第四章 国际私法.ppt

1、第四章 准据法确定中的 几个一般性问题,朱雅妮,第一节 反 致,一、反致的概念和种类 (一) 反致 概念一：指对于某一国际民商事案件，法院按照其本国法的冲突规范本 应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了 法院地国的实体法。又叫“一级反致”。 概念二：指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙 国的法律作为准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定 却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制 度。,在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日

2、本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规则却规定动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，即日本法。这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决了案件，就构成了反致。,(二)转致 对于某一国际民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规范应 适用乙国法，而乙的冲突规范指定适用丙国法，结果甲国法 院因此适用了丙国实体法。 中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继

3、承法判案，则构成了转致。,(三)间接反致 对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙 国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国 法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲 国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。 一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，结果日本法院最后适用了日本的继承法。,（四）双重反致 当英国冲突规范指向外国法时，英国法院应适用该

4、外国法院将适用的法律。 分为几种情况： 1、如果该外国法院适用其本国法，英国法院应适用该外国的实体法； 2、如果该外国法院适用英国国内法，英国法院应适用英国实体法； 3、如果该外国法院适用其它国家的实体法，英国法院也应该适用其它国家的实体法。,罗斯夫人的原始住所在英国，去世时的住所在意大利，她在遗嘱中剥夺了她唯一儿子的继承权。她在英格兰留有动产。其子诉至英国法院，主张即使他母亲留有遗嘱，但按照意大利的法律，他仍对其母亲位于意大利的动产和不动产享有二分之一的法定继承份额。审理结果是英国内国法予以适用。依照意大利法，继承依被继承人的国籍所属国的法律。 路科斯摩尔法官解释说，依照他的看法，处理该案时

5、，依英国的冲突规范是以被继承人的住所地法，即意大利法为准据法，作为法官，他所企求的目标是英国法院作出的判决应与意大利法院作出的判决一致。于是，他将自己视为意大利法官：意大利冲突规范把该案指向英国法，由于意大利国际私法不承认任何反致，意大利法官将适用英国内国法判决罗斯夫人儿子的无权继承。,二、反致产生的原因 1、一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。 2、不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。 3、在具体案件中，是否有相互指定的致送关系发生。 致送关系的发生： 对于某一涉外民事关系，法院国冲突规范所规定的连接点指向的是外国，而该外国有

6、关该涉外民事关系的冲突规范所规定的连接点刚好又指向了法院国。,国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度 采纳反致制度的国家有：法国、英国、美国、德国、日本 奥地利、波兰、匈牙利等。在采用反致的国家中，大多数国 家都是有条件、有限制地接受反致；有的仅采用反致，有的 除采用反致外，还采用转致。 反对反致制度的国家有：希腊、巴西、埃及、伊拉克、秘鲁 国际条约中也有一些采纳了反致制度：如1902年海牙婚姻 法律冲突公约、1989年海牙死者遗产继承法律适用公约 国际条约中排除反致的：1996年海牙关于父母责任和保 儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约 2000年海牙关于未成年人国际保护公约,

7、中国关于反致的态度,第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要 第48条：当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体 法规范，不包括冲突规范和程序法规范。 第49条：人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应 适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突 规范和程序法规范。 2007年6月最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案 件法律适用若干问题的规定 第1条就规定：涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国 家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。,第二节 先 决 问 题,一、先决问题的概念 指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个 问题的解决为条件，该争讼问

8、题称为“本问题”或“主要问题， 首先要解决的另一问题称为“先决问题”。 二、先决问题的构成要件 首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法。 其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个 单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用； 最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国 适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且 会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。,三、先决问题的准据法 （一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的 准据法 （二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法 （三）没

9、有统一的准据法，具体问题具体分析 中国的态度： 我国现行法律中对先决问题没有明确规定，中国国际私法 示范法（第六稿）第15条规定：（先决问题）所涉及的民 商事关系的法律适用，应该根据本法依照该民商事关系的性 质加以确认。,冯巴尔说：“婚姻家庭是先决问题的主战场” 1、婚生地位作为继承的先决问题 如：原告要求继承父亲在英格兰的地产，其父死于S国住所，根据S国法律，原告是婚生子，可以继承其父的地产，但依法院地的内国法不是婚生。 2、离婚作为结婚效力的先决问题 3、家庭关系作为侵权或合同的先决问题 如：丈夫和妻子在F国有住所，丈夫在 F国受雇工作，在工作中受伤，搬到法院地国后，丈夫伤重死亡。妻子依照

10、F国的雇主责任法，向雇主提出索赔诉讼。被告提出，原告和死者结婚时住在 X国，按该国法律其婚姻是无效的，原告因此不是死者的遗孀。 4、财产权、合同作为侵权的先决问题,第三节 实体问题和程序问题,一、实体问题与程序问题的划分 （一）程序问题与实体问题划分的复杂性 （二）实体问题和程序问题的划分标准 1依照法律关系来划分：一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人(证人等)的权利义务关系则是程序法的一部分。 2依照法律后果来划分：英美学者普遍的看法是，一般说来，那些会在实质上影响案件结果

11、的所有争议都被归类为实体性的。而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，则应受法院地法支配，,（三）程序问题适用法院地法的理由,程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现。 程序问题适用法院地法是实际的需要。当涉外民商事诉讼开始时，案件所要适用的准据法尚未确定，所以程序问题只能适用法院地法，不可能适用准据法。当准据法确定后，诉讼已到了相当阶段，只有按原程序继续进行。 程序问题适用法院地法是正义的要求。如果程序问题不适用法院地法，对法院来说是不方便的，对诉讼当事人和其他诉讼当事人来说，会造成不公正的结果。 法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。所以与法院的诉讼活动有最密切联

