和我国台湾省

35、，虽然由于传统的关系，牵连犯的理论研究曾在刑法学中占有一席之地，但理论界主张废除对牵连犯从一重处断原则的观点已然成为主流，并由此引发了修改刑法关于牵连犯规定的立法倾向。” 黄京平：牵连犯处断原则辨析，中国人民大学学报1993年第3期，第42页。对于上述观点，我不能完全苟同。对于牵连犯，应该采取“从一重罪从重处断”的原则，即按照数罪中最重的罪从重处罚，理由如下：第一，牵连犯虽然是由多个行为构成的，多个行为之间都各自具备犯罪构成，都可以独立成罪，但是牵连犯又不是一般意义上的数罪。牵连犯本罪与他罪之间的牵连关系使各个犯罪行为前后相连、密切相关、相互依存，形成了一个统一的整体。这种内在的统一关系使得对

36、牵连犯按照一罪处断具备了法律形式上一罪论的可能性。也正是这种统一整体性决定了牵连犯不同于一般的数罪，不能按照“数罪并罚“的原则来处断，而应该有它自己的特色。第二，牵连犯由于是多个犯罪行为因其具备了某种牵连关系而相互依存所形成的一个统一的整体，表现为对社会的整体一次性侵害，所以其社会危害性在一定程度上相对于实施多个独立的犯罪行为对社会的多次危害而言要轻一些。如果按照数罪进行并罚，就会超出其应当承担的刑事责任的范围。同时，由于牵连犯与单纯的一罪之间的确存在一定的差异，就其行为的社会危害性而言，比单纯的一罪要重，如果简单的按照一罪处罚，未免有轻纵的嫌疑。所以采取“从一重罪从重处断”的原则，才是贯彻了“罪刑相适应”的原则。第三、虽然我国刑法对于牵连犯的处罚规定不尽相同，有些规定将牵连犯的情形按照“数罪并罚”的原则来处理，但这样的规定并不占多数，更不能表明这是一种立法趋势。目前对于牵连犯的处罚非常混乱，容易给刑法理论研究带来分歧和困难。第四，有些学者认为对牵连犯实行“数罪并罚”原则更符合刑法学和刑事法律发展的规律，我个人认为恐怕不妥。就按照我国刑法学界和刑事法律发展的情况来看，得不出这样的结论。“牵连犯的概念是对多种犯罪行为之间具有牵连关系的犯罪形态的一种科学反映，只要实际中存在这种犯罪形态，在处罚上就应当与