第二编法的运行1

1、第二编法的运行1,第四节司法,一、司法的含义 司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 二、司法的特点（4个） 1、司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法宝职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其它任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。在中国，司法权包括审判权和检察权。 2、司法是司法机关以国家的强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。 3、司法具有严格的程序性及合法性。 4、司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。这些法律文书具有法

2、律约束力，同时可以作为一种法律事实，引起具体法律关系产生、变更和消灭。,第二编法的运行1,第四节司法,三、司法与执法的区别 四、司法体系 司法体系是指由国家宪法规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成。,区 别 司 法 执 法,主 体,广义：国家行政机关、司法机关及其公职人员,狭义：国家行政机关及其公职人员,内 容,程序性要求,对社会进行全面管理,主动或被动,严格的程序性要求,不如司法严格和细致,被动性，前提是案件的发生,主动性，不基于相对人的意志引起和发动,司法机关及 其公职人员,涉法纠纷和争议，对象是案件,第二编法的运行1,第四节司法,我国现行司法主体有以下种类和层次

3、： （一）人民法院 1、地方各级人民法院 2、专门人民法院 3、最高人民法院 （二）人民检察院 1、地方各级人民检察院 2、专门人民检察院 3、最高人民检察院 五、当代中国司法的原则 1、法治原则 2、平等原则 3、司法独立原则 4、司法责任原则 5、司法公正原则,第二编法的运行1,第五节法律监督,一、法律监督的概念 法律监督通常有广义与狭义两种理解。狭义上的法律监督，是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。广义上的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。二者都以法律实施及人们行为的合法性为监督的基本内容。

4、二、法律监督的构成 1、监督的主体：具有广泛性和多元性。 2、监督的客体：一切监督的主体同时又是监督的客体。 3、监督的内容：包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。 4、监督的权力与权利（职权）：监视、察看、约束、督促。 5、监督的规则：包括实体规则和程序规则。,第二编法的运行1,第五节法律监督,三、法律监督体系的组成,地 位,监督主体,特 点,国家法律监督体系,社会法律监督体系（非国家法律监督）,核心,非核心,国家权力机关、行政机关和司法机关,各政党、各社会组织和公民,依法律程序，以国家的名义，有国家强制力和法的效力。,包括中国共产党、社会组织、公民，法律职业群体（专指律师和法学家，属于

5、人民群众的监督），新闻舆论的监督。,第二编法的运行1,第十一章 法律推理,第二编法的运行1,第一节法律方法,一、法律方法的概念 1、定义：法律方法是法律人认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法。 2、特征：（1）专业性（法律思维）；（2）法律性（根据法律思考和解决问题）；（3）实践性（解决实际生活中的法律问题、主体是法律实践的主体、评价的标准是实践标准）。 二、法律方法的内容 司法过程所使用到的方法，主要有（1）法律推理；（2）法律发现；（3）法律解释；（4）法律论证（证成）。其中核心为：法律推理、法律解释和法律证成（是运用法律推理和法律解释来证明法律决定是合理的）,第二编法的运行1,第二节

6、法律推理的概念,一、法律推理的含义 推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论），这种思维活动在在法律领域中的运用就泛称法律推理。 广义的法律推理涉及范围较广，从立法、执法、司法、法律监督及至公民法律意识中都有法律推理活动，但因为在司法实践中，法律推理起着重要的作用，所以我们这儿主要从狭义上讨论法律推理。即法律推理特指以法律和事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。 二、特征 1、法律推理是法律适用中的一种思维活动。 2、法律推理以法律和事实两个已知的判断作为推理的前提。 3、法律推理是运用多种

7、科学的方法和规则进行的。其中最基本的有逻辑推理方法（演绎推理、归纳推理、类比推理）和辩证推理方法。 4、法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。,第二编法的运行1,第三节法律推理方法,法律推理主要有两大类：一是形式推理，是依据形式逻辑的基本规律及其相应的逻辑运演规则所进行的法律推理方式。大体上可以分为演绎推理、归纳推理和类比推理；另一是实质推理，即法官侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理，主要有辩证推理。 一、形式推理 （一）演绎推理,演绎推理,演绎推理是从一般到特殊（个别）的推理，也就是以一般的普遍性法律规则为大前提，以具体的法律事实为小前提

