第8章国际商事仲裁

1、第8章国际商事仲裁，第1节国际商事纠纷解决的概要，第2节国际商事仲裁，第1节国际商事纠纷解决的概要，第1、国际商事纠纷解决的特征，国际商事纠纷解决的法律适用，第1、国际商事纠纷解决方法，(1)调停(3)诉讼(4)仲裁，(1)协议、协议是什么？ 纠纷当事人自主允许的基础上，根据有关法律和合同规定，进行直接协议，自己达成口头或书面协议。(2)调停、调停是指当事人自主向第三方(调停人)提交纠纷，在第三方主持和促进下达成和解协议，解决纠纷的方式。 (3)诉讼“诉讼”一词在外国有拉丁语的processus、英语的process、procedure、proceedings、suit、lawsuit、德语的

2、prozess等多种语言表达，其最初的意思是发展和前进的意思近现代意义上的诉讼，尤其是指法院主办的按照法定程序审理案件的过程。 中文中“诉讼”这个词最初不连用，讲解文认为“诉说、诉说也行”，“诉讼、争斗”。 用手争论，说诉讼，“诉讼”也是周易中的八卦，这个八卦是上干(天)下炕(水)，中国的基本地形是西北高东南低，有“大江东去”的说法，日月星的天象去东升西，“炕(水)”和“干(天)”的运行方向相反字面上“控诉”、“语言”、“斥责”是拒绝对方的发言，也就是指控诉、告发、控告的意思，“诉讼”、“语言”、“公”是互相讲理，把不让步的争论、纠纷等提交给公共权力机构，在公共权力机构中，对相互争论、纠纷等的

3、是非，公平公正地裁决其主要特征有： (1)诉讼是有效的“公共救济”方式。 (2)诉讼是法定的程序。 (4)诉讼基本上是三元结构系统。 (4)仲裁、仲裁双方在争论发生前或争论发生后达成一致，自主对第三方裁决争论，双方有义务执行解决争论的方法。 二、国际商事纷争的特征，一、国际商事纷争是包括干涉因素在内的国际争论，国际商事纷争属于国际私法纷争的范畴，国际商事纷争解决方式多样，三、国际商事纷争解决的法律适用，在国际商事交易中，一个合同可能有多个相关因素，因此，涉及几个不同国家的法律如果合同在某一方面发生纠纷，有关国家的法律对该纠纷的解决有不同的规定，应该适用哪个国家的法律来处理纠纷？ 对此，有客观论

4、和主观论两种不同的观点。 客观地说，合同的准据法被认为是客观地解决合同成立和效力等问题的最佳法律，例如德国法律家萨维尼认为，合同的最佳法律是合同的履行地法。 另一位德国学者巴尔认为债务人居住地法是合同的最佳法律。 主观论认为，合同的依据法，首先是当事人协商适用于合同的法律，只要当事人没有明确的选择，不能根据情况推定想选择的法律，就与合同有最密切真实的关系。 这是自治体的原则。 目前，各国在处理国际合同的法律适用的情况下，主要采用这个原则。 广义的合同遵守法是解决合同涉及的所有法律适用问题的法律狭义的合同遵守法是直接确定合同当事人的权利和义务的法律，主要解决合同的成立、内容、效力以及履行和解释问

5、题。三、国际商事纠纷解决的法律适用，(一)“意思自治团体”原则(二)当事人没有进行法律选择时的合同遵守法的确定，(一)“意思自治团体”原则、一、“意思自治团体”原则的意思、当事人选择法律的方式、时间和范围选择法律的时间选择的范围，三、“意思自治团体”原则的限制，一， “意思自治体”原则的含义、“意思自治体”原则最初是由法国法学家杜莫兰的巴黎习惯法回顾的。 在这本书中，杜摩兰提倡统一法国各地的法律，在合同关系中，当事人双方想支配自己的合同的习惯法适用于合同，建议应该决定合同的成立和效力问题的当事人没有直接表明适用什么样的习惯法的情况下，法院也必须推断出隐含的意向语义自治原则与资产阶级民法中的合同

6、自由原则相一致，反映了资本主义商品经济发展的客观需要，因此被许多国家的立法和司法实践广泛采用，成为确定合同准据法的最普遍的原则。 语义自治原则的优点主要有两个，当事人可以预见法律行为的结果，有利于维持法律关系的稳定性；第二，在处理合同纠纷事件时，案件法院可以减少或避免为了解决复杂的国内、海外法律纠纷问题而产生的纠纷，有助于争议的迅速解决。 2、当事人选择法律的方法、时间和范围、法律的选择时间、法律的选择方法、当事人选择法律的方法有显式选择和隐含选择两种。 显式选择是合同双方以某种特定方式适用于合同的法律。 最常见的方法是在合同中加入“法律适用条款”或“法律条款的选择”。 隐含选择是由合同行为或

