第三章-公司的设立

1、第三章 公司的设立,第三章 公司的设立,本章从公司设立的法律概念入手，介绍公司设立的原则、方式、条件、程序、效力以及公司的名称和住所等问题 。 公司设立与公司成立有何区别？ 设立中公司的法律地位如何？ 公司设立的条件和程序如何？ 设立失败有何后果？ 设立瑕疵有何后果？,本章分为五节： 第一节 公司设立概述 第二节 公司设立条件 第三节 公司设立程序 第四节 公司设立效力 第五节 公司的名称和住所,第一节 公司设立概述,本节包括四个问题： 一、公司设立的概念和特征 二、设立行为的法律性质 三、公司设立的立法原则 四、公司设立的法定方式,一、公司设立的概念和特征,此标题下包括两个问题： 1.公司设

2、立的概念 2.公司设立的法律特征 注：在本部分包含以下三个问题： 何为发起人？发起人与股东有何区别？ 公司设立与公司成立有何不同？ 设立中的公司的法律地位如何？,1.公司设立的概念,【公司设立】是指公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依照法律规定的条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。,2.公司设立的法律特征,公司设立的主体是发起人。 什么是发起人？ 发起人与股东有何区别？,问题：发起人？,A.发起人的概念：,公司发起人，也称公司创办人或设立人，是指出资、筹划、实施公司设立，在公司章程上签名并承担设立责任的人。,B. 发起人与股东的区别：,发起人与股东的区别主要在于二者的权利和责任问题上

3、： 发起人是特殊的股东是实施设立行为的股东，是公司的原始股东，要为设立行为付出努力并承担公司设立的责任，法律一般允许发起人在公司成立后获取其他股东不能享有的特别利益。,相应地，法律对其也有不同于一般股东的特别限制，如发起人的权利必须公开，发起人须承担资本填补责任，发起人的股份在一定期限内不得转让，承担公司设立失败的风险和责任等。 通常情况，在公司成立之前称为发起人，公司成立后即称为股东。,C.确认发起人需符合四个要件：,a发起人之间具有共同设立公司的意思表示。 b发起人须有出资行为。 c发起人须实施设立行为。 d发起人须在公司章程上签名、盖章。,设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格。,

4、公司设立是公司成立必要的过程和前提。 何为公司成立？ 公司设立与公司成立有何区别？ 所谓公司成立，表示的是一种结果，是公司经过设立程序，具备法定条件，经政府主管机关核准登记，发给营业执照，依法取得法人资格的一种法律事实。,问题：公司设立与公司成立的区别？,A.发生阶段不同。 公司设立和成立体现公司依法取得主体资格的连续、完整的过程。 设立发生于营业执照签发之前；成立发生于公司被核准登记并签发营业执照之时。 因此，公司设立是过程，公司成立是结果，但不为设立的必然结果。 B.法律效力不同。,【对教材相关内容的说明：见公司法学P92-93;商法学教程P167-168】 教材中对二者的区别概括是5点：

5、 除了我们认可的两点以外，还包括：行为性质不同、行为人不同、适用法律不同。 探讨一个问题： 公司成立是不是一种法律行为？,说明 关于教材P93,二者的第五个区别：“解决争议的依据不同”。 教材内容： “5解决争议的依据不同。公司设立过程中，一般依照发起人之间订立的设立协议来解决发起人之间的争议；但关于公司是否成立的争议，一般依据有关行政法规来解决，其性质是一种行政争议，当事人可依法提起行政诉讼。”,问题：设立中的公司的法律地位？,设立中的公司的法律性质属于无权利能力的经济组织，其不能以自己名义对外从事活动，也不能独立承担责任。,设立中公司行为的法律后果？,其一，对外关系，按照合伙对待。 无论公

6、司设立成功还是失败，也不问发起人的行为是否与公司设立有无关系，其对外合同，不因此视为无效。,其二，对内关系，按相关性原则处理。 (1)如果发起人的行为与公司设立有关，原则上应由成立后的公司承担最终责任或享有利益。 (2)在公司设立过程中，如果发起人有过错或过失给公司造成利益损害的，应当对公司承担损害赔偿责任。 (3)如果发起人活动与公司设立活动无关，则应由其个人或团伙自行承担责任或享有利益。 (4)发起人的行为是否与公司设立有关，应由公司创立大会或股东会认定，发起人对认定结果有异议的，可通过诉讼解决。,设立行为的内容因公司种类不同而不同。,二、设立行为的内容及其法律性质,1、设立行为的内容 2

