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1、论国际商事合同通则的性质,讲解人：邸朋,论国际商事合同通则的性质,一、国际商事合同通则的目的和作用 二、国际商事合同通则的产生和发展 三、国际商事合同通则性质的代表性观点 四、 我的观点 （一）从目的和结构看，通则具有法律重述的性质 （二）从作用和功能看，通则具有准据法和示范法的性质 （三）通则还带有国际贸易惯例的性质,国际商事合同通则的目的和作用,2004 版国际商事合同通则开篇就指明了通则目的：通则旨在为国际商事合同制定一般规则。可以说，这是一部真正意义上的国际统一商事合同法，它总结概括了世界大多数国家关于商事合同的基本原则和一些广泛达成协议的国际公约。在遣词用语上又避免使用某一法系或某一

2、规范或某一国法律的具体概念，是实现不同法律体系融合的典范。通则适应了当今世界国际贸易交往不断深化的形势， 在国际商事贸易活动中起着示范法、一般规则和法律指南的作用。,国际商事合同通则的产生和发展,长久以来，国家间的贸易纠纷并没有一个统一规则来规范，各国国际私法规则不同，从而导致准据法无法确定，再加上各国有关国际贸易的法律内容不同，又容易引发法律适用的混乱，为国际贸易带来了诸多不便，因此，各国都迫切需要一部规范国际商事贸易的国际性统一规则，于是1964 年国际货物买卖统一法公约(ULIS)和国际货物买卖合同成立统一法公约(ULF)相继出台。但这两个海牙公约内容上主要体现了欧洲国家的国际贸易实践和

3、大陆法系的传统，因此只在少数西欧国家之间生效，实质上是一次失败的尝试。在两次海牙公约的基础上，1980 年联合国国际货物销售合同公约诞生，这是一部为世界大多数国家所接受的国际货物买卖统一法，在实践上推动了国际经济新秩序的建立，减少国际贸易的法律障碍，取得重大成功。然而，该公约仅适用于国际货物买卖合同，适用范围有很大的局限性，因此，通则有了产生的必要。,国际商事合同通则的产生和发展,相比1994 年通则，2004年通则适应新情况，增加了代理权限，第三人权利，抵消，权利转让、义务转移和合同转让以及时效期间五部分内容，并对相关注释进行了修改。非立法形式决定了通则没有最终性, 统一私法协会可以根据现实

4、的需要随时修改。未来通则可能还会进行一番扩编，届时，可能会囊括对失败合同的处理、复数债权人保证与担保等一系列问题，以不断完备内容和体系。,国际商事合同通则性质的代表性观点,目前，对于通则的性质主要有以下几种观点，即认为通则属于：国际法律重述、一般法律原则、国际贸易惯例、示范法或准据法。由此可以看出，多数学者对于通则的定性是单一的，然而，定性要求的精准是准确而不是单一，摒弃通则的其他性质或性质的其他方面，将自己认为的主要性质或性质的主要方面定义为通则的总体性质是片面的，也极大地限制了通则的适用。,我的观点,我认为，对于通则的定性应当从整体上全面把握，我们既应当看到其具有法律重述的性质, 也不能忽

5、视其对国际商事合同、各国合同法所起到的准据法和示范法的作用, 对于其个别归纳、引用的国际惯例的条款也应当予以确认。只有综合考虑才能避免缩小其适用范围, 全面发挥通则在国际商事活动中所起到的作用。,我的观点-从目的和结构看，通则具有法律重述的性质,法律重述是美国法学会在20 世纪20、30 年代开始，为解决美国司法判例法的日益不确定性和过分复杂性所进行的努力结果，其目标是将已存在的大量判例法予以系统化、条理化，予以重新编整。法律重述具有独特的形式，包括黑体条文、正式评论、实例阐释和报告员注册四个部分。 法律重述先由一位在某一法律专业领域的知名学者即报告人准备草案, 然后将该草案交给一个由该领域内

6、知名专家组成的顾问委员会审查,审查后出来的定稿再派发给美国法学会的每一个成员讨论, 在美国法学会的年会上予以修订, 修订的文件可能会交回报告人修改或重新起草, 最后的版本就是采纳的版本。每一个主题的报告人都是非常杰出的法学家, 但即使他们及委员会都具有很高的权威, 这些原则和规则在法律上仍不具有权威性, 只属于私人汇编，它在任何问题上提出的不是确定的、占主导地位的观点, 却是最为合理的观点。这套重述虽然不具有法律效力, 但在司法实践中, 律师及各个法庭经常援引它们, 它们对于司法判决来说是有说明力的。,我的观点-从目的和结构看，通则具有法律重述的性质,从这些材料看来, 通则的性质似乎就是法律重

