企业在劳务派遣中的风险研究.doc

1、企业在劳务派遣中的风险研究企业在劳务派遣中的风险研究从用工单位角度分析企业在劳务派遣中的风险摘要：劳务派遣现象由来已久，是就业的1种重要补充情势。随着劳务派遣在各行业中使用的频率升高，同时也加大了企业在劳务派遣运营中的风险性。笔者经过访问调查和对法律法规的研读等研究方法对劳务派遣中的风险进行了研究，发现派遣中的风险大都是在派遣机构、被派遣劳动者、及用工单位这3种主体、3重关系的相互运作中产生，本文从用工单位动身，论述了用工单位与各主体之间因劳务派遣而产生的风险可能性进行分析，并提出了相应的风险控制策略，希望本文的研究对劳务派遣中的用工单位能有1定的鉴戒意义。关键词：用工单位劳务派遣派遣机构被派

2、遣劳动者风险分析风险控制策略劳务派遣是1种非典型的就业方式，在我国，亦是1种新型用工方式，是企业用工的补充情势。改革开放以来，中国从计划经济时期跨入市场经济时期，各行各业蓬勃发展，企业对人力资源的需求和配置日益灵活多元，劳务派遣用工因其用工情势灵活、富有弹性、管理本钱小等优势而被广泛利用于临时性、辅助性或替换性的工作岗位上，劳务派遣企业应运而生。这1新的用工情势，使得派遣机构和用工单位各得其利，但由于法律法规在劳务派遣中其实不是很健全，和企业本身的不足，企业在劳务派遣中面临的风险也日趋突出。1、劳务派遣概述（1）劳务派遣含义劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用

3、雇员并派遣该劳动者到接受单位工作，劳动者和劳务派遣机构从中取得收入的经济活动1。劳务派遣机构负责被派遣劳动者的招聘、甄选、考核、录用，将其派遣到用工单位，对其支付工资、提供福利、缴纳社保、依法签订劳动合同，是情势上的雇主。派遣劳动者受接受单位指挥监督，为接受单位提供劳动，接受单位是劳动者实际劳动给付对象，即用工单位，其在派遣活动中面临的风险亦是本文主要研究的对象。（2）劳务派遣性质及特点通过描写劳务派遣现象，可以将劳务派遣定性为1种组合劳动关系。在劳务派遣中，存在着3种主体和3重关系。3种主体是劳务派遣机构、用工单位和被派遣劳动者；3重关系是劳务派遣机构与被派遣劳动者的关系，劳务派遣机构与用工

4、单位的关系和用工单位与被派遣劳动者的关系。劳务派遣的本质特点是雇用和使用相分离。劳务派遣机构与被派遣劳动者依法订立劳动合同，建立劳动关系，即雇主是劳务派遣机构，雇员是将被派遣的劳动者。订立劳动合同后，劳务派遣机构将被派遣劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的组织和管理下从事劳动。（3）劳务派遣风险所谓的劳务派遣风险，是指某1时期内和客观条件束缚下，劳务派遣的3方（派遣机构、用工单位、被派遣人员）和社会层面，因劳务派遣的实际功效偏离原有预期，需要对此承当相当程度损失的可能性2。企业在劳务派遣中的风险的典型案例：2009年10月，某劳务派遣公司将何某派遣至1家商业银行，并在派遣合同中约定：

5、如银行终止与何某的用工关系，劳务公司与何某的劳动关系即告终止。试用期后，何某正式上岗。商业银行贷款业务繁忙，需要常常加班，但却被告知这是义务加班的，因商业银行的工资总额是固定，银行不可能支付加班费的。何某在坚持了6个月后，基于工作压力大，何某自己的身体状态也不好，加上没有加班费；且何某发现与自己同1岗位的其他员工（银行编制内的正式员工），其月工资比自己高2000元。何某对此10分气愤，自己做的工作1样多，凭甚么自己就要比他人少2000元工资，认为银行违背了同工同酬的规定，且银行要求自己加班却不支付加班费，违背了劳动法的要求；因而何某向银行提出了自己的疑问并要求银行解决。商业银行却发函给劳务公司

6、，明确表示终止与何某用工关系。劳务公司马上与何某获得联系，要求何某根据约定终止劳动关系，并前往办理退工手续。协商无果后，何某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁；将劳务派遣公司及商业银行1起告上仲裁庭，要求两单位承当连带责任。从以上案例中可以看出，由于用工单位过于寻求本身利益，没有遵照同工同酬的劳动规定，致使劳动者提起仲裁，从而使用工单位承当不小的法律责任。2、用工单位在劳务派遣中的风险分析（1）来自与派遣机构之间的风险分析1、未审查派遣机构资质，易造成事实劳动关系的风险在选择合作的派遣机构时，如果劳务服务公司没有合法的资质，或是经营能力欠缺，将致使派遣劳动者与派遣机构因主体不适而无效，将致使派遣

