企业法律风险

1、企业法律风险与内部控制规范,山西科贝律师事务所 Shanxi kebei Law Firm,主讲：孙智 律师 手机电话：82221991155（o） Email:szdxx,法律风险是二十一世纪企业 最大的风险! 中国首富国美集团董事局主席黄光裕因涉嫌经济犯罪，目前正在接受警方调查。,案例：安然事件 美国安然能源公司是一个居世界500强第7，2000年营业规模过千亿元，让世人赫然的能源巨头，掌控着美国20的电能和天然气交易，是华尔街竞相追捧的宠儿；安然股票是所有的证券评级机构都强力推荐的绩优股。直到破产前，公司营运业务覆盖全球40个国家和地区，共有雇员21万人，资产额

2、高达620亿美元；安然一直鼓吹自己是“全球领先企业”，业务包括能源批发与零售、宽带、能源运输以及金融交易，连续4年获得“美国最具创新精神的公司”称号，并与小布什政府关系密切。但几乎是在一瞬间倒塌了，2001年安然股价从一年前的美元跌至026美元，市值由峰值时的800亿美元跌至2亿美元，公司两万多名员工中，很多人连他们的退休金都保不住。年底，安然正式向破产法院申请破产保护，破产清单中所列债务高达498亿美元，成为美国历史上最大的破产企业。,如履薄冰，如临深渊 张瑞敏 比危机先行一步 牛根生 每一天,我都要提醒自己:企业离破产只有一步之遥。 任正非,其实并不是GE的业务使我担心，而是 有什么人做了

3、从法律上看非常愚蠢的事 而给公司的声誉带来污点，并使公司毁 于一旦” 韦尔奇,中国民营企业的平均寿命为2.9年，每年约有100万家民企破产倒闭；60%的企业在五年内破产，85%的企业在10年内消亡，能够生存3年的企业只有10%，大型企业集团的平均寿命也就78年，其中40%的企业在创业阶段就宣告破产。 大多企业创始人落马及企业崩溃的事例告诉我们：未雨绸缪比亡羊补牢要好,了解风险是关键,事前防范 事中控制 事后救济,魏文王问名医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精与医术，到底哪一位最好呢？” 扁鹊答说：“长兄最好，中兄次之，我最差。”文王再问：“那么为什么你最出名呢？”扁鹊答说：“我长兄治病，是治病于病

4、情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家的人才知道。我中兄治病，是治病于病情处起之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气度只及于本乡里。而我扁鹊治病，是治病于病情严重之时。一般人都看到我在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。” “扁氏三兄弟” 老大老二老三一个也不能少。,目 录,三 如何构建法律风险防范体系,四 加强企业法律风险管理,一、什么是风险？ 什么是法律风险？,一、什么是风险？什么是法律风险？,什么是风险？什么是企业风险？ 风险 风险是遭受损失的可能性 风险是一个事项将会发生并给目标实现带来负

5、面影响的可能性,中央企业全面风险管理指引,第三条 本指引所称企业风险，指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。企业风险一般可分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、投资风险、销售风险、外汇风险、法律风险等。,企业风险,自然风险 （不可抗力，是由于意外的自然灾害和自然环境的突变等所引起的实际收益偏离预期收益的可能性，具有突发性和不可预测性的特点）,法律风险 法律风险是因法律法规因素所引致的由企业承担的潜在经济损失或其他损害的风险,商业风险（又称为经济风险，它包括市场风险、外汇风险、利率风险和经营风险）,思考与讨论,？,法律风险那么重要么？,一切商业的、非商业的风险，最终都将戴着法律的面具

6、出现。 法律风险是企业一切风险的最终表现形式，因为任何不利后果都通过权利义务的产生、变更与终止表现出来。,企业法律风险的特征,1、发生的原因具有法定性、约定性。它是由于法律法规的因素引致的风险，法律风险通常产生于违反有关法律法规、合同违约、侵权或怠于行使公司的法律权利等。,法律风险的五种表现形态,法律风险的五种表现形态,2、发生的结果具有强制性。 民事责任（违约金、赔偿损失、赔礼道歉、消除妨害等）；行政责任（罚款、没收违法所得、吊销营业执照）；刑事责任（单位承担罚金，主管领导也要承担刑事责任）。 3、发生的领域具有广泛性。 法律风险存在于企业经营发展的每一个环节。 4、发生的形式具有关联性。