7、、设立行为的法律性质 通说认为是共同行为。,三、公司设立的立法原则,1自由设立主义。 2特许设立主义。 3核准设立主义。 4准则设立主义。 5严格准则设立主义。,我国公司设立的立法原则表现为严格准则主义与核准主义相结合。 在我国，设立公司的类型和设立公司的行业不同，其适用的设立原则是不同的。一般来讲，设立有限责任公司采用严格准则设立主义（特殊行业例外），设立股份有限公司采用核准设立主义。,须核准的特殊行业： 涉及公共安全和特种行业的，如生产和经销爆破器材、烟花爆竹、消防器材、管制刀具、气枪等，经营复印、刻字等须经公安部门批准。 开办烟厂，经营卷烟、雪茄烟、烟丝的，须经烟草专卖局批准。 开办旅游

8、企业或涉外旅游企业，开发营业性旅游项目须经旅游局批准。 开办印刷业、书刊出版和发行业须经新闻出版局批准。 制作录像带、经营录像制品的出版发行须经电影电视部批准。,开办建筑企业须经建委批准。 销售国画须经文化局批准。 经营文物须经文物局批准。 开办兽药生产、经营企业须经畜牧局批准。 食品经营须经卫生防疫部门批准。 对于银行、保险、证券业须经银监会、保监会、证监会批准，并适用专门的审批程序。 对于股份有限公司，考虑到其股份发行涉及社会资金流向和众多股票投资者的合法权益，公司法明确规定一律适用核准设立主义。,公司法第8条规定：“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条

9、件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。” 公司法第77条规定 ：“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准” 新公司法未规定,四、公司设立的法定方式,公司设立的方式，是指设立公司采取何种方法和程序。 在大陆法系，公司设立的方式依据公司设立时资本募集的方式不同可分为发起设立和募集设立两种。,1、发起设立,概念：发起设立又称共同设立或单纯设立，是指由发起人共同出资或认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。 特征：公司资本或公司发

10、行的全部股份不向社会公开募集，而由全体发起人出资或在全体发起人范围内认购全部股份。设立公司时的发起人是未来公司的全部股东。,适用： 此种方式对社会公众利益影响相对较小，法律规定的程序比较简单，设立期限短、成本低；成立后的公司股东也具有稳定性和封闭性，因此较为适宜中小型公司。 我国有限责任公司必须采用发起方式设立；股份有限公司则既可以采用发起方式设立也可采取募集方式设立。,2、募集设立,概念：募集设立也称为招股设立、渐次设立或复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法定程序向社会公开募集而设立公司的方式。 特征： A.招股设立。向社会公众公开募集股份。 B.渐次设立。募股顺序是

11、先由发起人认购部分股份，再由社会公众认购其余股份。 C.复杂设立。与发起设立相比，因涉及社会公众利益，法律规定的程序严格复杂。,适用： 募集设立适用于股份公司，有限公司不可采取募集设立方式。 我国公司法还规定，国有企业改建为股份有限公司的，应当采取募集设立方式。 评价： 与发起设立相比，募集设立有利有弊： 其利在于：便于筹集资金。 其弊在于： A.监管严格，程序复杂； B.股权分散，不利控制； C.易生欺诈，易损公益。,法律限制： 针对募集设立方式的弊端，各国的公司立法多采取一定措施予以限制。例如我国公司法规定： A.发起人必须足额缴纳股款； B.发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得

12、超过注册资本的20%； C.发起人认购的股份应占发行资本总数的35%以上； D.发起人的股份自公司成立3年内不得转让等。（新法改为1年） 并且公司法还规定资本募集须经证券管理部门批准，须由证券经营机构承销，须由银行代收股款，以及募集失败时发起人的返还责任等。,第二节 公司设立的条件,本节包括两个问题： 一、公司设立条件概述 二、我国公司设立的条件,一、公司设立条件概述,1、概念 所谓公司设立的条件，是指法律规定设立公司所必须满足的各项基本要求。 2、意义 现实意义：保障社会交易的安全。 理论意义：保证公司具备法人的构成要件。公司设立的条件反映了法人的构成要件。,3、公司设立的一般条件 设立主体

13、条件。 公司财产条件。 公司组织条件。 公司经营条件。 设立行为条件。,二、我国公司设立的条件,我国公司法第19条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。” 我国公司法第73条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，并经创立大会通过；（五）有公司名称，建

