企业上市过程中常见的主要法律问题及对策

1、,北京 上海 深圳,2,企业上市过程中常见的主要法律问题及对策,周 璇 北京市竞天公诚律师事务所合伙人 邮箱：zhou.xuan 电话:86-0755-2398-2787 86- 139-0292-8991,3,周璇律师系北京市竞天公诚律师事务所合伙人，毕业于美国芝加哥伊 利诺伊理工大学(IIT-KENT)肯特法学院比较法硕士专业、对外经济贸易大学国际法硕士专业和中南财经政法大学经济学学士专业，具有深厚的法学理论功底和丰富的执业经验。 业务专长： 公司境内外上市、收购兼并 重点案例： 从事法律工作逾十五年，曾先后为拓邦电子股份有限公司、劲嘉彩印股份有限公司、中金岭南有色金属股份有限公司、广电运

2、通金融电子股份有限公司等境内上市公司、Memory Devices Ltd（新加坡上市公司）、Hua Bao International Holdings Ltd（香港上市公司）、富达金五金塑胶有限公司（巴黎上市公司）等境外上市公司提供上市及其他法律服务；同时出任深业集团、平安集团、星展银行、珠江投资集团、深圳市保税区政府、深圳市坪山新区政府等机构法律顾问。 社会兼职： 广东省律师协会理事 广东省证券专业委员会副主任 深圳市律师协会证券专业委员会副主任 深圳证券交易所总裁法律助理 人民大学律师学院客座教授,周 璇 律 师 简 介,目录,一、企业上市需要符合的两大类条件：法律要求和财务要求 二、

3、企业改制上市过程中常见的主要法律问题,5,一、企业上市需要符合的两大类条件：财务指标和法律要求,1、财务指标 1.1 主板及中小板,6,一、企业上市需要符合的两大类条件：财务指标和法律要求（续）,1、财务指标（续） 1.2 创业板,7,一、企业上市需要符合的两大类条件：财务指标和法律要求（续）,2、 法律要求 2.1 主体资格,8,一、企业上市需要符合的两大类条件：财务指标和法律要求（续）,2、 法律要求（续） 2.2 独立性,9,第一部分：股份制改造 前言： 一、企业上市需要符合的两大类条件：财务指标和法律要求（续） 2、 法律要求（续） 2.3 规范运作 。 证监会：1998年关于对拟发行

4、上市企业改制情况进行调查的通知，规定对拟发行上市企业实行“先改制后发行”的办法,提出了企业改制重组的具体要求。(证监发1998259号，被首发管理办法废止),。,10,目录,一、企业上市需要符合的两大类条件：法律要求和财务要求 二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题,11,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题,有限公司股东会确定进行改制,组建企业改制工作小组，聘请保荐人等中介机；,中介机构进行尽职调查，确定改制方案，进行股份制改造；,中介机构对企业进行上市辅导；,反馈问题答复；,申报上市材料；,中介机构根据尽职调查的结果，有效解决企业存在的各项问题；,发行上市,企业上市一般要经历：“重组

5、改制、辅导、申报上市材料、反馈问题答复、发行上市”几大主要阶段。如下图所示：,12,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题,企业需按照公司法、证券法及中国证监会关于企业股改上市的相关规定，以保证改制设立后的股份公司不存在重大的法律纠纷隐患和发行上市的法律障碍。 企业在历史中若存在法律纠纷、法律瑕疵、财务问题等障碍，应尽量在企改制之前完成。 （一）企业股份制改造阶段 （二）辅导阶段 （三）申报阶段 （四）反馈阶段,13,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（一）企业在股份制改造阶段常见的主要问题 1、股权问题 1.1 股权结构不清晰，权属存在纠纷 如存在代持股份、职工会持股、股权转

6、让存在瑕疵（如外资企业股权转让 未经主管部门审批、国有企业国有股权转让未履行评估、审批、进场交易等法定 程序）等问题。 解决对策： 1、存在代持股的情形的，应追及到代持的自然人。签署明确的解除股权代持协议，务必 做到彻底，隐名股东显名化是必须的，并将隐名的股东体现到股东名册、公司章程、工商备 案文件中。不能存在侥幸心理；2、存在职工会代持股份的，将其所持股份全部转让给自然人 股东；3、存在程序瑕疵的，应由相关主管部门（工商部门、涉及外资的由商务主管部门，涉 及国资的由国资委等部门）出文确认其程序瑕疵已经解决，企业的股权权属不存在纠纷。,14,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（一