7、劳动者与用工单位的事实劳动关系，从而承当事实劳动关系的合同义务。2、未审查派遣机构与被派遣劳动者是不是签订劳动合同的风险劳务派遣机构是情势劳动关系的主体之1，其职责有为被派遣劳动者支付工资、提供福利待遇、为其缴纳社会保险、行驶和实行与劳动者订立以劳务派遣情势用工的劳动合同及其权利义务，用工单位接受被派遣劳动者时，未审查相干手续是不是齐全，亦会产生事实劳动关系的风险。在这类情况下，根据劳动合同法的规定，用工单位还将承当支付双倍工资和超过1年与劳动者构成无固定期限劳动合同关系的风险3。3、未与派遣机构之间签订明确权利义务补充协议的风险在合作进程中，应明确约定工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分担

8、。特别是应当约定，派遣员工工伤事故用工伤保险支付后的不足费用，双方采取何种比例的费用分担模式4。在没有明确约定的情况下，问题产生时，避免派遣机构推委责任，易构成推委不清、连带责任风险。4、代发工资和代缴社保的风险劳务派遣机构与被派遣劳动者之间是劳动关系，向员工支付工资和缴纳社保是其法定义务。在实务中，有的劳务派遣机构常常强调“代发工资”、“代缴社会保险金”。为防范劳务派遣机构规避风险和推辞责任，应在劳务派遣合同中明确约定用工单位只是负责代发，实际上还是由劳务派遣机构支付的，从而规避由此带来的不利风险。（2）来自与被派遣劳动者之间的风险分析1、与单位合同工同岗同工不同酬的风险在同类岗位同类工种工

9、作时，被派遣员工与单位合同工要享有相同报酬，其中包括相干加班费、福利等。在企业用工中，被派遣员工与用工单位劳动合同制员工虽然同岗同工，薪酬却区分对待，这样就容易产生被派遣劳动者在工作中的诸多争议，从而加大了企业在劳务派遣中的风险。以上文中的案例为例，用工单位为本身利益而牺牲了被派遣员工的正当利益，终究也致使了用工单位承当了相应的法律责任。2、再次将派遣员工转移指派至其他用人单位工作的风险被派遣劳动者与派遣机构是劳动合同关系，派遣机构是雇主，用工单位是接受劳动者单位，在用工单位组织和管理被派遣劳动者时，用工单位无权利将被派遣劳动者转移或指派去其他用人单位工作。在实际操作进程中，由此类问题产生的纠

10、纷比较多，特别在不固定工作岗位的情况下，特别容易将被派遣劳动者派遣至其他合作单位。3、被派遣员工工伤的风险在劳务派遣中，用工单位是被派遣劳动者劳动实际给付的单位，生活和工作在用工单位，乃至工资、福利、社保等都是由用工单位代发、代缴，由此可能造成被派遣劳动者对用工主体的不明确，当被派遣劳动者产生工伤时，第1时间会选择用工单位处理，同时用工单位有义务依照国家劳动标准，提供相应的劳动保护和劳动条件，当此类问题产生时，若不与派遣机构约定其责任分担比例或是没有明确说明处理方式，会产生相互推脱处理。（3）来自用工单位本身在劳务派遣进程中的风险分析1、未遵照相干法律法规的风险劳务派遣工因使用本钱相对较低、用

11、工方式比较灵活等优点条件下，在现代企业中愈来愈普遍的存在，大部份企业也乐意享受“不负主要责任”的此类用工模式，从而疏忽了在用工进程中，也要遵照相干法律法规，保护被派遣劳动者法律赋予的1切权益。特别在有关劳动保护、安全卫生标准、劳动作业条件方面应予以重视。2、未经上岗培训，未明确告知被派遣劳动者工作职责及相干要求的风险经派遣机构派遣劳动者至用人单位，用人单位未经工作岗位实际情况给予岗前培训，未明确告知其所承当岗位的工作要求等，会造成资源浪费、人力使用不顺、各种工伤风险等。3、规章制度冲突的法律风险实际用工单位与劳务派遣服务机构的规章制度不1致，让被派遣劳动者莫衷一是。从实际上看，派遣机构为了规范

12、劳动者的工作行动，有权利制定规章制度，劳动者有义务遵照履行；实际用人单位为了生产经营能够正常有序进行，制定规范派遣劳动者的规章制度，也无可厚非，1旦两家制度产生冲突，该如何处理？3、用工单位在劳务派遣中的风险控制策略（1）从派遣机构方面进行风险控制1、审查派遣机构资质，考核经营管理能力及服务水平经营劳务派遣业务的劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于人民币200万元，有与展开业务相适应的固定的经营场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度，应当依法申请行政许可，依法办理公司登记5。同时，也要考察派遣机构的经营管理能力及服务水平，从业人员素质，行业背景及其资源储备

