宪法总论之一.ppt

1、宪法总论,宪法概念,宪法词源的演变,一、外文中宪法的语义及其变迁 宪法概念是学习和研究宪法学基本理论的基础。“宪法”一词，不论在外国还是中国都不是一个新的词汇。但随时代的更替，其语义却发生了很大变迁。古代的宪法与作为资产阶级革命产物和保障公民权利的近代意义的宪法是有本质区别的。,（一）西方国家宪法词源的演变 英文中“宪法”（Constitution）一词来源于拉丁文Constitutio。在拉丁文中“Constitutio”的基本含义有 （1）创立、设置、安排、整理、体制； （2）状态、情况； （3）决定、确立、确承、批准 ; （4）命令、指示 ; 当作为法律用语时，是指民法上谨承皇帝旨意而发

2、生法律效力的帝国条例、法令、章程，有别于元老院的立法和其他法律。,到了17世纪，英国资产阶级革命为资产阶级和新贵族争取了权利，使代议制得到了发展，主权在君的“君主专制”向“人民主权”发展，国家权力也逐渐转移到有资产阶级代表组成的议会手中，并且用法律的形式对这种以代议制为基础的民主制度加以确认和肯定，使其不致被随意侵犯或破坏。而这一法律与资产阶级的命运联系得如此紧密，应该与其它法律区别开来。于是，英国人就借用拉丁文“Constitutio”，以“Constitution”来表示这种新制度以及规定这种制度的法律，将其译为“宪法”或“根本法”，以表示它与普通法律的不同，近代意义的宪法从此就产生了。,

3、通常用Constitution law来表示作为国家最高法意义上的宪法含义，但英国并没有一部可称之为“Constitution”的宪法典，世界上第一部成文宪法法典是产生于与此相隔一个多世纪的美国，即1787年的美利坚合众国宪法（United States Constitution)。,（二）非西方国家宪法词源的演变 1.日本 日本是中国一衣带水的邻邦，很早就与中国有文化等方面的往来。据考证，大约在中国的晋朝时期（公元3-4世纪）汉字就开始传入日本，在其正式的官方文件中往往使用严格的古汉语体裁，在其历史典籍中也有“宪法”一词的记载。例如：公元604年日本圣德太子颁布的作为群臣行为准则的“十七条宪

4、法”，规定的是关于政治的道德的训诫；德川幕府时期曾编纂有宪法部类、宪法类纂这样的法令集；明治七年太政官等所制定的议院宪法，只是规定了地方会议的组织职能。因此，虽然有“宪法”之名，但都是指的法律、规章，并没有国家根本法的意义。,日本明治维新以前，一部分受救国思想熏陶的人开始到西方诸国寻求新思想，学习新技术，将作为新制度、新法律的“Constitution”传入日本，但日本却没有相应的名词来表示。因而，在其传入之初，曾经有过多种译名。 到了明治十五年，在为派遣伊藤博文等人去欧洲考察宪法的诏敕训条第一款中才正式出现“宪法”字样。从此，作为现代意义的国家根本法的宪法在日本正式确立。,2、中文中宪法的语

5、义及变迁 在我国古代典籍中，反复出现过诸如“宪”，“宪法”，“宪令”，“宪章”，“宪典”，“宪则”，“宪纲”等。 其“宪”的含义大致有10种： （1）法令、法度；（2）典范、榜样；（3）历法；（4）公布、揭示；（5）效力；（6）思虑；（7）方法；（8）弹劾；（9）司刑狱的中央、地方机构或者官员；（10）朝廷委驻各行省的高级官员。,唐韵.集韵.韵会中对“宪”是这样解释的：“悬法示人曰宪，从害省，从心，从目，观于法象，使人晓然知不善之害，接于目，怵于心，凛乎不可犯也。”可见，“宪”大多与法有关。 对于“宪法”一词，有学者认为古籍中“宪法”有时是“宪”和“法”两个同义词素的组合词，其意义相当于法制、