7、）企业在股份制改造阶段常见的主要问题（续） 1、股权问题（续） 1.2 股权结构设置不合理 企业应在保证控制权不发生变更的情形下合理设置股权结构，如对高管或 核心技术人员进行股权激励以及引进战略投资者等，避免出现100%家族控股， 或者无法确认实际控制人或控股股东的情形，引起证监会对公司治理结构的担忧 和质疑。 解决对策：1、引进战略投资者；2、对高管进行员工激励。完善企业的法人治理结构。,15,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（一）企业在股份制改造阶段常见的主要法律问题（续） 2、出资问题 2.1 改制过程中资未履行验程序 解决对策:1、补办验资手续，并由政府机构出文确认；2

8、、如可能，提供相关（工商） 政府部门的批准、确认文件，对出资瑕疵问题进行说明，明确企业的该问题已经得到规范或 解决，企业股权不存在潜在纠纷；3、出资瑕疵股东出具承诺函承诺如果存在相关问题，相关 损失由出资瑕疵股东承担；如果该出资瑕疵股东已经退出，则由控股股东或实际控制人出具 前述承诺函。 2.2 改制过程中未履行减资或注销程序 解决对策：1、充分论述该等程序未履行并不会影响到发行人的注册资本状况，独立法人 地位及生产经营能力，未影响债权人的利益；2、如可能，提供相关（工商）政府部门的批准 、确认文件，对出资瑕疵问题进行说明，明确企业的该问题已经得到规范或解决，企业股权不存在潜在纠纷。 2.3

9、净资产折股未履行评估手续,16,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（一）企业在股份制改造阶段常见的主要法律问题（续） 2、出资问题（续） 2.2 改制过程中未履行减资或注销程序 解决对策：1、充分论述该等程序未履行并不会影响到发行人的注册资本状况 独立法人地位及生产经营能力，未影响债权人的利益；2、如可能，提供相关 （工商）政府部门的批准、确认文件，对出资瑕疵问题进行说明，明确企业的该 问题已经得到规范或解决，企业股权不存在潜在纠纷。 2.3 净资产折股未履行评估手续 解决对策：1、充分证明未低估出资的资产：如证明净资产虽未评估，但以原 账面价值为作价依据，并未造成企业资产损失，

10、损害企业权益；2、由会计师事务 所进行专项复核验证；3、实际控制人、出资瑕疵的股东出具承诺函承诺因该问题 导致的任何损失承担完全的赔偿责任；4、证明自出资瑕疵，已经自行纠正，并规 范运作三年以上（如有可能）。,17,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,如：有限公司变更为股份公司时， 未分配利润转增股本，未缴纳个人所得税 等问题。 解决对策： 1、提供当地政府有相关的政策，并由当地 政府出具函件确认无需缴纳（如可能）； 2、此外，由全体自然人出资人承诺如果税 务部门认定需缴纳个人所得税，由其本人以自 有资金申报缴纳，与企业无关。若因此给公司 带来损害，由纳税义务人补偿； 3、补缴未缴

11、纳的税款。,3、税务问题,18,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（一）企业股份制改造阶段常见的主要问题（续）： 4、资产完整性、独立性问题 4.1 整体改制为股份公司后，未办理非货币资产的产权变更手续。 4.2 历史上用以出资的无形资产存在权属纠纷 4.3 用于出资的无形资产定价无法确认是否有失公允 解决对策：1、企业在改制为股份公司后，及时办理各项资产的产权变更手续；2、证 明相关出资的无形资产不存在权属纠纷（如论述不构成职务发明）；或权属无法确认的情 形得到确认和解决，充分论述产权归属对于公司经营的实际影响，并提出相应的解决措施 。 3、将公司资产与股东资产完全独立分开。4

12、、发起人承诺如果因此造成的损失，有发起人 全额赔偿。以保证保证企业在改制过程中，股份公司产权关系清晰，不存在法律障碍。,19,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（一）企业在股份制改造阶段常见的主要问题（续） ： 5、实际控制人控制的其他企业与发行人构成同业竞争 同业竞争（发行人与实际控制人控制的其他企业之间）问题是证监会及发行审核委员会关注的重点问题之一，不允许存在。在企业重组、改制过程中，应解决同业竞争问题。 解决对策：在出现同业竞争情形之时，一般采取以下方式予以解决：只能是消除同业竞争情形： （1） 通过收购将相竞争的业务集中到公司或拟上市公司的子公司； （2）注销同业竞争公