14、立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。”,第23条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：(一)股东符合法定人数；(二)股东出资达到法定资本最低限额；(三)股东共同制定公司章程；(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；(五)有公司住所。,第77条 设立股份有限公司，应当具备下列条件：(一)发起人符合法定人数；(二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；(三)股份发行、筹办事项符合法律规定；(四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；(五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；(六)有公司住所。,（一）主体条

15、件,1对发起人人数的要求 有限责任公司(1-50人） 国有独资公司 股份有限公司（发起人2-200人） 上市公司*,2对发起人和股东资格的限制 国家党政机关、军队一般不能成为公司发起人和股东，特别授权的例外；国家公务员、法官、检察官不能作为公司的发起人和有限公司的股东，但是否可以成为股份公司的股东，法律规定不明，一般应视为允许。 自然人作为发起人应具有完全行为能力。 股份公司发起人须有半数以上在中国有住所。 国有独资公司的发起人限于国家授权投资的机构和国家授权的部门或公司法实施前已设立的国有企业（改建）。国有资产监督管理机构 会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向

16、其它行业投资设立公司。,（二）财产条件,1. 对最低注册资本的要求 有限责任公司 3万 股份有限公司 500万 上市公司* 按特别法设立的公司应符合特别法对公司资本最低限额的要求,2对资本构成的要求 资本是否划分为股份，即是否由股份构成。 股东出资方式及其所占资本总额的比例。 （货币30%） 公司发起人出资数额及其占资本总额的比例。 （35%）,（三）组织条件,组织条件包括公司的名称和组织机构等。我国公司的组织机构是指“三会”制度。,（四）经营条件,（五）设立行为条件,【案例】,张某是一位个体商人,他与另一位个体工商户共同发起成立了一家丽华服装贸易有限公司,并且该公司买下了他的全部产业,不过公

17、司并没有给他现款,而是给了他股份和债权（即公司承认欠他的钱）。张某几乎拥有了公司的全部股份（除10股外）。由于经营不善,该公司最终解散。张某声称自己是公司的债权人,有权要求公司偿还他借给公司的钱。但公司的其他债权人主张：既然公司成立后的业务与公司成立前的完全一样,而且张某拥有公司几乎全部的股份,所以实质上丽华公司几乎就是张某的私人企业,张某就是公司。因此，张某与公司并不存在债权债务关系,张某无权要求公司偿还所欠的债务,而只能由其他债权人共同分配公司的财产以清偿债务。为此双方发生纠纷,并诉诸法院。 问：张某是否可以向公司追讨欠款。,练习一：单选（2004年司考）,金华有限公司与宏奇批发商城等5家

18、发起人商定，共同投资组建一家以健身、娱乐为主营业务的股份有限公司。依公司法规定，若采用发起设立的方式组建该公司，这些发起人至少要出资多少作为注册资本？ A.10万元 B.350万元 C.50万元 D.1000万元,答案：D,练习二：单选 （1997年律考）,某股份有限公司成立过程中出现下列几种情况，其中哪一项违反了公司法的规定？ A.注册股本总额为人民币1000万元； B.发起人共有5人，其中2人在中国境内无住所； C.有一名发起人仅认购股本1万元； D.有2名发起人的实缴出资中，各有150万元是非专利技术作价金额。,答案：D 本题考股份有限公司的设立条件。 （法78条、75条、80条）,练习

19、三：多选 （1995年律考）,某国有企业拟改建为股份有限公司，其改建方案已提交省人民政府审批。该方案将会因下列哪项而得不到批准？ A.发起人为3人； B.设立方式为发起设立； C.发起人认购的股份为30%； D.董事长人选已过60周岁。,答案：B C 本题考国有企业改建股份公司的规定。（法75条、83条）,练习四：案例 （2002年司考）,某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同，决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。请问： 该有限公司能否成立？为什么？ 以非

20、货币形式向公司出资，应办理什么手续？ C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任？ 设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续？应提交哪些文件或材料？ A的出资是否符合法律规定？为什么？,答案： 不能成立。因为不符合公司法关于法定最低注册资本限额的规定。公司法规定生产性的有限责任公司法定最低注册资本限额为50万元，而注册资本是在公司登记机关登记的全体股东的实缴的出资额。本案中的实缴出资额为49万元，不符合法律规定。（23条） 应进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。（24条） 应向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。（25条） 应向公司登记机关即工商行政管理机关申请设立登记。应提

