国际私法第一章 国际私法概述

1、2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,1,国际私法第一章,国际私法概述,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,2,提纲,一、国际私法的概念二、国际私法的性质（补充）三、国际私法的范围四、国际私法渊源五、国际私法基本原则,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,3,一、国际私法概念：案例导入,案例：NACET文字及其图形是英国吉列特工业有限公司向中国商标局申请的注册商标；该商标核定使用的商品为第8类保险剃须刀和保险剃须刀刀片；2001.6.14，经国家商标局核准转让给了美国吉列公司；2002年进行了续展，续展期是到2012年。邱某系大昌厂的投资人，在2001到02年间，该厂

2、将NACET文字及其图形注册商标冒用于其生产的刀片上，记资10多万元，双方发展争议，诉至中国江苏高院。问题：该纠纷是国际私法调整的对象吗？该行为涉及到涉外因素否？该行为应用国际私法的调整方法吗？,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,4,第一节国际私法的概念,国际私法最笼统定义：法律冲突解决法法律选择法/法律适用法。思考：法律冲突何以产生？假如：一个最后住所在日本的英国公民在意大利立了一份遗嘱，就自己的动产作出处分。该遗嘱的形式不符合日本法关于遗嘱形式有效性的要求，但是符合英格兰的要求。诉讼在不同国家提起，产生的结果就不一样了。在意大利：要考虑适用意大利、日本和英格兰的法律？其他也一样

3、。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,5,法律冲突发生的可能性,1、纠纷涉及到法律不同的国家或地区；2、争议在不同的国家或地区提起；3、争议的解决会出现2个法律体系可能的适用；4、法院愿意就法律体系的适用进行选择。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,6,一、国际私法的名称,两层面：国际私法规范国际私法学1、法则区别说；2、冲突法；3、外国法适用论4、私国际法；公国际法国际公法5、国际私法总：大陆法系：国际私法；英美法系：冲突法。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,7,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,8,司考书主张：国际私法（理由）,2020/7

4、/4,国际私法是法律冲突解决法。,9,什么是“国际私法”,国National国际Inter际私Private私法Law法InternationalPrivateLaw（直译）PrivateInternationalLaw（惯用）,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,10,何谓“国”（National）,历史演进主权国家威斯特伐利亚和约现实考察联合国会员国名单（192）这里的“国”与国际公法、国际经济法中的“国”不同，包括一国领域内的其他法域。严格讲，“国际私法”不是“国际的”，而是涉外,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,11,何谓“际”（Inter）,有国无际多元法律体系

5、与法律共同体并存第一，“元”的多样性，主权国家、法域第二，各体系无歧视、平等地相互对待第三，多元之上，存在一个法律共同体,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,12,何谓“私”（Private）,广义上的，别于国内民法的调整对象。私法关系，别于国际公法的调整对象。私法精神恒为国际私法的宣言和中心。维护私人利益应是案件解决的最终点。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,13,何谓“法”（Law）,法律大别为国内法和国际法。国内法以调整国内社会关系为己任；国际法以调整国际社会关系为己任；各自形成了国内法和国际法律部门。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,14,司考真题

6、：2002卷一59题,59.下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？A.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任B.中国公民和美国公民之间的婚姻关系C.中国公民和德国公民之间的继承关系的D.因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,15,二、国际私法的调整对象和调整方法,（一）调整对象：国际民商事关系（涉外民商事关系）国际民商事关系产生前提：第一，有跨国的经贸往来；第二，一国承认外国的民商事法律地位。经贸关系经贸法律关系。思考：国际私法是调整国际民商事关系还是国际民商事法律关系？,2020/7/4,国际私法

7、是法律冲突解决法。,16,思考题观点：学界,1、德国的马丁沃尔夫认为是调整国际民商事关系主张：国际私法适用于未经法律抵触过的，未经认定为产生某种法律关系的一些事实。国际私法的职能是在于阐明在一个案件中应该适用哪一个法律体系。P72、陈卫佐认为是调整涉外民商事法律关系。一个涉外的民商事关系在国际私法调整前已经成为了民商事法律关系（各国认可的）见比较国际私法p51523、司考书主张：国际私法调整国际民商事法律关系p468,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,17,陈卫佐其人其事,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,18,陈卫佐其人其事.htm；.htm,1967年人，广西南宁人

