劳动用工法律风险防控2018

1、,劳动用工法律风险防控,2018.2.3,有效防控用工法律风险是构建和谐劳动关系的基础 运用法治思维和法治方式实现企业治理体系和治理能力的现代化,劳动用工法律风险 因管理不规范导致利益受损的潜在可能性 本质上表现为用人单位的用工管理权与劳动者劳动权之间的冲突。 用工管理权的行使超越了劳动者的义务范围，便侵犯了劳动权利，将产生法律风险。因此准确把握用工管理权的范围和边界是防控风险的根本所在。,法律风险：,日常管理风险,管理依据,管理过程,事实证据清楚,规章制度,法律法规,劳动合同,依据适用准确,程序严谨合法,管理依据方面风险 本质上表现为用人单位的用工管理权与劳动者劳动权之间的冲突。 用工管理权

2、的行使超越了劳动者的义务范围，便侵犯了劳动权利，将产生法律风险。因此准确把握用工管理权的范围和边界是防控风险的根本所在。,用工管理权 VS 劳动者劳动权 权利来源 劳动合同和规章制度内容很大程度上规定了两种权利范围对比，并决定用工法律风险的水平。,规章制度规定 劳动合同约定 法律法规规定,劳动合同的约定风险 工作内容的约定 1、工作内容约定过于宽泛的问题 用人单位安排的工作/用人单位根据工作需要，有权单方调整乙方工作，乙方应无条件服从 2、工作内容过于狭窄的问题 人事工作/会计工作/质量监督工作/文书工作/党务工作.,劳动合同的约定风险 工作内容的约定 3、工作内容约定为职务的问题 工作内容约

3、定为反映工作性质描述。如行政管理/车间操作/后勤/销售业务等。 职务，按照规章制度规定的程序可上可下，属于用人单位自主管理的范围，不属于劳动争议受理范围。 如果工作内容约定为职务，某分支机构的经理/生产班长/审计处经理 ，则职务本身成为了一种劳动权利，如需调整适用劳动合同法“不胜任工作，经培训或调整岗位后仍不胜任工作”等条款的约束。,劳动合同的约定风险 工作内容的约定 高管工作内容的约定 高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 对高管职务的解除适用公司法的无因解除理论，不受劳动法的约束，但一旦劳动合同中约定工作内容为“总经理/财务总监/总

4、经理助理等”，则职务变成了劳动权利，会受到劳动法的约束，面临调岗违法的风险。,劳动合同的约定风险 工作地点的约定 具备合理弹性 如：济宁、泰安/济宁市（包括十一县市区）,劳动合同的约定风险 工作时间的约定 六天工作制问题 1、“乙方月工资标准中包括因实行六天工作制超出标准工时的加班费用” 2、降低月工资标准，按规定计算加班费用。,劳动合同的约定风险 劳动报酬的约定 体现岗位变薪变内容 “乙方上述工资标准，按其从事的职务根据本单位规章制度进行相应调整”,规章制度制定风险 有效性的风险 内容合法 程序合法 公示合法,规章制度制定风险 条款内容的设计 劳动纪律类、不服从管理类、渎职类、违反社会公德类

5、、经济侵占类等 条款设计的风险 对用人单位设定的假定条件越多，管理成本越大，制定规章时要慎重增加无谓的假定的条件。 如：屡犯；犯（行为本身性质恶劣）致轻伤的/重大经济损失/经批评教育不改的,规章制度制定风险 与劳动合同冲突的风险 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律着干问题的解释(二) 第十六条 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 避免风险：两者内容必须衔接一致,入职管理注意事项 1、签收规章制度 2、签订劳动合同 确认有效文书送达地址、岗位约定的技巧（有一定弹性、如需轮岗管理应明确约定、约定单方合理调整岗位的

6、权利）、工作地点约定、工资标准约定等技巧 3、正确约定试用期 4、约定特殊工时的，应经行政部门审批 5、缴纳社会保险,日常用工管理风险防控,规范有效的管理是正常生产经营秩序的重要保障。 管理不规范直接的后果是导致员工行为的随意性强、缺乏公平感，用人单位不能形成有效证据或因证据的矛盾性而被否定，是绝大多数劳动争议产生和败诉的根源。 从形式上讲规范的管理包括： 法律审查要素 明确的管理依据（法律法规、规章制度） 管理的依据 严格的执行（程序公正保证实体公正） 是否严格执行 清晰的管理形式和管理痕迹（能够形成证据链条） 如何证明,规章制度是用人单位最重要的管理依据 最高人民法院关于审理劳动争议案件适