7、述。因为担任初步研究通则可行性的指导小组成员是分别代表大陆法系、英美法系和当时社会主义法系的三位法学家: 法国的大卫( Rene David) 、英国的施米托夫( Clive Schmitthoff ) 、罗马尼亚的波波斯库( Tudor Popescu)，负责通则各章草案的特别工作组成员都是由合同法和国际贸易法律领域的专家以个人的身份组成，工作组的工作程序、通则本身的效力及其适用形式等各方面都与美国合同法重述基本相同。事实上, 在通则1994 年版本引言的第4 段也明确指出, 通则是对合同法一般原则的法律重述。 但是，根据通则序言第二条规定，尽管通则不具有国际条约的法律效力，但是一经当事人选

8、择，根据合同法的意思自治原则，就会在当事人之间发生效力，这显然和学理的法律重述是相矛盾的。尽管通则试图将大陆法系和英美法系中合同法的一般规则进行整合, 但毕竟这两大法系之间的差异是很大的, 无论在实体法还是在程序法上。因此, 并不是一部通则就可以统一全部的合同法规则。况且, 通则中很多规定是出于商业活动便捷的考虑, 既未体现法律的基本原则, 在各国合同法中也无相应条款。所以, 通则具有的法律重述的性质是与美国合同法重述的性质相区别的。通则只是以法律重述的结构来进行架构, 不能将重述认为是它的整体性质。,我的观点-从作用和功能看，通则具有准据法和示范法的性质,通则是国际商事合同准据法 合同准据法

9、是解决涉外经济合同应适用的特定法律。涉外经济合同至少涉及两个或两个以上的国家的法律, 当合同发生纠纷时, 被选择适用的法律就是合同准据法。合同准据法的选择, 有主观论与客观论之说。前者指根据当事人的意思来选择, 即“当事人意思自治”原则；后者则指在当事人缺乏明示的法律选择时, 由受理案件的法院或其他机构按照与该合同有关的客观因素, 从中确定与合同有实质联系的国家的法律作为合同准据法。 在通则序言中第二、三、四条中已叙明通则所具备的准据法性质, 即“在当事人约定其合同受通则管辖时, 应适用通则; 在当事人约定其合同受法律的一般原则、商人习惯法或类似措辞管辖时, 可适用通则；在当事人未选择任何法律

10、管辖其合同时, 可适用通则”。而且，在国际贸易活动中，将通则作为合同准据法的频率越来越高。因此，我们可以看出准据法是通则的主要功能；合同准据法的性质是通则性质的重要方面。但我们仍然不能将通则定性为准据法而否定其其它性质, 否则仍然会限制通则应当起到的其它作用。因此, 我们只能说从其实用性角度出发来分析, 通则所具备的合同准据法的性质是其主要的性质。,通则是国际商事合同示范法 示范法是由统一州法律委员全国会议提出以供各州立法机关采纳的法律, 它不是国际公约, 不是由几个国家共同批准或加入, 而是由国际组织主持制定, 然后再由各主权国家的立法机关单方面把它接受为本国的国内法, 各国立法机构在采用示

11、范法时可以根据本国的具体情况对它进行修订或补充。 通则作为示范法的作用可以在通则的前言中得到反映。通则前言注释部分第7段明确指出：“鉴于通则的固有的优点，它还可作为国内和国际立法者在一般合同法领域或者是针对一些特殊类型的交易起草立法时的范本。”就国内立法而言，通则对有些国家的立法产生了重要的作用。这些国家缺乏完善的合同法规则体系，但是又力图使其法律达到现代国际水准，特别是意图使有关对外经济贸易方面的法律更符合国际趋势。就国际立法而言，通则会成为起草公约和示范法的重要参考资料。 但如果因此就将通则的性质界定为不同于国际条约、国际惯例的国际统一合同法的第三种表现形式国际合同示范法的话,未免过于片面

12、。毕竟示范法只是通则多重性质之一, 通则编纂的目的并不仅为立法作示范。,我的观点-从目的和结构看，通则具有法律重述的性质,（三）通则还带有国际贸易惯例的性质 国际贸易惯例，是指国际贸易的当事人在长期的贸易实践中逐渐形成的、为人们所广泛知悉并惯常遵守的行为规则,不具有普遍的法律约束力,但一经当事人选择适用,即对其产生拘束力。由此可见，国际贸易惯例应当具备两个方面的要素：一是长期使用，二是法律确信，即认为人们有法律拘束力。对比通则，这两个要素显然不完全具备。首先，从时间上，通则自通过至今只有十余年，相对于国际贸易的悠久历史来说，不能称之为“长期使用”。其次，通则在制定时尽管融会了两大法系合同法的一般规则，并且试图将两大法系合同法的一般规则进行整合，但是，两大法系无论是在实体法上还是在程序法上都存在较大差异。因此，一部通则不可能统一全部的合同法规则，其在国际贸易活动中要得到一致的信奉还存在一定