8、；中南政法学院法学学士（1990年）、武汉大学法学博士（1997年）、德国萨尔大学法学硕士（2000年）、德国萨尔大学法学博士（2004年）清华大学法学院副教授（2004年10月至今）、法国斯特拉斯堡国际比较法学院（Facultinternationalededroitcompar）客座教授（2003年4月至今）、法国斯特拉斯堡罗贝尔舒曼大学（斯特拉斯堡第三大学）客座教授（2005年4月至今）代表作：德国民法典、德国民法总论、国际条约的冲突规范中的反致和转致、瑞士国际私法法典研究、比较国际私法。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,19,思考题观点：中国立法,最高人民法院关于贯彻执行

9、中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（年月日最高人民法院审判委员会讨论通过）七、涉外民事关系的法律适用178、凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,20,国际私法调整的民商事关系特征,1、私法性：国际经济往来中的民商事关系。2、国际性（涉外性）第一，主体涉外性；第二，客体涉外性；第三，内容涉外性。3、广泛性。,2020/7/

10、4,国际私法是法律冲突解决法。,21,说明,1、私法性：国际公法（国家或国际组织以及与私人之间的关系）之不同（私人主体之身份）；2、调整对象的分歧：涉外关系、国际民事关系、涉外民事关系、国际民商事法律关系、涉外案件等等。3、涉外与国际的区分与不区分观点；4、涉外民事关系的狭义和广义说：商事关系。5、跨国性的类推适用：不同法域即为跨国,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,22,国际民商事法律关系体系,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,23,跨国性举例,1、中国大陆、港澳台涉外性；2、英格兰苏格兰和北爱尔兰；3、美国：州际法律冲突，具有涉外性。案例1：讨论；解析司考2002-

11、59,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,24,解析司考2002-59,解析：民法通则意见第178条第1款规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”本题中，A项中是刑事问题，而不是民事法律关系，错误。B、C项的主体有涉外因素，应该入选。D项中法律关系的法律事实（法律事实）发生在国外，也有涉外因素，应该入选。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,25,（二）调整方法（法律冲突解决途径）,1、间接调整方法（避免法律冲突的规范）比较材料1：我国

12、收养法第9条“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”材料2：民法通则第148条“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,26,1、间接调整方法（冲突规范）,材料1：直接确定了民事关系当事人之间的权利义务；材料2：两步走：第一步：通过这条规范（冲突规范）找到某收养关系应该适用何国的法律（准据法）来调整；第二步：适用该法确定民事关系当事人的权利义务。假设：日本的甲男性公民（独身，35）意欲收养在中国居住的中国女孩乙（5岁），则该收养行为是否能得到法律的认可呢？,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,27,

13、1、间接调整方法（冲突规范）,间接调整方法：用冲突规范或冲突法进行调整的方法，即在解决国际民商事关系中的法律冲突问题时，在有关的国内法或国际条约中设置冲突规范来确定适用哪个国家的法律来调整该民商事关系当事人之间的权利义务，而不直接规定当事人的权利义务关系。特点：第一，独特性；第二，间接性。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,28,1、间接调整方法说明,第一，国际民商事法律冲突的实质是不同国家的法律在适用上的冲突；而冲突法专门是指定在相互冲突的法律中适用何种法律的规范，它是法律冲突的选择规范；第二，它是消极规范：只负责选择立法管辖权，不管该国的法律之有无和具体内容；第三，它分为内国冲

14、突规范和国际冲突规范国际统一冲突规范：避免“挑选法院”。第四，它是国际私法独有的调整方法，也证明了国际私法作为法律部门和法学部门的独立性。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,29,2、直接调整方法（解决法律冲突的规范，积极规范）,（1）统一实体法（国际统一实体私法规范）：有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体规范（substantiverules），用以直接支配国际民商事关系当事人权利义务关系，从而避免或消除法律冲突和法律选择。联合国国际货物销售合同公约CISG.htm思考：统一实体法能否取代冲突法以解决法律冲突的问题？,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。