6、法纪，或者是指法律、法令，有时是指最重要的、最根本的法律准则。,总体而言，我国古籍中使用的“宪法”或“宪”等词的含义不外乎两个方面： 第一是作名词用，指法、法律或典章制度，如尚书中有“监于先王成宪”； 第二是作动词用，指公布、遵守法律和实行法律制裁；,对于第一种用法学者也有不同的认识：有的认为“宪”和“法”是同义语，而且多含有刑法的含义 ；有的认为具有基本法、根本法的含义，在我国古代是优于刑法的一种基本法 ；有的认为主要指刑法，也指刑法以外的国家的典章制度 ；也有的认为是普通法律的一种，或者是普通法律的别称. 上述的用法，都还不具有宪法的现代意义。在我国具有现代意义的“宪法”一词是19世纪末2

7、0世纪初出现的。,以梁启超，康有为为代表，在中日甲午海战失败后，举起“变法”、“维新”的旗帜，提出“伸民权，争民主，开议院，定宪法”的政治纲领，发动了争取资产阶级民主的宪政运动，从而揭开了中国近代宪政运动的序幕。 1905年7月，清政府派载泽、端方等五大臣出洋考察宪政。1907年又派达寿出使日本，于式枚出使德国专门考察宪法。1908年，照搬了日本明治宪法的模式，颁布了钦定宪法大纲，从此“宪法”一词成为特定的法律用语在我国正式确立下来。,宪法概念的界定,对宪法概念有多角度描述 德国学者本格伯德在宪法国家自由中提出： 1、作为自由证书、统治契约意义上的宪法 2、作为对君主绝对权力限制意义上的宪法

8、3、作为契约的宪法：（1）国家内部的宪法契约；（2）为联邦国家提供统一基础的契约 4、作为国家支配权和国家组织基础的宪法 5、作为阶级妥协产物的宪法 6、作为政治共同体法律秩序基础的宪法,宪法是一种“高级法”： 宪法是国家的基本组织法，规定政府的原则、职能、程序。 宪法是保障公民权利的基本契约。 宪法是衡量普通法律的法律标准。,宪法的特性,宪法具备“法”的一般特征，如规范性、普适性与公共性，但也存在区别于一般法的独特之处： 宪法是公法 宪法是 根本法 宪法是授权性的 法 宪法是 政治法 原则性 纲领性 相对稳定性,一、宪法是公法 私法：分配私人之间的权利和义务，不直接涉及公权力的行使，除了作为

9、中立的立法和司法。 公法：关于公权力的法，包括政府机构的设置、官员的组成及产生、机构权力的界定和分配。 私法的义务对象是私人，公法义务对象是政府；私法诉讼针对私人，公法诉讼则只能针对政府：“民告官”，而非“官告民”或“民告民”。,二、宪法是根本法 （一）内容上，规定国家最根本、最重要的问题。 （二）效力上，最高。 1、宪法是制定普通法律的依据 2、宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。 （三）制定和修改的程序上，比普通法律严格。 1、制定和修改宪法的机关是依法特别成立的，而非普通立法机关 2、通常或批准宪法或者修正案的程序比普通法律严格。,三、宪法是政治法 宪法具有高度政治特性

10、： 宪法规范政治组织（国家机关）的权限、形式、制度以及国家意志形成的程序与模式； 宪法规范国家权力行使之基准； 宪法规范国家和人民的关系以及国家的目标等。,四、宪法的原则性 宪法是最高的，但不是万能的 宪法的目的是保护权利，否则等同于普通法； 既然宪法是根本法，不是法律大全，所以宪法规范不可能涉及国家生活的细枝末节，而以确定原则为限。此类原则，往往是立法之本，对于全局有最高的指导意义。,五、宪法的纲领性 宪法的纲领性是指宪法规范明确表达对未来目标的追求。 由于宪法不仅是过去经验的总结，也是现实的根本准则，还是对未来纲领的宣告。 宪法确认国家的发展目标和宏观发展思路，就是纲领性的表现。,六、宪法