13、情况等，选择与优良派遣机构合作，在合作中减少用工单位的用工风险。2、检查派遣机构与被派遣劳动者的劳动合同，合同期限应大于派遣期限在接受派遣员工时，用工单位应当检查派遣机构与劳动者之间签订的劳动合同，检查其合同期限是不是大于派遣期限，避免在往后的用工环境下，造成用工单位事实劳动关系的情形。3、劳务派遣协议应细致具体，明确责任分担用工单位应特别注意在劳务派遣协议中约定双方关联行动的程序和责任分担。比如，调岗调薪的授权管理，退回、消除或终止劳动关系时的相干权利义务等，在实行协议进程中，本着相互调和、及时沟通的方式处理相干事宜，避免因1时或双方的疏漏致使额外法律风险的出现。4、与派遣机构明确规范“代发

14、工资、代缴社保”协议在实际派遣进程中，用工单位代替派遣机构代发被派遣劳动者的工资，代缴纳社会保险金，派遣机构以此规避法律风险和责任承当，在此类问题上，用工单位必须与派遣机构协议明确约定，实际工资由派遣机构支付，用工单位只是负责代理而已。（2）从被派遣劳动者方面进行风险控制1、切实做到同岗同工同酬被派遣员工与单位合同工在同类岗位上应享受同等报酬和福利待遇。依照劳动法相干规定，如果被派遣员工延长工作时间，应向其支付加班费；同时，其所在岗位其他员工享有的绩效奖金和相干福利待遇也有权享有。2、与派遣机构及被派遣劳动者详细约定其背规退回的情形用人单位应与派遣机构详细约定被派遣员工的背规退回之相干情形，避

15、免被派遣员工在派遣期间若因工作没法胜任或屡次出错，用人单位为难处理的局面。3、因工作没法进行，不另行指派至其他单位工作用人单位只是被派遣员工劳动给付的单位，而非派遣员工实际上的雇主，当工作没法进行时，用人单位可根据派遣协议对派遣员工进行退回或消除处理，无权对被派遣员工进行再指派工作。4、正确看待员工工伤之情形在上下班途中产生交通事故、在工作时间和工作岗位突发疾病、因工外出遭到伤害或产生事故着落不明等特殊情况，应在派遣协议中明确约定工伤事故处理机制和责任承当原则、在相互调和的基础上正确看待和处理，保护本身合法权益。（3）从本身方面进行风险控制1、认真履行国家劳动法律法规，遵照用工义务和责任，保护

16、被派遣劳动者1切权益作为实际用工单位，在临时性、辅助性、替换性的工作岗位上使用派遣员工6，在对被派遣员工进行管理时，严格遵照劳动合同法和相干劳务派遣的法律法规，保护被派遣员工的1切权益，同时也要及时向派遣机构支付派遣费用。本身应实行：履行国家劳动标准，提供相应劳动条件和劳动保护；告知被派遣员工其工作要求和劳动报酬；支付加班费和提供相干福利待遇等。2、进行定期或不定期岗位培训，满足岗位能力需求根据工作岗位实际需要，用工单位应组织在岗的被派遣员工进行必要的培训，以提高其综合素质，保证其技术水平和业务能力适应满足工作岗位的要求7。3、明确规范派遣员工的规章制度及上传下达1般来讲，法律没有强迫用工单位

17、1定要和被派遣劳动者签订书面协议，但从实务操作的角度而言，用工单位为了保障双方的合法权益，最好通过书面协议对双方的权利义务、应遵照的规章制度进行明确约定，并组织进行学习和及时上传下达。另外，为了保护用工单位的正当权益，用工单位也能够依法与被派遣劳动者签订培训协议、保密协议、竞业限制协议等。目前我国劳务派遣正处于起步和发展的阶段，劳务派遣情势下的弹性用工1方面有效减缓了劳动力市场的“用工荒”问题，另外一方面由于法律法规和政策滞后、管理经验欠缺等现实缘由，和企业本身对劳动法律法规、自我规范意识的轻视，致使企业在劳务派遣中仍然存在风险。妥善处理好用工单位、派遣企业和劳动者的3方关系，提高企业化解劳务派遣风险的能力，对企业和劳务派遣市场的健康发展都具有积极的增进作用。注释：（1）推委：指推辞责任、推辞，即缺少责任心，对事具有消极表现。（2）为难：通常是说人遇到的1种处境，让人感觉很难为情，莫衷一是。在心理学上，意味着本身或见到他人，在某种场合下，被逼迫到窘境，