7、法律风险和其他风险紧密相关。 5、发生的后果具有可预见性。,企业法律风险后果,经营性损失（收益或利润的损失、成本或责任的增加）；民事索赔、判决或裁决(包括辩护及和解费用) ；例如企业被起诉违反合同，不仅要赔偿对方的直接损害，还有可能要补偿对方的利润损失；,行政或刑事处罚或制裁（罚款、吊销许可、 承担刑事责任）,企业资产受损 (包括有形和无形财产),劣质奶粉害人不浅,二、企业法律风险的主要类型,1、企业设立的法律风险 案例1：A公司系一外贸企业，其股东四人全部为自然人，注册资金500万元，但其资金来源系一国有外贸企业 B公司的资金，股东与B公司签订了股权信托协议 案例2： A单位系一事业单位，其

8、原下属施工单位整合设立集团公司时，为达到注册资本规模要求，将其下属施工单位占用的土地、房屋资产以出资投入整合后设立的B公司，但未办理过户手续，土地使用权人、房屋所有权人仍为A单位，后因B公司债权人起诉，将A单位帐上资金划走。,二、企业法律风险的主要类型,2、公司内部权益纠纷 案例：“潘石屹案” 2004年，三名小股东将房地产界颇负盛名的潘石屹告上法庭，理由是，作为大股东的潘石屹，侵害了公司的合法财产，要求潘石屹赔偿公司1.05亿元人民币。,3、国有企事业单位及集体企业改制过程中的法律风险，如： （1）国有和集体资产流失法律风险。 （2）改制的行政化操作模式法律风险。 （3）改制过程中多元利益、

9、价值观及经营模式的冲突所引发的法律风险。,国企改制国有资产流失案 今年，省高院终审裁定一起案件。当事人就是山西焦炭界的“黑马”，驰骋于外贸领域的宋建平，宋是山西省技术进出口公司原经理、山西大典商贸有限公司原总经理宋建平。2008年2月1日，经太原市检察院提起公诉，该市中级法院作出一审判决：以贪污罪、挪用公款罪、虚报注册资本罪、非法经营罪、偷税罪数罪并罚，判处宋建平无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。其被指控侵吞隐匿国资数亿。,案例：,4、企业投融资法律风险 （1）融资法律风险（借贷风险） 非法集资 虚假按揭套取银行贷款 违规银行贷款 挪用资金 案例： 宁夏金鹰国际集团股份有限公司自2

10、004年8月起，通过刊登广告、发布宣传册等形式，以高额回报、到期返还投资为诱饵，进行社会集资，2006年下半年公司处于瘫痪状态。董事长郑泽因合同诈骗已经银川市中级人民法院做出刑事判决。后集资群众开始不断上访。,关于职工集资、民间借贷问题。,（2）投资法律风险 案例：矿业凶险 去年10月15日，位于东莞的世界上最大的玩具代工企业合俊公司倒闭，让7000多人丢掉饭碗，有人认为是全球性金融危机所致，也有人认为原因是人民币升值、原材料涨价、出口税率调整等不利因素。 但随着合俊的财务黑洞被揭开人们发现这个悲剧其实缘于合俊老板投资福建矿业的巨额亏损，是死于盲目投资矿业。而公司的决策层却没有料到其中隐藏着巨