11、的相对稳定性 由于宪法是国家的根本大法，它的变化不仅直接关系到整个国家和社会的稳定，而且直接关系到统治阶级的根本利益关系到宪法能否保持应有的权威和尊严。因此，宪法规范必须具有稳定性。 但这种稳定性只是相对稳定性。也就是说这种稳定性只是相对于一定的历史时期、相对于一定的历史条件。随着社会历史的不断向前推进社会历史条件的不断变化发展，宪法规范也要相应地变化发展,案例讨论,福建漳州“纳税大户子女中考加分”事件 事件简介 2006年，福建省漳州市出台的一项规定引起了广泛争议，即“经漳州市政府办审核公布的2005年度漳州市民营企业前100名的纳税大户的控股企业主的子女（外商子女也参照本规定执行），可享受

12、加20分（课改县13分）的照顾。” 漳州市教育局副局长骆沙舟在接受媒体采访时说，“这是市委市政府的决定，主要考虑到漳州市民营经济发展相对滞后，工业立市进程缓慢，此举是为了鼓励民营企业，为他们创造一个良好的投资环境。”,制定政策的当地部门表示，民营企业将会成为推动漳州市经济发展的最大推动力。既然纳税大户为社会作出了很大贡献，社会为何不能投桃报李？ 入选理由 平等权是宪法规定的一项基本权利，当然包括公民在受教育方面的平等。对纳税大户子女的差别待遇意味着侵害其他学生公平接受教育的权利。 问题 此案涉及公民的受教育的基本权利，为了防止此类事件的再发，宪法能否详细规定受教育权的内容，如何行使等？为什么？

13、,宪法的功能,宪法的功能是由其特性决定的。 宪法虽然也是“法”，但它不规定公民能做什么、不能做什么，而是规定政府和法律能做或不能做什么。 1、确认和保障功能 确认革命胜利成果和文化制度，巩固国家政权和促进物质文明、政治文明与精神文明协调发展；确认和保障基本人权,2、限制功能 依民主原则正当组织和分配国家权力 例如，法律与行政法规之间打架，反映的是宪法的功能障碍，因为立法机关与行政机关之间的权限划分应当是由宪法或宪法性法律来解决。 3、协调功能 一方面，作为法律体系构成的最终和最基本的法源的宪法 使法体系化，从而保障法律体系的统一和协调；另一方面，保证重大社会利益的政治平衡，如，宪法修正案公益征

14、收补偿条款中的补偿问题，倘不给予补偿或不给予公平补偿将导致重大社会利益的政治失衡。,案例研讨： 最高人民法院批准设立开发区人民法院 早在90年代初期，常州国家高新开发区成立伊始，为了有效保护和促进区内经济健康发展，市中院就指定常州钟楼区人民法院管辖常州国家高新开发区各类案件，并着手筹划设立常州国家高新技术产业开发区法院。为了尽快适应我市外向型经济发展的需要，市中院于2003年9月向中共常州市委、市人大、市编委提交了关于设立常州市高新技术产业开发区人民法院的请示，中共常州市委于2003年9月11日以常委（2003）140号文批复，同意市中院申请设立常州国家高新技术产业开发区人民法院，并要求按照有

15、关程序，抓紧办理报批手续。,2003年9月12日常州市人大常委会以常人发200321号文、2003年9月8日常州市机构编制委员会以常编200343号文，分别批复同意市中院申请设立常州国家高新技术产业开发区人民法院。2004年10月，江苏省高级人民法院分别向江苏省人大常委会、江苏省机构编制委员会报送关于设立常州市高新技术产业开发区人民法院的请示，2004年11月，省人大向省法院下达了关于对省高级人民法院设立常州市高新技术产业开发区人民法院的请示的复函，同意设立常州高新技术产业开发区人民法院。省编办也复函同意省高院的请示。随后，江苏省高级人民法院于2004年9月向最高人民法院报送了关于设立常州国家