15、,30,（2）直接适用的法,举例：1999年合同法第126.2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”直接适用的法：包括直接适用本国法、直接适用外国法和直接适用国际条约三个方面的内容，指为实现本国公共政策和社会利益而撇开冲突规范的援引而直接适用于涉外民商事关系的具有强制力的法律规范。政府利益分析理论的体现，它是一种立法模式。直接适用的法.htm,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,31,3、从司法管辖权的角度来解决法律冲突的方法,代表性国家：英国法律适用是一个司法管辖权的从属问题；第一步：确

16、立某个案件本国有没有管辖权？第二步：在拥有管辖权的时候，只适用于本国的法律解决纠纷。理论：法院地法主义；司法：不方便法院_.htm,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,32,三、国际私法定义,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,33,三、国际私法定义,国际私法：以国际民商事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范及国际民商事程序规范在内的一个独立法律部门（李双元观点p53）,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,34,国际私法定义解读,马丁沃尔夫：在同时有效的几个法律体系中

17、，决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实p6。柯泽东：国际私法通常系指私人涉及不同国家法律之竞合适用，涉及民事关系之法院管辖及法律适用问题之解决方法。P17,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,35,国际私法性质辩论,有人主张：国际私法既不国际，也不私法；从性质上恰恰是“国内的、”公法的，你怎么看？三个问题：第一，国际私法是公法还是私法？第二，国际私法是程序法还是实体法？第三，国际私法是国内法还是国际法？,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,36,焦点：是国内法还是国际法？,观点：普遍主义国际主义学派(Universalism-Internationalism)认为国际私

18、法是国际法代表人物：萨维尼(Savigny)、巴尔(VonBar)、弗兰根斯坦(Frankenstein)等，在法国有魏斯(Weiss)和毕耶(Pillet)等，在意大利有孟西尼(Mancini),在荷兰有杰特(Jitta),2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,37,观点：特殊主义国家主义学派,(Particularist-Nationalist)认为每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支，否认凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”的存在。代表人物：巴迪福、沃尔夫、戴西、莫里斯、里斯等。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,38,观点：二元

19、论或综合论学派（ComparativeSchool）,认为国际私法的基本原则既有属于国际公法方面的，也有属于国内民法方面的。代表人物：齐特尔曼、贝斯里斯基等。理由：第一，调整关系：国内国际；第二，规范利益：本国利益他国利益；第三，法律渊源：国内渊源国际法渊源。详见：肖永平国际私法原理p31思考：你认为国际私法的性质是什么？,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,39,四、国际私法与国际私法学,国际私法：一个法律部门，部门法律；国际私法学一个法律学科，法学部门；区别：第一，国际私法是一个法律部门，是一类法律规范的总称；国际私法学是一个法律学科，是一门法学的名称；第二，国际私法调整的对象是

20、国际民商事法律关系；而国际私法学的研究对象是国际私法规范本身；第三，国际私法是法律规范，具有法律效力；国际私法学是理论科学，本身没有法律约束力。联系：第一，国际私法学要以国际私法为研究对象，研究国际私法产生和发展的规律，基本原则和制度及规范的形式等；第二，两者都是由一定的社会经济条件决定的，同时又是为特定社会服务的；第三，国际私法学研究可反过来为国际私法的制定和适用服务，并促进国际私法的发展；第四，在有些国家，权威国际私法学者的学说在一定程度上还是国际私法的渊源，即可作为法律规范来适用于社会生活。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,40,第二节国际私法的范围,两种含义：对象范围和内

21、容范围（组成规范）（一）各国学者关于国际私法范围的观点1、德国、日本等国观点：法律适用规范；2、英美法系国家观点：管辖权规范、冲突规范和承认与执行外国法院的判决；3、法国观点：外国人法律地位、国籍、住所甚至统一实体法。权利主体、行使、承认。4、前苏、东欧国家：类似于中国。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,41,大中小国际私法范围论,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,42,1、冲突规范,2、外国人民事法律地位规范,3、民事争议解决规范,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,43,5、我国学者对国际私法范围的不同主张,韩德培代表：“国际私法就如同一架飞机，其内涵是