11、大的风险。,（2）投资法律风险 一是产权归属 二是经营控制权 三是投资回报,5、担保风险 对外提供担保是一种隐形的债务或然债务 （1）保证担保的法律风险 一是互保法律风险。 二是受迫保证法律风险。 （2）企业抵押担保的法律风险,6、企业知识产权风险 知识产权风险主要包括企业自有知识产权的申请、保护机制不健全带来的风险；企业侵犯别人知识产权产生纠纷；企业自身知识产权被侵权，企业雇员不当行为（跳槽等）导致知识产权风险、商业秘密失控风险等等。 7、企业侵权纠纷风险 （1）因不正当竞争导致的法律风险 （2）消费者权益保护的法律风险,案例1：商业垄断。 8月1日，反垄断法正式实施的第一天，国家质检总局便

12、被北京4家防伪企业以违反反垄断法为名，告到北京市第一中级人民法院。随后，更多的企业陆续递交了同样的诉状。 案例2：华硕和一位女生的维权纷争 2006年2月，首都经贸大学大三学生黄静购买了一台2万多元华硕电脑，但在后来的修理过程中发现CPU存在问题，该笔记本处理器被换成了英特尔工程测试产品，而这种产品是不能上市销售的。双方多次协商未果后，于是，黄、周两人随后以向新闻媒体曝光为谈判砝码，向华硕公司提出高达500万美元的“惩罚性赔偿”。双方多次谈判未果，华硕最终报警。当年3月7日，黄静与周成宇被北京海淀警方以涉嫌敲诈勒索带走，随后被批准逮捕并关押至海淀看守所10个月。 “康师傅饮用水案” “三鹿奶粉

13、案”、“完达山刺五加案”等,8、人力资源管理纠纷法律风险,案例：“华为门”事件 从去年9月底开始，深圳华为技术有限公司共计7000多名工作满8年的老员工，相继向公司提出请辞自愿离职。这次大规模的辞职是由华为公司安排的，辞职员工随后即可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，惟一的变化就是再次签署的劳动合同。全部辞职老员工均可以获得华为公司支付的赔偿。一些媒体分析，华为最直接的目的就是为了规避明年开始实施的劳动合同法。新劳动合同法最令企业头疼的是第14条的规定：劳动者在一家用人单位连续工作满10年的，或者连续订立两次固定期限劳动合同的，除非劳动者提出异议，否则用人单位都应当与之订立无固定期限劳动合同。,

14、案例：公司开除员工应慎行 法律风险应防范 付先生于2007年9月4日进入塔逻王（上海）贸易有限公司从事销售工作.12月4日，公司通知付先生解除劳动关系。付先生不服，申请仲裁要求公司支付其替代通知期工资获支持。塔逻王公司不服起诉至法院，称付先生不能完成销售指标，排挤其他销售人员，且在上班时间从事与工作无关的业务，故解除劳动关系。付先生辩称，工作性质需使用电脑上网交流，但其并未利用上班时间在网上从事其他业务，也没有排挤其他销售人员，要求按仲裁裁决履行。,判决结果 法院认为，双方之间为事实劳动关系。根据上海市劳动合同条例的规定，应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前30日通知

15、劳动者。本案中，公司未提供证据证明其已提前30日通知付先生解除劳动关系，亦未提供充分有效之证据证明付先生符合法律规定的可以随时解除劳动关系的情形。现付先生要求按仲裁裁决支付其替代通知期工资2000元，与法不悖。公司不同意支付替代通知期工资无依据，不予支持。 2008年4月16日，上海市闵行区人民法院认为该公司无证据证明已提前30日通知付先生解除劳动关系，于是作出公司支付付先生替代通知期工资2000元、仲裁费300元的一审判决。,9、经营管理人员违法犯罪风险 (1)起步阶段：虚报注册资金、虚假出资、抽逃出资； (2)发展阶段：会计财务方面的提供虚假财会报告、偷税、虚开增值税发票、非法出售发票、非

16、法出售购买增值税发票;资金来源方面的高利转贷罪、非法吸收公众存款罪;经营方式上的损害商品声誉罪和非法经营罪（如传销）;公关时的单位贿赂罪；公众公司挪用上市公司资金、非法披露信息及交易等 (3)决策失误容易出现的犯罪：欺诈发行，套取现金，洗钱，妨害清算等； (4)企业负责人及工作人员刑事违法：如贪污、贿赂、挪用等。需要注意的还有：非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、国有公司企业事业单位人员失职罪、徇私舞弊低价折抵股、出售国有资产罪等等。,10、合同风险 企业三大法律风险控制： 合同管理的法律风险控制 公司治理的法律风险控制 知识产权保护的法律风险控制,如何构建企业法律风