7、用法律若干问题的解释一第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 “热炉”法则形象地阐述了惩处原则： （1） 热炉火红，不用手去摸也知道炉子是热的，是会灼伤人的警告性原则 （2）每当你碰到热炉，肯定会被灼伤必然性原则 （3）当你碰到热炉时，立即就被灼伤即时性原则 （4）不管谁碰到热炉，都会被灼伤公平性原则,日常管理中如何保存有关证据资料 A.突发违纪行为 eg.打架、赌博、侵占公物、徇私舞弊等行为。 先调查事实，固定证据（保全监控、当事人说明情况、见证人证言、调查组联合调查

8、、第三方介入处理）再处理。,突发违纪档案资料盒 编号：2017XXX-2017XXXX,B.日常管理要规范 规章制度-日常管理文书-工资计发及奖惩 要一一对应，形成清晰管理链条,几种具体管理示例 一、加班、假期、考勤管理 （1）考勤制度-出勤记录加班审批单、各种假期审批单一式两联、连续编码-工资单 一一对应（形成证据链条） （2）严格执行统一管理程序，禁止变通执行。 加班审批单、请假单样式,一、加班、假期、考勤管理 考勤管理中的一些惯例做法危害了规章制度的严肃性，法律风险很大。 【案例】员工未按规定请病假，单位按旷工处理仍败诉 张某系某石油公司员工。经查：（1）公司员工手册规定，“员工申请病假

9、需在病假单（诊断证明）开具之日起两日内送交公司审核备案，员工病情紧急的可由其直系亲属在五日内代交。超过上述时间，事后补假、补交病假材料的， 病假无效，员工未出勤按旷工处理”。（2）该规章制度通过民主程序制定，且已向张某送达。（3）张某正常工作至2015年3月20日。（4）自2015年3月21日起，张某即连续请病假，直至2016年6月30日，张某在上述期间均在每月月底（非2日内）申请当月病假并补交病假单，公司对此未持异议。（5）2016年7月14日，公司向张某发出通知，以其2016年7月1日至7月14日期间，既未到岗上班，亦未履行任何请假手续，构成旷工，严重违反用人单位规章制度为由，解除劳动合同

10、。张某提起劳动仲裁要求裁决确认公司违法解除劳动合同并要求继续履行。,裁决结果：申请人自2015年3月20日起至2016年6月30日一直处于病假状态，且均为每月月底申请当月病假及补交病假单，被申请人对申请人前述期间的病假不持异议，2016年7月1日后申请人仍在继续治疗，且在法律规定的医疗期内，即便申请人未按规定及时履行请假手续，被申请人在知晓申请人前期处于病假且可能事后补假的情况下，未事先与申请人沟通了解相关情况，即以其旷工，严重违纪为由解除劳动合同，显属不当，故裁决认定公司解除劳动合同违法。 【案例】公司主管长期违规批假，最终至单位败诉。 虽然有规章规定，但被申请人并未严格执行，实践中存在口头

11、批假的做法，现申请人有证据证明其已向部门主管口头请假，且已获批准，故被申请人主张申请人未按正常请假程序请假，擅自休假属旷工行为的主张，本委不予采纳。,【裁决要点】公司的管理惯例（也可以是较长期限的消极的默认行为），客观上导致了规章制度的弱化，降低了劳动者严格遵守规章制度的谨慎注意义务，难以不认定用人单位存在严重管理漏洞，并减轻违规人员的过错程度。此时如果不顾用人单位责任，将劳动者的行为界定为“严重违反规章制度”不符合公平的法律精神 。,二、绩效考核管理 要点： （1）实施绩效考核管理的，必须预设考核内容和考核程序 -劳动者的知情权 （2）必须严格按照预设内容及程序进行考核-程序公正才能实体公正

12、 （3）法律程序中，一般不对考核办法的合理性进行评判，只对考核程序是否严格执行考核办法进行严格审查,【案例】某建筑公司秘密奖金制度不被认可。 绩效考核属于“涉及劳动者切身利益的规章制度”，应通过民主程序制定。某建筑公司辩称，公司未制定纸质奖金制度，公司老板根据部门负责人意见，自主决定对每位员工发放年度一次性奖金，并秘密进行，无标准，员工彼此也不知道得到多少奖金，这种做法没有保障劳动者的知情权、民主管理权，不能保证考核结果的正当性，因此公司的主张不能被采纳，裁决公司参照去年标准向劳动者支付奖金。,【案例】胡某不服单位考核不合格不予发放2015年年终金，提出仲裁要求发放年终奖金。 某公司绩效考核实