22、飞机的机身，其外延是飞机的两翼。这内涵就是冲突法和统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律；而两翼之一就是国籍与外国人民事法律地位规范，它是处理国际民商事关系的前提；另一翼是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”你对此有什么评价？,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,44,对韩老观点的批判：陈卫佐,这段话的表述有常识性的逻辑错误。在形式逻辑上，内涵是概念的内容，外延是概念所确指的对象的范围。如果一体两翼的比喻，其内涵是飞机的机身，即冲突法等，则外延是一切冲突法等的法律的总和，而非国籍何纠纷解决程序。但

23、是，这几者的关系是并列关系，而非范围与内容的关系。p43韩铁：风雨伴鸡鸣我的父亲韩德培传记对韩老有清晰描述。.htm,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,45,人体构造论,国际民事诉讼法,国际商事仲裁法,冲突法论,外国人地位论,国际统一实体私法论,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,46,5、我国学者对国际私法范围的不同主张,最广范围说：姚壮、任继圣在国际私法基础中提出：除了上述人体构造图所涉及的：外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和民商事争议解决规范外，还包括：国内法中专门调整涉外民商事法律关系的实体规范（专用实体规范）,2020/7/4,国际私法是法律冲

24、突解决法。,47,任继圣,2007年5月21日，由中华律师协会原会长82岁的任继圣律师为我们作“律师的涉外合同实务”专题报告，任继圣虽然已80岁高龄，但精神矍铄，嗓音洪亮，任继圣会长曾长期担任中国法律服务有限公司（香港）（美国）董事长，长期从事涉外法律实务。姚壮只坐台上不坐台下的仲裁员.htm,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,48,调整对象：国际民商事关系,法律关系产生前提：外国人法律地位规范,司法：国际民商事诉讼与仲裁法,国际私法范围内涵,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,49,二、国际私法规范,外国人民商事法律地位规范,冲突规范,国际统一实体规范,国际民商事程序规

25、范,国际民商事诉讼规范,国际民商事仲裁规范,区际冲突规范,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,50,内国民商法和冲突规范调整民商事关系基本方法示意图,内国民商法,冲突规范,内国民商法,外国民商法,国内民商事关系,国际民商事关系,民商事关系,适用,指定,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,51,第三节国际私法的渊源,国内法渊源,国际法渊源,国内立法,国内判例,司法解释,国际条约,国际惯例,一般法理、国际私法原则和国际私法学说,分散立法式,专章,专章专编式,法典化或单行法规,英国立法模式,国际习惯,国际判例,补充法律渊源,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,52,说明

26、之一：国际惯例和国际习惯,材料1：国际法院规约第38条：Article38.(1)TheCourt,whosefunctionistodecideinaccordancewithinternationallawsuchdisputesasaresubmittedtoit,shallapply:(b)internationalcustom,asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw;翻译：国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,53,材料2：民法通则第142条,涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中

27、华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。思考：此处的国际惯例是否等同于国际习惯？,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,54,国际习惯（更窄）和国际惯例,国际习惯：强行法特性1、身素：长期实践奉为通例；2、心素：国家或当事人奉为法律。国际惯例：任意法特性1、长期实践广为接受；2、经常编撰供人采用；3、立法转化始有强制力。比如：国际贸易术语解释通则；UCP600,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,55,

28、说明之二：广义判例在我国的意义,基本看法：判例在我国不能作为法律渊源，但是它具有补充意义，具体表现为：第一，最高院总结经验所作的司法解释，对法院、机关和个人有约束力；第二，最高院针对地方法院的个案请求所作出的各种批复、答复有指导借鉴意义；第三，最高院定期编辑出版的公报案例选，对下级法院司法有巨大参考价值。,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,56,第四节国际私法的基本原则,国际私法的基本原则应是贯穿于国际私法各项制度的共同的指导思想或理论原则，而不应包括那些只在某一方面制度中起指导作用的具体原则。李双元观点：主权原则、平等互利原则、兼顾国家民法基本制度和国际习惯作法的法律协调与合作原

29、则；保护弱方当事人正当利益原则p6574,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,57,本书观点,国际私法基本原则,主权原则,平等互利原则,保护弱者当事人权益原则,最密切联系原则,国际协调与合作原则,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,58,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,59,主权原则例举,民法通则第146条中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。第150条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。（公共秩序保留）国际私法示范法第14条“依照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”,2020/7/4,国际私法是法律冲突解决法。,60,平等互利原则在实践中