17、险管理体系,如何构建企业法律风险管理体系,企业内部控制基本规范出台背景（中国版萨奥法案） 萨班斯法案（SOX法案）：罗斯福总统以来美国商业界影响最为深远的改革法案，2002年7月25日国会参众两院通过。先后有6个版本。共分11章，1-6章主要涉及对会计职业及公司行为的监管，包括：建立一个独立的“公众公司会计监管委员会”，对上市公司审计进行监管，通过负责合伙人轮换制度以及咨询与审计服务不兼容等提高审计的独立性，对公司高管人员的行为进行限定以及改善公司治理结构等；8-11章主要是提高公司高管及白领犯罪的刑事责任，如销毁审计档案最高可判20年监禁，提供不实财务报告分别设定了10-20年的刑事责任。,

18、如何构建企业法律风险管理体系,COSO报告 美国全国虚假财务报告委员会下属的发起人委员会根据萨班斯法案第404节条款以及美国证券交易委员会（SEC）的相应实施标准，要求公众公司的管理层评估和报告公司最近年度财务报告的内部控制的有效性，2004年3月9日SEC确认了COSO报告内部控制-综合框架，正式成为美国上市公司内部控制架构的参照性标准。该报告提出内部控制是用以促进效率、减少资产损失风险，帮助保证财务报告的可靠性和对法律法规的遵从。内部控制的组成是（1）控制环境（2）风险评估（3）控制活动（4）信息和交流（5）监控,如何构建法律风险管理体系,企业内部控制基本规范 二八年五月（七章五十条） 第

19、三条 本规范所称内部控制，是由企业董事会、监事会、经理层和全体员工实施的、旨在实现控制目标的过程。（定义） 内部控制的目标是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整，提高经营效率和效果，促进企业实现发展战略。（目标）,内部控制基本规范五要素框架,以内部环境为重要基础 以风险评估为重要环节 以控制活动为重要手段 以信息与沟通为重要条件 以内部监督为重要保证,企业内部控制评价指引,（征求意见稿）：5章37条 第一章 总 则第二章 内部控制评价的内容和标准 第三章 内部控制评价的程序和方法 第四章 内部控制缺陷认定和评价报告 第五章 附 则 第五条 企业实施内部控制评价，应

20、当遵循下列原则： （一）风险导向原则 （二）一致性原则 （三）公允性原则 （四）独立性原则 （五）成本效益原则。,企业内部控制应用指引,（征求意见稿）现在公布的共22个征求意见稿： 1、资金；2、采购；3、存货；4、销售；5、工程项目；6、固定资产；7、无形资产；8、长期股权投资；9、筹资；10、预算；11、成本费用；12、担保；13、合同协议；14、业务外包；15、对子公司的控制；16、财务报告编制与控制；17、人力资源政策；18、信息系统一般控制；19、衍生工具；20、企业并购；21、关联交易；22、内部审计,如何构建法律风险管理体系,两种方式 综合式 模块式,如何构建法律风险管理体系,综

21、合式法律风险管理体系的构建,法律风险管理目标,风 险 分 析,制度、流程、组织、职能,风 险 控 制,实 施 评 估,目标：对法律风险实现全面、规范、动态的管理，提高法律风险控制能力，降低整体法律风 险水平，为公司战略的实施保驾护航,三大模块形成动态管理的闭环系统 通过对法律风险进行识别、测评和定向分析， 全面认识企业面临的法律风险； 制定风险控制计划，开展法律风险控制； 对法律风险的控制实施情况进行评估、改进。,控制实施评估 （Evaluate）,法律风险分析（Analyze）,法律风险控制（Control）,ACE法律风险动态管理体系,法律风险管理体系的落实措施以制度、流程、组织和职能四个