7、其他因素推测的，在合同中没有规定合同法的情况下，当事人隐含地同意将特定法律适用于合同。 选择法律的时间，只有合同当事人在签订合同时才能选择法律吗？ 当事人在签订合同时没有作出法律选择的情况下，在合同纠纷发生后有权利进行法律选择吗？ 在这个问题上，各国的法律规定和司法实践不一致。 例如，在意大利，不允许选择准据法的德国、法国、中国、罗马条约、海牙条约等允许事后选择。 我们认为，法律的选择范围、当事人协商选择的法律，很多国家和国际条约只应该选择法律所属国家的实体法，不包括纠纷法。 所谓纷争法，是解决不同国家和地区间民间商事的法律纠纷问题的法律制度，是一系列帮助一个国家的法院处理包含涉外要素的民间商

8、事事件的规则，主要包括管辖权的确立、法律规则的选择、外国法院的判决和外国仲裁判决的认可和执行等。 3、“自治团体”原则的限制，(1)任意法律的范围(2)“保持公共秩序”的限制(3)不能选择与合同没有实际联系的法律，(2)当事人没有选择法律的情况下的合同法的确定，当事人没有明确选择合同的法律适用，或者可以根据情况推定国际上主要有两种方法。 一个是基于“客观标志”的原则。 另一个是基于“最密切的联系”的原则。 1、“客观标志”原则2、“最密切联系”原则、1、“客观标志”原则、“客观标志”原则是指合同准据法中与合同有一定地方连接的国家法律。 在各国立法和司法实践中，合同的客观标志经常使用合同签订地、

9、合同履行地、当事人国籍、债务人居住地、房地产所在地等。2 .也称为“最密切联系”原则、最密切联系原则、最强联系原则、重力中心原则，法院在审理某涉外民商事件时，对与该事件当事人有关的各种因素进行比较研究，从其中找到与事件最密切联系的因素，并将其要素的这些因素通常包括当事人的出身地、居住地、居住地、形式政治权利和从事业务活动的地方、个人意志等。 第二节国际商事仲裁，一、国际商事仲裁的概念和特征、国际商事仲裁协议三、国际商事仲裁机构和仲裁规则四、国际商事仲裁裁决的认可和执行五、中国国际经济贸易仲裁委员会及其仲裁规则，一、国际商事仲裁的概念和特征，(一)国际商事仲裁的概念国际商事仲裁是具有国际因素和干

10、涉因素的仲裁，在理论和实践上仲裁也称为“公断”，是双方当事人在纠纷发生前或发生后达成一致，由自己共同选定纠纷的第三方中介来评价是非，该第三方根据法律或公平原则对双方当事人作出有约束力的判决来解决争论的方式。 一、国际商事仲裁的概念和特征，(二)国际商事仲裁的特征1、国际性2、自主性3、民间性4、专业性5、机密性6、中立性7、准司法性8、终局性，二、国际商事仲裁协议的概念(二)国际商事仲裁协议的形式(三)国际商事仲裁协议的效力(四)国际商事仲裁协议的主要国际商事仲裁协议的概念、国际商事仲裁协议是指，国际商事交流中双方当事人自愿向仲裁解决提交在他们之间或将来可能发生的财产权益争论的协议。 当然，只

11、要满足适当的主体要件(意义表示和行动能力)和对象要件(形式要件和内容要求)，就能得到所期望的效果。 (2)国际商事仲裁协议的形式，1，仲裁条款2，仲裁协议，(3)国际商事仲裁协议的效力，1，对双方当事人的约束力2，对仲裁庭或仲裁机构的效力3，排除法院管辖权的4，进行有关仲裁程序的根据5，承认并执行仲裁裁决的根据，(4)仲裁条款的主要内容1，仲裁地点2 仲裁程序规则4、仲裁判决的效力、三、国际商事仲裁机构和仲裁规则、(一)国际商事仲裁机构的种类(二)国际商事仲裁机构和仲裁规则、(一)国际商事仲裁机构的种类、一、临时仲裁机构2、常设仲裁机构、一、临时仲裁机构、临时仲裁机构、临时仲裁机构，由双方当事

12、人直接指定的仲裁员自己构成的仲裁庭仲裁庭在事件结束后自动解散。 在这种仲裁中，仲裁程序的各个环节完全由双方当事人控制。 他们可以决定仲裁员的指定方法及其管辖范围和权力，决定仲裁地点和仲裁程序的进行。 2、常设仲裁机构、常设仲裁机构为固定的组织，制定自己的组织章程和仲裁规则，并设有自己的事务机构和行政管理制度。 一般来说，有仲裁员的名单供选择。 (2)国际商事仲裁机构和仲裁规则、1、联合国国际贸易法委员会仲裁规则2、国际商会仲裁院及其仲裁规则3、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院及其规则4、英国伦敦国际仲裁院及其规则5、美国仲裁协会及其规则1、联合国国际贸易法委员会仲裁规则、联合国国际贸易法委员会(贸易法