21、交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请时提交批准文件。（27条） 符合。虽然公司法规定以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，但本案的技术出资是高新技术成果，可以不受这一比例的限制。（24条）,第三节 公司设立的程序,本节分为两个问题： 一、公司设立程序概述 二、我国公司设立程序,一、公司设立程序概述,1、概念 公司设立的程序是指设立一个公司必须完成的一系列具体设立行为的步骤与过程。 设立公司分为两个阶段：发起人筹建阶段和申请注册登记阶段。 2、筹建 3、注册登记 ？,公司设立登记？,何为公司设立登记？

22、登记有何意义和法律效力？,公司设立登记的含义 公司设立登记是指公司在设立时，由申请人依法在公司注册登记机关提出申请，主管机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为。 公司登记的法律依据 我国公司法； 中华人民共和国公司登记管理条例； 中华人民共和国企业法人登记管理条例。,公司登记的机关 我国的公司登记机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。 公司登记的意义和法律效力 A.确认公司法人资格，赋予其商事行为能力。 B.确认公司的注册地及住所，明确行政管辖和诉讼管辖。 C.利于交易安全。 D.利于国家宏观调控和微观监管。,二、我国公司的设立程序,（一）有限公司的设立程序,1、发起人发起

23、，签订发起人协议。 2、申请名称预先核准。 3、订立公司章程。 4、报经有关部门审批。（非必经程序） 5、缴纳出资并验资。 6、申请设立登记。（提交法定文件*） 7、登记发照 营业执照的签发日期为有限责任公司的成立日期。自成立之日起公司取得法人资格，可以公司名义对外从事经营活动。,*在申请登记时应向登记机关提交规定的文件： 公司登记管理条例第17条第2款的规定：“申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件： （一）公司董事长签署的设立登记申请书； （二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明； （三）公司章程； （四）具有法定资格的验资机构出具的验资证明； （五）股东的法人资格证明

24、或者自然人身份证明； （六）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明； （七）公司法定代表人任职文件和身份证明； （八）企业名称预先核准通知书； （九）公司住所证明。 法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。”,（二）股份公司的设立程序,1、签订发起人协议。 发起人协议是发起人之间以书面形式表达的共同设立公司、各自承担一定设立义务的意思表示一致的行为，其仅规范发起阶段发起人间的权利义务关系，在性质上被认为是合伙协议。,发起人协议的主要内容有： （1）发起人及其法定代表人的姓名、住所、国籍、职务和他们将要设立的公司的名称、住所

25、和经营范围等； （2）设立方式； （3）资本总数及发行的股份总数、注册资本、每一发起人认购股份的数额； （4）出资方式、期限、每股的金额等； （5）发起人的权利义务和责任； （6）发起人内部职责的分工； （7）协议适用法律、纠纷解决办法； （8）协议生效、终止的时间和所附的条件； （9）其他需要载明的事项等。,2、申请名称预先核准 3、行政审批。 4、制订公司章程。 5、认购股份。 以发起设立方式设立的认购程序 （法82条） 以募集设立方式设立的认购程序* （法84-91条、95条） 6、建立公司组织机构和申请设立登记。 7、公告 。,以募集设立方式设立的认购程序*： 先由发起人认购法定数额的

26、股份。 然后公开募集股份。 主要程序是： A.报经国务院证券管理部门批准。（法84、86条） B.公告有关信息。（法87、88条） C.证券经营机构承销。（法89条） D.签订协议，由银行代收股款。（法90条） E.验资并召开创立大会。（法91条） F.报国务院证券管理部门备案。（法95条）,（三）其它情况,1、国有企业改建为有限责任公司或股份有限公司的程序，原则上应依据公司设立程序办理。 预先程序： 向政府或行业主管部门申请并获批准； 清理资产与债权债务，评估资产，界定产权。 2、有限公司变更为股份公司，或公司设立子公司均须按公司设立程序办理。,【案例】,甲、乙均为国有企业，1995年1月两

27、企业经过多次协商，达成设立国有独资公司协议。该协议规定： （1）甲公司出资200万元，其中货币100万元，注册商标100万元；乙企业出资250万元，其中货币100万元，专利权100万元，劳务50万元。 （2）公司分别在、两市设立具有法人资格的分公司，独立进行经营活动。 （）公司设立五年后，双方可抽回各自出资的二分之一。 请问：该协议在内容上有哪些违法之处？,【案例】,1997年9月，金鹏房地产开发有限责任公司（以下简称“金鹏公司”）与其他六家国内企业共同筹划建立振龙开发股份有限公司（以下简称“振龙公司”）。资本总额确定为1200万元，七家发起企业认购其中500万元的股份，其余700万元向社会公