22、方面为主,综合式法律风险管理体系的总体框架,1,针对不断变化的内外部环境，运用科学的方法，全面、系统地识别和分析企业面临的法律风险，为企业的科学决策、依法经营提供保障,2,以制度、流程建设为重点，形成法律风险管理的长效机制，实现对企业法律风险的有效控制,法律风险管理体系的目标,综合式法律风险管理体系的几个基本概念,三大模块 七个步骤 四种态度 七种控制方式,法律风险管理体系由风险分析、风险控制、实施评估三大模块组成 风险分析模块：对法律风险进行识别、测评和定向分析，全面认识企业面临的法律风险 风险控制模块：制定风险控制计划，实施法律风险控制 实施评估模块：对法律风险的控制实施情况进行评估、改进

23、,法律风险管理体系的三大模块,法律风险识别,风险量化 测评,风险定向 分析,制定控制 计划,实施控制 计划,控制实施 评估,定义法律风险,方 法,思 路,对风险理论和法律基础理论进行研究，确定法律风险定义及表现形态,界定法律风险的内涵及外延,清晰认识企业面临的法律风险 建立法律风险管理数据库,从法律风险定义出发，对照法律风险的五种表现形态，对公司的业务/管理活动进行全面扫描,明确各法律风险的不同严重程度,运用统计方法对风险的可能性、损失度、风险水平进行量化测评、划分风险等级，同时确定重大法律风险,了解风险特点并满足风险控制工作需要,从多个角度对风险进行定向分析,明确控制态度和控制现状，制定法律

24、风险控制计划,根据7种控制活动开展现状评估，发现问题，制定风险控制措施，形成风险控制计划,实现对法律风险的有效控制,各部门根据风险控制计划，落实控制措施,明确控制计划的执行情况和效果，提出改进建议，为体系的周期性更新提供新的输入,通过各部门自评和综合部审查，对控制计划的执行情况和效果进行评估,目 的,法律风险管理体系的构建的七个步骤,接受,转移,通过采取控制措施，将法律风险转移给其他主体,避免,积极采取控制措施，使法律风险尽可能不发生,风险态度,风险态度的含义,对风险暂时不采取专门的控制措施,降低,通过采取控制措施，降低风险发生的可能性或降低风险发生造成的损失程度,根据风险管理理论，对待风险有

25、四种不同的控制态度,对待风险的四种态度,风险控制的七种主要活动,法律风险控制现状的评估维度为 7种控制活动控制活动的实施状况,对法律风险所含风险行为逐一从七个维度进行评估，汇总形成评估结果,示 例,法律风险清单：法律风险代码、风险名称、风险行为、涉及法规、法律责任与后果、相关部门及主体、对应的案例等 法律风险量化测评结果：各个风险发生的可能性、损失度、风险水平、风险等级；重大风险目录 各类法律风险定向分析报告：部门角度法律风险报告、业务管理流程角度法律风险分析报告等 公司总体法律风险控制计划,项目最终成果,第一步：开展风险识别 采取多种识别方法，大量深入工作，全景扫描企业所面临的法律风险,1、

26、调查问卷识别法 2、诉讼案例梳理识别方法 3、投诉案例梳理识别法 4、访谈识别法 5、流程梳理识别方法,示 例,法律风险清单,风险清单组成部分一： 风险代码、风险名称、行为代码、风险行为,示 例,风险清单组成部分二： 涉及到的法律法规及引发的法律后果,示 例,风险清单组成部分三：风险行为对应的部门,示 例,风险清单组成部分四：相关案例,示 例,风险清单组成部分五：律师建议,示 例,第二步：开展风险测评 要考虑两个因素，一个是风险发生的可能性，另一个是风险发生后所产生的损失度。,定向分析,风险测评,风险识别,风险等级分布数量图,风险等级分布比例图,风险等级越高，风险水平越高,通过对风险水平综合考量，将法律风险分为五个等级,第三步：开展定向分析 解析法律风险分布特点，明确控制重点，便于风险控制,定向分析,风险识别,风险测评,