13、施方案及其附件对部门员工设定了六项考核程序，即：一、部门员工与部门负责人根据年度计划共同制定工作关键绩效指标（KPI），完成员工绩效考核表；二、部门负责人建立员工日常绩效台账或工作周/月报制度，记录工作和考核内容，作为绩效评分的依据；三、绩效考核汇总表经分管领导确认后提交至人力资源部；四、人力资源部汇总各部门员工考核结果，并报总办会，由总办会核定最终考评结果；五、考核结果公布后，各岗位直接上级向考核对象反馈最终考核结果，并进行绩效面谈，填写绩效反馈面谈表；六、对考核结果持有异议的可以书面形式向人力资源部提交申诉表，由人力资源部先行协调处理，总办会最终处理。,经审查，某公司提交的证据仅可证明其完

14、成了预设的绩效考核程序的第三、四、六项程序，除此之外的第一、二、五项程序均存在不同程度的缺失。由此，基于现有证据判断，某公司并未严格按照其预设的六项考核程序对胡某实施绩效考核，其在程序存有缺失的情况下得出的绩效考核结果之正当性应当予以否定，即某公司对胡某作出的2015年度绩效考核“不合格”认定结论应予否定。对胡某关于其应当享有2013年度年终奖金的上诉请求应予支持。二审法院据此作出判决：自判决生效之日起七日内，某公司支付胡某二一三年度奖金人民币五万元整。,绩效考核注意事项 1、规章规定：考核办法（考核内容、考核程序、异议程序、结果运用） 2、执行规定：绩效考核办法-量化考核表-异议表 -工资表

15、 一一对应 偶然行为考核：员工行为考核得分异议表工资表 一一对应 3、考核结果的运用：最好反映为绩效考核分数或等级，并据此决定发放绩效工资的多少，不宜直接采用罚款的形式。目前，实践中大量使用的罚款规定一般都没有得到支持。,三、关于伤病假员工的管理 1、医疗期是一种法定时限。（不同于病假） 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。（解雇保护期） ？ ？ ？是绝对不能解除劳动合同吗？ 不得以劳动合同法第四十条（无过失解除）、四十一条（经济裁员）解除、不得以劳动合同到期终止。 但可以协商解除、违纪解除（各种虚假病假、不按程序请假、因病假争议扰乱办公秩序均属违纪行为

16、，可在规章制度中预先规定） 2、享受医疗期的必要条件是“需要停止工作医疗” 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 （劳部发1994479号 ）,？ ？ ？有“病假条”-诊断证明就一定要批病假吗？就一定享受医疗期待遇吗？ 对于仅建议休息而不需要“停止工作医疗”的可不批病假，不能享受医疗期待遇。 ！防止泡病假可对请假材料（诊断证明、诊疗记录、缴费单据、住院病历）、请假程序作严格要求，对违规批假、虚假病假规定违纪处罚措施，确立病假合理性复查制度，建立长期病假探望制度， ！最好用激

17、励性的人力资源措施（职务晋升、奖金、绩效等）防止泡病假行为，有时一些病假该不该批确实不好把握。,医疗终结或病假期、医疗期满后的处理 （1）病愈-回单位正常劳动 （2）医疗期内治疗终结未治愈 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。 （3）医疗期满未治疗终结。 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定

18、患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定，被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补偿问题 按照有关规定执行。,？怎样证明患病员工医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行排的工作？ 没有明确法定标准，在具体案情中，主要通过综合衡量劳动能力障碍程度、病伤情况、工作性质等因素，由审判人员自由裁量。 注意保存证据：书面询问职工是否能够从事原工作，如不能，根据职工身体情况及企业实际岗位情况另行安排工作，书面询问是否能从事另行安排的工作，不能从事的要求

19、书面提出理由。,关于工伤停工留薪期（工伤医疗期）管理问题 （1）停工留薪期是法定期间，只和伤的部位及伤情有关，与劳动能力等级无关 （2）关于停工留薪期 山东省工伤职工停工留薪期管理办法（鲁劳社200615号） 第三条 工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照山东省工伤职工停工留薪期分类目录（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人（附件2）。 第四条 对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。 停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。,第七条 工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。 用人单位对工伤职工延长停工留薪期有异议的，应在接到申请7个工作日内持该职工的工伤认定决定书、住院或门诊病历、相关