16、高新技术产业开发区法院的请示，2005年3月，最高人民法院以法200528号文批复同意设立常州高新技术产业开发区人民法院。,问题： 最高人民法院有权批准建立开发区人民法院吗？ （参阅宪法第124条，人民法院组织法第2、18、20、35条） 此案体现了宪法的何种功能？,宪法分类,一、形式意义的宪法与实质意义的宪法 （一）形式意义的宪法宪法典 （二） 实质意义的宪法宪法典和宪法性法律（国家法）,二、成文宪法与不成文宪法 英国学者Bryce提出 （一）成文宪法：有宪法典 （二）不成文宪法：没有宪法典，宪法规范分布在法律、习惯、判例中 如英国、以色列、新西兰,三、刚性宪法与柔性宪法 （一）刚性宪法：

17、宪法修改比法律修改难，一般来说成文宪法都是刚性宪法，但也有例外，如意大利。 （二）柔性宪法： 宪法修改与法律修改一样。不成文宪法必然是柔性宪法。,四、钦定宪法、协定宪法、民定宪法 （一）钦定宪法： 1814年法国宪法、1848年意大利宪法、1889年日本明治宪法、1908年钦定宪法大纲 （二）协定宪法： 1215年英国自由大宪章、1830年法国宪法 （三）民定宪法,五、规范宪法、名义宪法、语义宪法 德国学者Loewenstein提出 （一）规范宪法：宪法能够妥善地规范国家权力的运作，并且置国家权力于宪法之下。 （二）名义宪法：宪法因为社会经济因素，不能适应现实政治的需要。 （三）语义宪法：宪法

18、全然不能发挥限制国家权力、保障人民权利的作用，完全缺乏规范力，变成纸面上的宪法。,宪法渊源,绝大多数国家有一部效力最高的“成文宪法”(written constitution)，即宪法典。 少数国家（英国、以色列、新西兰）没有一部成文宪法，但一般仍有不成文宪法规则或多部基本法律。 此外，还包括宪法惯例、宪法判例等。,宪法的结构,各国宪法的结构并不一致，基本上分为 序言 正文,宪法修改,宪法保障,国家机构,公民基本权利和义务,总纲,附则,宪法与宪政,一、什么是宪政 “宪政”也是一个含义模糊的名词，不同的人有不同的理解。 从源头上看，宪政起源于西方古典自由主义的传统。古典自由主义的传统在于在有限政

19、府制度中保护个人自由。在此意义上，宪政是将生成权力和保护自由的自由标准转化为一整套合法的框架性制度，旨在造就有效和给予保护的政府。换言之，就是使政治的变成法律的，使正当性变成合法性。,作为这样一种政治和法律制度安排的宪政具有如此特点 第一，一个政体中存在一套成文或不成文的至高无上的基本政治和法律规则，即宪法； 第二，该宪法满足 正义六原则，即基本正义原则（宪法是实质公正的）、限制原则（宪法有效地划定了政府的权力范围、规范和约束了政府的任意权力）、平等原则（宪法和其他法律面前人人平等）、透明原则（不管成文还是不成文，公民知道宪法的所有条款，并知道违宪的法律后果）、稳定原则（宪法是相对稳定的）和理性原则（宪法强调程序或形式理性）。,第三，所有的政治权力都按宪法规定的方式产生、运作和更替，政府的合法性来源于宪法以及公民对宪法的支持； 第四，该政体中有一整套有效的制度和文化安排来确保宪法的至上性和有效性，这些制度和文化安排包括国家权力的分离和制衡、独立的法庭、宪法司法、司法审查制度（包括对法律和政府行政行为的合宪性审查）、绝大多数公民对宪法和法官权威的普遍支持和认同等等； 小结： 宪政在广义上表明了统治者与被统治者在法治视野内的关系