28、开募集股份。同年10月，发起企业认足了500万元的股份，其出资方式有现金、厂房、设备、土地使用权等。,由于发起人作为投资的厂房需要装修，因此，由发行人共同协商成立的振龙公司筹建处向紫金装潢公司洽购一批装饰材料，包括墙纸、保丽板、地毯、吊灯等和成套办公用品若干套，货款总计人民币79万元。双方商定振龙公司一经成立立即向紫金装潢公司一次性付清全部货款。1周后，紫金装潢公司按约将货物运至筹建处指定的仓库。,在各项准备工作均已完成的情况下，经国务院证券监督管理机构批准，金鹏公司等七家发起企业在当地报纸上发布招股说明书，进行公开募股。但4个月募股期限过后，仅募集到420万元。公司无法成立。紫金装潢公司向金

29、鹏公司等七家发起企业要求偿付装饰材料及办公用品货款79万元。七家企业以种种理由相互推诿，拒付货款。紫金装潢公司遂以七家企业为被告向当地人民法院提起诉讼。,【问题】 （1）振龙公司以募集方式设立是否符合公司法的有关规定？ （2）金鹏公司等七家发起企业认购的股份比例是否符合公司法的有关规定？为什么？ （3）振龙公司在筹建期间是否可以对外发生法律关系？为什么？ （4）振龙公司在筹建期间所欠紫金装潢公司的79万元货款应由谁承担偿还责任？为什么？,【案例】,1998年4月，H省复德船务有限责任公司（以下简称“船务公司”）与J省利华饮料有限责任公司（以下简称“利华公司”）在J省N市共同发起设立尚古矿泉有限

30、责任公司。作为尚古矿泉有限责任公司（以下简称“矿泉公司”）的发起人，船务公司与利华公司签订了一份发起人协议。,双方约定：利华公司投入价值350万元人民币的厂房等生产必需设备，船务公司投入流动资金250万元人民币；公司设立股东会、董事会，董事会为公司决策和业务执行机构；出资各方按投资比例分享利润、分担风险；公司筹备具体事宜及办理注册登记由利华公司方面负责。同年6月11日及7月19日，船务公司方面依协议约定分两次将250万元投资款汇入利华公司账户。此后，双方制定了公司章程，确定了董事会人选，并且举行了两次董事会议，制定了生产经营计划。然而，上述程序完成后，矿泉公司迟迟没有办理公司注册登记和开展业务

31、活动。,在此过程中，船务公司曾向利华公司多次催问，仍然无果。1999年10月，由于矿泉公司一直未注册和开展活动，且船务公司根据其经营情况的需要，要求利华公司归还其投资款。为此，双方发生争执。船务公司遂以利华公司为被告向人民法院提起诉讼。船务公司诉称：由于利华公司负责办理登记事宜而一直没有办理，致使矿泉公司不能成立，因此所订协议无效，利华公司应退回其投资款250万元人民币。,利华公司辩称：双方签订协议，缴纳出资，制定章程，成立了董事会，至今已逾一年半时间，即使未办理登记手续，只是形式方面有欠缺，事实上公司已经成立；而且双方所订协议是合法有效的，协议中并未规定利华公司办理注册登记的期限，所以，该协

32、议至今仍为有效；船务公司要求全部退还投资款，属于违约行为。因此主张双方应继续履行合同，由利华公司方面尽快办妥注册手续。,【问题】 （1）船务公司与利华公司发起设立矿泉公司是否符合设立有限责任公司的法定条件？为什么？ （2）船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的方式是否符合公司法的有关规定？为什么？ （3）船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的程序是否符合公司法的有关规定？为什么？ （4）矿泉公司在事实上是否设立成功？为什么？ （5）如果矿泉公司没有设立成功，船务公司要求退款是否构成违约？为什么？,练习：不定项选择（2004司考）,碧海实业有限公司等3家国有企业，拟设立一家以高新技术产业为主的新奇股

33、份有限公司。新奇公司拟筹集股本总额4亿元，其中，发起人碧海公司拟以厂房、设备、专利技术、土地使用权和部分现金作出资，并将成为新奇公司第一大股东。三家发起人为筹办新奇股份公司，共同制订了公司章程，并向登记机关提出了设立公司的申请。请回答以下各题。,89.对碧海公司等3家国有企业设立股份有限公司的申请，公司登记机关的下列何种答复是正确的？ A.设立股份有限公司一般至少应有5家发起人，3家发起人不能设立股份有限公司 B.由于本案属于国有企业改建为股份公司，因此发起人可以为3人 C.因为是国有企业改建为股份公司，故新奇公司只能采用发起设立方式 D.国有企业改建为股份公司，发起人若少于5人，应采用募集设