13、司或将同业竞争公司的相关业务转让给无关联的第三方； （3） 公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务； （4）多角度充分论证同业但不竞争； （5）以市场分割协议解决； （6）最后，由相关主体承诺避免与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争。,20,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（一）企业在股份制改造阶段常见的主要问题（续） ： 6、减少、规范关联交易 关联交易亦是证监会上市审核要点，在企业改制上市时应保证股份公司业务的完整性及独立性，减少关联交易。 关联交易作为一种特殊的商事交易，一方面可以节约交易成本，优化内部资源配置，优化企业资本结构；但另一方面，也极易通过不公平的

14、关联交易形成利益输送，掏空公司，侵害中小投资者的利益，或者形成虚假利润。因此，证监会对待关联交易的态度从来都是：不禁止关联交易，但禁止不公允的关联交易。 ：,21,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（一）企业在股份制改造阶段常见的主要问题（续） ： 6、减少、规范关联交易（续） 根据我们的经验以及证监会相关负责人在保荐代表人培训班上的多次讲话，证监会对关联交易的把握原则为：关联交易可以存在，但是要证明： （1）关联交易的必要性；（必要） （2）关联交易定价定价的公允性； （公允） （3）程序规范性：重大关联交易是否履行相应决策程序，如关联董事或股东回避程序，是否已在上市申请文件中

15、依法披露；（合法） （4）关联交易是逐年减少而不是增加。（趋势：递减） ：,22,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（二）辅导阶段常见的主要法律问题： 规范运作不足 1、 股东、董事、监事、高级管理人员违反法律规定，导致企业上市进程受阻 2、 上市主体存在较大税收依赖 3、 在税收方面或社保、环保等方面未规范运作，受到行政处罚 民营企业多在税务方面存在各种各样的问题，不少企业都存在被税务机关行政处罚的记录。解决对策：1、企业补缴税款，缴纳税务机关要求的罚金；2、中介机构论述行政处罚不属于“重大违法、违规行为”，但对于数额较大、次数较多的申报企业，中介机构的论述亦爱莫能助，如最近被

16、否的深圳市东方嘉盛供应链股份有限公司；3、最根本的方式是企业进行规范运作，从源头上断绝遭受行政处罚的可能性。 4、公司未规范运作导致重大诉讼。 本阶段应特别注意加强大股东、董监高的守法、规范运作意识，避免出现公司被处罚情形，影响公司上市；同时也要确保大股东、董监高的个人安全。,23,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（二）辅导阶段常见的主要法律问题： 规范运作不足（续） 5、大股东与企业之间存在资金拆借 6、相关的法律责任：已经追及到个人责任 （1）民事责任： 1、滥用股东权利的赔偿责任、连带偿债责任； 2、利用关联关系损害公司利益导致的赔偿责任； 3、董事因决议违法导致的赔偿责

17、任； 4、执行职务造成损失的损害赔偿责任； 5、违法分配利润的返还责任； 6、未依法或依章程履行出资的违约责任或连带责任； 7、信息披露失实的损害赔偿责任。,24,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（二）辅导阶段常见的主要法律问题： 规范运作不足（续） 5、相关的法律责任：已经追及到个人责任（续） （2）行政责任： 1、虚报注册资本、欺诈取得公司登记；2、虚假出资；3、抽逃出资；4、另立会计帐簿；5、财务会计报告作假或隐瞒；6、未依法提取法定公积金；7、以欺骗手段骗取发行核准；8、信息披露失实；9、擅自改变募集资金用途；10、违规买卖本公司股票；11、内幕交易。 （3）刑事责任： 1、虚报注册资本罪；2、 虚假出资、偷逃出资罪 ；3、欺诈发行股票、债 券罪 ；4、违规披露、不披露重要信息罪 ；5背信损害上市公司利益罪。,25,二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）,（三）申报阶段常见的主要法律问题： 1、未及时获得相关政府审批文件，导致上市进程受阻： 企业应根据上市的时间安排，及时提供募集资金项目的政府审批文件、各政府部门出具的企业在三年之内无违法记录的证明文件,如税务（国税、地税）、海关（如有）、国资委（如有）、工