12、系的法律是法院地的诉讼程序法。因此，程序问题适用法院地法是理所当然的事。,二、对实体和程序划分的具体问题研究,(一) 时效问题 时效，是指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后 果的民事权利的制度。 (二)证据问题 (三)推定问题 推定，是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结 论的一种思维活动。 事实的推定，是指根据一些已知的事实而进行的推断。 法律的推定，是指根据法律的规定而进行的推断，即法律明 确规定某一事实被确认时，即应推断另一事实的存在，而被 推断的事实在无反证或未被反证推翻的情况下，应作为案情 予以认定的一种证据制度。,(四)赔偿问题 中国除了在民法通则中规定了诉讼时效并

13、因此可以断定 将其识别为实体法问题外，其他如举证责任、推定、赔偿的 识别尚无规定。,第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决,一、区际法律冲突 是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律 冲突的法律制度为区际私法 （一）区际法律冲突的特征 (1)它是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。 (2)它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。 (3)它是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。 (4)它是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突,（二）区际法律冲突的解决 区际法律冲突的解决所涉及的两个

14、问题： 情形一：多法域国家如何解决内部的法律冲突； 情形二：在国际法律冲突中，当准据法是当事人的本国法， 而该国又是多法域的国家，法院国如何确定准据法的所在法 域。 针对情形一的解决方法： （1）用区际冲突法来解决 第一，制定全国统一的区际冲突法； 第二，各法域分别制定各自的区际冲突法； 第三，类推适用国际私法解决区际法律冲突； 第四，对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。,(2) 用统一实体法来解决： 第一，制定全国统一的实体法； 第二，制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间 的法律冲突。 第三，制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域 采用。 第四，一些复合法域国家的

15、最高法院在审判实践中确立统一 规则，促进内部各法域的法律冲突的解决。 第五，将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。,针对情形二的解决方法,(1)在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。 (2)依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。 (3)采用该外国的国际私法规定来解决。 中国的规定 1988年中国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第192条规定：“依法应当适用

16、的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”,(三)区际冲突法 指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区 之间的民商事法律冲突的法律适用法。 特征：(1) 区际冲突法是国内法。(2) 区际冲突法是民商事法 律适用法。 (四)中国的区际法律冲突问题 (1)是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突； (2)既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突； (3)既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突又有分属不同法系的法域之

17、间的法律冲突； (4)不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。,(5)各法域之上无最高司法机关，因此在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调； (6)在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上，在民商事领域，各法域享有完全的立法管辖权。 中国的处理方法：根据基本法，中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法,二、人际法律冲突的解决 人际法律冲突：是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同 阶级的人的

18、法律之间的冲突。 三、时际法律冲突的解决 时际法律冲突：是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前 后法律之间的冲突。 (一) 时际法律冲突的产生原因 1.法院地国的冲突规则发生了改变： 一是冲突规则中采用的连结点发生改变 二是冲突规则中采用的时间因素发生了改变， 三是冲突规则中采用的连结点和时间因素均发生了变化 2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。 3.前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。,(二)时际法律冲突的解决 1第1种情况：关键看新的冲突规则是否有溯及力以及溯及力的条件和范围。 2第2种情况：在理论与实践中并未形成一致的原则，各国一般视情况采取可变主义和不可

19、变主义两种相反的态度。 3，第3种情况：国家在制定新法或修改旧法时，根据前述“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则，也会在新法中宣告它是否具有溯及力，如有溯及力，应规定其溯及的范围和条件。,第五节 法 律 规 避,法律规避，又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人为了 利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适 用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法 或脱法行为。 构成要件 从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律； 从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定； 从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现

20、的，如改变国籍、住所或物之所在地等； 从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。,二、法律规避的效力问题 (一) 法律规避行为有效 (二)法律规避行为无效 “欺诈使一切归于无效” 1.只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。 2.规定禁止规避本国强行法和外国强行法。 中国有关法律规避的规定 中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院的 司法解释和工作会议纪要规定：当事人规避我国强制性或者 禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力，人民 法院应当适用中国法律。,第六节 外国法的查明和适用,一、外国法的查明 是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时

21、，如 何查明该外国法的存在和确定其内容。 (一) 外国法的查明方法 1.由当事人举证证明 2.法官依职权查明 3.法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。 (二)外国法不能查明时的法律适用 1.直接适用内国法。大多数国家采取的做法。如中国。 2.推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定 3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。 4.适用与本应适用的外国法相似的法律。 5.适用一般法理。 6.辅助连结说。 7.适用与当事人最密切的国家的法律。,中国有关外国法查明的规定 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第193条规定： “对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明

22、：(1) 由当事人提供；(2) 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3) 由我国驻该国使领馆提供；(4) 由该国驻我国使馆提供；(5) 由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。 第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要51涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。 当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。52当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。53外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。,二、外国法的适用 (一) 外国法适用上的一般原则 “同一性原则”。在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解 释其法律时所应遵守的解释原则。 (二)外国法的错误适用 情况一：适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某 一外国法，却错误地适用了另一国的法律。 解决方案：当事人可以上诉 情况二：适