34、立方式,90.碧海公司拟认购新奇公司股份1亿元以成为第一大股东，但其主要是以厂房、设备、专利技术和土地使用权等非货币形式出资。对碧海公司的这种出资，下列何种意见符合我国公司法的规定？ A.进行评估作价，核实财产，并折合成一定股份 B.考虑到专利技术的市场前景，允许高于评估值协商作价 C.新奇公司是高新技术企业，其专利技术的出资比例可超出其注册资本20的比例限制，但不得超过国务院规定的比例 D.必须依法办理厂房、设备、专利技术和土地使用权的财产权转移手续,91.新奇公司召开创立大会时通过了公司章程，但参会股东仅代表新奇公司股份总额的60，公司登记机关按该章程准予新奇公司登记并颁发营业执照后，该章

35、程效力如何？ A.对新奇公司产生效力 B.只对召开公司创立大会时的股东有约束力 C.新奇公司的董事、经理和监事必须遵守 D.对新奇公司的债权人也有一定的约束力,92.现新奇公司业已成立，其股票获准上市交易，大股东碧海公司欲将其持有的1亿股法人股减少至6000万股。对碧海公司减持股份的计划，下列说法何者正确？ A.碧海公司须经新奇公司股东大会同意才能出售其所持股份 B.碧海公司要等新奇公司成立3年后才能出售其所持股份 C.碧海公司原则上只能原价出售股份，若加价出售，应征得新奇公司董事会的同意 D.碧海公司必须将其法人股分期分批出售，不得一次性出售,第四节 公司设立的效力,本节包括三个问题： 一、

36、公司设立成功 二、公司设立失败 三、公司设立瑕疵,一、公司设立成功,1、设立成功对公司的效力。 取得法人资格。 承担发起人设立行为的后果。 2、设立成功对发起人的效力 给公司造成损害的，应由其承担损害赔偿责任。 给第三人造成损害的，原则上应承担损害赔偿责任。但如因设立行为所致，且得到公司认可，则最后应由公司承担。,二、公司设立失败,1、设立失败对公司的效力 公司不能取得法人资格。 2、设立失败对发起人的效力 对设立费用和债务负无限连带责任。 对已收股款的返还责任，是无限连带责任。 给第三人造成损害的，承担损害赔偿责任。,【案例】,S市甲、乙、丙三家饮料厂共同发起设立华爽饮料股份有限公司。三家公

37、司共同制定了发起人协议和公司章程，并且约定发起人分别承购一部分股份，其余股份向社会公开募集。经批准之后，华爽饮料股份有限公司向社会公开募股。S市共有500余人按照招股章程应募并缴纳了第一次的股金。但缴款之后，迟迟未见华爽饮料股份有限公司成立。该拟设的公司因发起人内部矛盾及违反有关规定不欢而散。S市股民推举王某等五人为代表与甲、乙、丙三家饮料厂联系退款。三个发起人互相推诿。无奈，王某等五人代表500余名股民向S市法院起诉，要求退还已缴纳的股款。问题： （1）试分析华爽饮料股份有限公司在设立中有哪些违反公司法规定的情况？（2）股民已缴纳的股款应否退还？应如何退还？,【案例】,2003年4月1日，G

38、市煤炭（集团）有限责任公司、某手工艺品进出口有限责任公司、某百汇商厦、长鸿食品进出口有限责任公司、六月雪冷冻机械有限责任公司、永利建筑材料有限责任公司等六家公司商议成立一家股份有限责任公司。其中，G市煤炭（集团）有限责任公司与某手工艺品进出口有限责任公司是中国公司。某百汇商厦与长鸿食品进出口有限责任公司是中外合资公司。六月雪冷冻机械有限责任公司与永利建筑材料有限责任公司外国公司。,他们计划采用募集设立的方式成立公司。总资本额为1200万元发起人认购500万元，其他700万元公开向社会募集。 在此期间，发起人成立了筹备委员会；向宏远有限责任公司租赁了办公楼，委托宏远有限责任公司购买了办公家具；起