13、委员会)英语简称UNCITRAL大会在成立贸易法委员会时承认各国的国际贸易法不同，对贸易流通有障碍，所以大会把贸易法委员会视为联合国的可籍，为减少和消除这些障碍发挥了更积极的工具。 本委员会有助于国际贸易法的调整和统一，集中处理商品销售、支付、商业仲裁、货物运输法例四个主要国际贸易领域。 联合国国际贸易法委员会仲裁规则(UNCITRALArbitrationRules )于1976年4月26日在联合国第三十一届大会上正式通过。 规则对各国没有普遍约束力，只有合同双方当事人自愿书面约定。 当事人约定采用该仲裁条款的情况下，“根据本合同发生的或与本合同有关的任何争论、纠纷或请求，或与本合同有关的违

14、约、终止或失败， 必须按照目前有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则来解决”，联合国国际贸易法委员会的仲裁规则用于临时仲裁，但当事人也可以通过书面协议指定常设仲裁机构，委员会负责仲裁的行政管理。 1、联合国国际贸易法委员会仲裁规则规定仲裁员的人数为一人或三人。 当事人事先没有约定，后来一人不同意进行仲裁的，应当任命三个仲裁人。 一人成为单独仲裁员，三人成为仲裁庭，当事人双方就其人选不能达成协议的情况下，双方指定“有任命权”的机构，指定仲裁员。 有任命权的机构可以在仲裁协议中规定，也可以在争论发生后指定。 当事人双方尚未达成协议时，任何一方都可以要求海牙常设仲裁法院的秘书长指定有任命权的机构。 有

15、任命权的仲裁机构可能是一个仲裁组织、商业团体，或者是个人。 有任命权的机构任命单独仲裁员时，最好任命与双方当事人国籍不同的仲裁员。 仲裁庭由三位仲裁员构成的情况下，一方当事人指定仲裁员后，另一方当事人未按时指定第二位仲裁员时，第一方当事人可以要求有权的机构指定第二位仲裁员。 2名仲裁员无法同意选定的首席仲裁员的，由有任命权的机构指定的，首席仲裁员的国籍应与双方当事人的国籍不同。 2、国际商会仲裁院及其仲裁规则是国际商事仲裁领域中ICC最有影响力的仲裁机构。 成立于1923年，是国际商会的一部分。 国际商会本身于1919年在法国巴黎成立，目的是促进国际商事活动的进行。 这是国家间商会，目前国家会

16、员有60多人。 其仲裁院的设立也是为了继续促进和维持国际商事活动。 国际商事仲裁院总部和秘书处设在法国巴黎，尽管是根据法国法律设立的，但与任何国家都没有关系。 国际商会仲裁院的委员来自40多个国家，他们具有法律背景和国际商事法律和争论解决的专业经验。 国际商会的仲裁员来自世界上所有国家，仲裁的主要特征之一是可以在世界上的任何地方进行仲裁程序。 国际商会仲裁院秘书局的职员也来自不同国家，可以用多种语言工作。 无可否认，国际商会仲裁院确实受到了欧洲法律和文化的影响。 3、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院及其规则，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院成立于1917年，是斯德哥尔摩商会附属的仲裁机构。 斯德哥尔摩商会仲裁

17、院设有三名委员组成的委员会，委员由商会执行委员会任命，任期为两年。 三名委员中，设主席一人，由对解决工商性质的争论事件有经验的法官担任，又有委员两人，一人是工作律师，一人是商界受欢迎的人。 各委员配备一名商会执行委员任命的助理，助理任期为两年，助理必须与代表的委员具有相同的资格。委员会根据多数票决定有关事项，如果不能形成多数票，该委员会主席就有投票决定权，该委员会的决定是终局的，商会不能再审。 此外，仲裁院设有由店员组成的秘书处，在秘书处设有1名秘书长，主持秘书处的工作。 秘书长必须是律师。 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院附属于斯德哥尔摩商会，但功能上是独立的，以促进工商、航运事业的发展为目的。 4、英国伦敦国际仲裁院及其规则、英国伦敦国际仲裁院的组织机构，来源于1892年11月23日成立的伦敦仲裁会，1903年4月2日改名为伦敦仲裁院，由伦敦城市和伦敦商会的12名代表组成的联合委员会管理，1975年由伦敦仲裁院和女王专利仲裁员这是国际上第一个设立的常设仲裁机构，目前由伦敦市、伦敦商会和女王专利协会三个共同管理委员会管理的仲裁院的日常业务由女王专利协会负责，仲裁协会会