39、草了公司章程、招股说明书；募集足相应股份后，召开创立大会。但是，在大会上，却决议公司不成立。,问题： 1、认购与募集资金是否合法？ 2、因租赁办公楼，购买办公家具欠宏远有限责任公司150万元，如何处理？ 3、已经募集到的700万元如何处理？ 4、公司设立过程中，还发生了14000元的费用，如何处理？ 5、向银行借的5万元借款，如何处理？ 6、六家发起人的身份是否合法？,练习：多选（2004年司考）,李某花1.5万元购买了某股份公司发行的股票2000股，但该公司股票尚未上市。现李某欲退还已购股票。在下列哪些情况下李某可以要求发起人退股？ A.发起人未按期召开创立大会 B.公司股东大会同意 C.公

40、司董事会同意 D.公司未按期募足股份,答案：AD （法93条）,三、公司设立瑕疵,（一）何为公司设立瑕疵？,1、概念 【公司设立瑕疵】，是指公司虽已成立，但其设立不符合法定条件或程序，或者虽然符合法定条件和程序，但登记不真实的事实。 2、构成要件 公司已经成立； 公司设立不合法或者登记不真实。 3、分类：违法设立和登记不实。,（二）公司设立瑕疵的效力,对于设立瑕疵的公司的效力应以什么标准来把握？ 公司依法设立的目的是什么？ 从保护债权人利益的角度来看，公司的设立条件中哪一项最为重要？ 公司设立瑕疵的效力？,1、不实登记的效力,对于公司，不应否认其法人资格。 对于发起人，应该负补正责任。 “资本

41、填补责任”： 我国公司法第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。” 资本填补责任是严格责任。,练习： （单选）,甲、乙、丙分别出资17万元、18万元和35万元，成立了一家有限责任公司。其中，甲乙的出资为现金，丙的出资是房产。公司成立后又吸收丁出资10万元入股。半年后，该公司经营不善，拖欠巨额债务。法院在执行中查明，丙作为出资的房产仅值15万元。又查明，丙现有可执行的个人财产10万元。依照公司法的规定，对此应如何处理？ A.丙以现有财产补交差

42、额，不足部分待有财产时再行补足。 B.丙以现有财产补交差额，不足部分由甲、乙补足。 C. 丙以现有财产补交差额，不足部分由甲、乙、丁补足。 D.丙无须补交差额，其他股东也不负补足的责任。,答案：B 本题考公司成立后，出资者的非货币出资不足章程所定价额的处理办法。 （法28条） （律考1996年试题，已作更改。）,2、违法设立的效力,对于公司的效力，应该区别对待。 我国公司法对于违法设立的公司一般是先责令改正，如果公司改正后符合设立条件的要求，即允许公司继续存在；对于未能改正或设立瑕疵情节严重的，确认公司设立无效，撤销公司登记。 （见公司法第206条） 但是公司法对于改正前公司是否具有法人资格，

43、什么情况算是“情节严重”，均无具体规定。,因设立暇疵否认法人人格的情形有三： A.虚假出资。（未达最低资本限额） B.抽逃资金。 C.规避债务。公司设立目的在于股东规避债务或法定义务的，可以否认其法人资格。 （“金蝉脱壳”）,【案例】,陕西渭南地区一企业（集体企业）生产电热毯，因质量问题，漏电致一儿童死亡，法院判赔16万元，结果一直不得执行。记者采访发现，原企业已经注销，但原厂长的女婿(原厂的副厂长)新注册了一家新的电线电器厂（私营）。新厂用的是原厂的设备，生产着同样的产品，只是改了牌子，原来是“三秦”牌电热毯，现在叫“渭辉”牌。 此案应该如何处理？ （案例来源：2003年3月16日今日说法）

44、,其它问题：,如果公司设立时没有出资或者出资没有达到最低注册资本额，设立后注册资本到位的，如何认定？ 如果公司设立瑕疵，既要承担行政责任或刑事责任，比如罚款、罚金，又要承担民事责任，在财产不足以支付时，哪个优先？,对于发起人的效力 对于发起人效力与对公司的效力是相应的，如不否认公司的法人资格，发起人就承担有限责任，但须补足登记事项。如果否认公司的法人人格，发起人就应承担无限连带责任。,公司设立瑕疵的对外效力？,无论公司瑕疵如何，在公司撤销登记之前，公司对外合同，一般不因公司设立瑕疵而认定无效。,对中介机构的效力 在公司设立过程中，如果中介机构诸如会计师事务所、资产评估机构提供虚假证明文件，证券

45、承销公司作虚假说明和隐瞒重要情况，给善意第三人造成损害的，中介机构除承担行政或刑事责任外，还应承担相应的民事责任。,A. 性质属于侵权责任，适用过错责任原则，即只有当事人主观有过错的情况下，才应承担责任。 B.必须证明中介机构的作假行为与债权人所受到的损害有直接因果关系。 C.中介机构的责任应是有限的补充责任，即在债务人（如被验资公司或被评估资产的公司）的财产不足以赔偿时，才承担责任，而且应该是在其虚假证明的范围内来承担。,对政府机关及其工作人员的效力 对设立瑕疵有责任的政府机关或其工作人员，因其违法审批或违法登记给第三人造成损害的，应付行政责任或刑事责任，但是否应付民事责任，公司法规定不明。

46、 但从法理分析来看，政府行为给当事人造成损害的应承担民事赔偿责任。,【案例】（教材P148-149）,甲乙丙丁戊等5人，分别出资2万元、6万元、10万元、6万元及10万元，组成“兴业有限责任公司”，经营食品零售业务，但该公司未依法定程序向工商行政管理机关申请注册登记，擅自开始营业，历经半年。适逢食品行业经济不景气，该公司经营不善，拖欠巨额债务。其中由甲与乙以“兴业有限责任公司”的名义与己签订购买原料合同，欠己18万元。 问题 （1）“兴业有限责任公司”是否有效成立？ （2）债权人己是否可以向“兴业有限责任公司”求偿或向甲乙丙丁戊等人求偿？ （3）工商行政管理机关是否可以对“兴业有限责任公司”和

47、甲乙丙丁戊等人予以制裁？,问题：,甲乙两人出资设立公司，甲出资51%，乙出资49%，现在已取得营业执照，但还没有进行运营，现在甲因为觉得公司没什么发展前途，想撤资，有哪些方式甲可以撤销该公司？ 我觉得如果这可以看成是公司设立无效是因为设立人的主观瑕疵造成的，那甲股东可以申请撤资退出公司吗？,第五节 公司的名称和住所,本节包括两个问题： 一、公司的名称 二、公司的住所,一、公司的名称,分为三个内容： （一）公司名称概述 （二）公司名称的选用 （三）公司的名称权,（一）公司名称概述,1、公司名称的概念 【公司名称】是指公司章程记载，并经商事登记机关核准注册的，表彰公司商事主体特征的，在公司的生产经

48、营活动中用以与其它商事主体相互区别的固定称谓，是公司作为独立商事主体的名号。,2、公司名称的意义（功能） （见教材P136：） 其一，公司的名称是公司成为独立民事主体的重要标志之一，是法人人格的表现。 其二，公司的名称也是法人人格特定化的标志，公司可以其名称区别于其他民事主体。 其三，公司的名称也是公司商誉的主要组成部分，是一种无形资产。具有一定的经济价值。,3、公司名称的特征 公司的名称具有唯一性。 公司的名称具有排他性。 对于排他性的理解： A.申请在先原则。 B. 登记对抗原则。 C.不可混淆原则。 D.范围有限原则。 公司名称具有价值性。 公司名称具有可转让性。,（二）公司名称的选用,

49、1、公司名称选用原则 名称真实主义 名称自由主义,2、我国公司名称的选用规则 名称构成四段式。 即由地名字号行业公司形式。 地名部分。 字号部分。 A要具有惟一性和易辨别性。 B不得违背公序良俗。 行业部分。 公司形式部分。,第8条 依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。,（三）公司的名称权,1、公司名称权的概念 公司的名称权是指公司对其依法取得的名称享有的独占和排他的权利。 2、公司名称权的性质 公司名称权，本质上属于人格权，但同时也具有财产权的属性。 理由如下：,理由如下： 公司名称是公司用以表彰其商事主体身份的固有名称，以与其它商事主体相区别，并具有排他效力，因此属于人格权，这是其根本的目的和属性。 但同时公司名称包含商誉，具有一定经济价值，而且可以有偿转让或被继承。这是不同于人格权的财产权的特征。 因此，人格权说和财产权说均有失偏颇，折衷说也不十分准确，没有区分两种权利的关系。准确的表达应是本质属性为人格权，同时具有财产权的属性。,3、公司名称权的取得与行使 公司名称权的取得以名称登记为要件和标志。另外，公司名称的变更、转让、废止、撤销、继承也均需登记。 公司名称权的行使，基于人格权表现为可以对抗他人侵权；基于财产权表现为可以继承、出借、转让等。,4公司