8、，推导出一个特殊而确定的法律结论的法律推理过程和推理方法。也被称为三段论法律推理。,1、大前提“所有的人都会死”，小前提“苏格拉底是人”，结论“苏格拉底会死”。,2、如果某人的行为构成侵权，那么该人应当承担侵权责任；张三的行为构成了侵权，所以，张三应当承担侵权责任。,第二编法的运行1,第三节法律推理方法,（二）归纳推理 （三）类比推理 1、含义 类推推理即法律的类推适用，指的是在法律实践中对于法律所没有明确规定的事项，比照援引与此事项之属性最相类似的法律规定，加以适用处理的法律方法。,归纳推理,归纳推理是从个别到一般的推理。归纳推理的任务就在于：通过整理、概括经验事实，使分立的、多样的事实系统

9、化、同一化，从而揭示对象的必然性和规律性。其推论规则有三：（1）被考察对象的数量要尽可能地多；（2）被考察对象的范围要尽可能地广；（3）被考察对象之间的差异要尽可能地大。如果推论人在归纳推论时不遵守这些规则就可能犯“以偏概全”或“轻率概括”的谬误。,归纳推理与演绎推理的核心区别是在对于前提和结论的强度：演绎推理的主张是，如果前提为真并且是有效的，结论就为真且有效。归纳推理的主张是，如果前提为真，结论则比较有可能为真或者不是假的。,第二编法的运行1,第三节法律推理方法,2、特点 （1）法律类比推理是一种间接推论。其一般推理过程是： M是N（大前提） 已决案件M具有a/b/c/d属性 S与M类似（

10、小前提） 当前案件S具有a/b/c/d属性 故，S是N（结论） 故，当前案件S应按已决案件 M的处理方式处理。 （2）法律类比推理乃是“从特殊到特殊”，从“个别到个别”的推论。 （3）类比推理所获得的结论，并非绝对可靠，而只是大致确实（有时甚至还是错误）的盖然性结论。因此，在进行类推时，应当将结论的妥当性放在首要位置，而不必过多考虑结论的真假。 （4）法律类比推理的基础在于作为推理的大小前提两个命题中所包含的事实情形具有“类似性质”或“类似关系”但这两个事实的相似究竟要达到什么样程度才能被判断为“类似”却没有一个确定的标准，需要依具体的个案的情形而定。,第二编法的运行1,第三节法律推理方法,二

11、、实质推理（辩证推理） 1、含义 辩证推理是指在司法实践中发生了法官很难通过一般的形式推理而简单定夺裁决的疑难案件的情况下，法官侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。 2、适用实质推理的几种情况 （1）法律规定本身意义模糊还清，并且不是文字或语义上的，而是实质内容上的，而是内容上的模糊不清。公平、正义、自由等概念。 （2）法律规范对有关问题本身并无明文规定，也就是通常所说的“法律漏洞”或“法律空白”。 （3）法律中可能规定了两种或两种以上可供法律适用者选择适用的条款不。（规范竟合或规范冲突） （4）在法律适用过程中出现通常所说的“合法”与“合理”之

12、间的矛盾。如安乐死。 3、特点 （1）实质推理是在法律适用中面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行选择的过程。（不存在谁对谁错，只是一个价值取向问题）,第二编法的运行1,第三节法律推理方法,（2）实质推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性所引起的疑难问题。应受到严格限制，否则会导致法的不确定性。 （3）实质推理必须建立在事物（法律和案件客观事实）的基础上，必须依逻辑法则和经验法则作出理性的、科学的判断，不是法官的主观想像判断。 （4）实质推理的基本手段和方法大致有： 第一，利用法律的精神来进行辩证推理； 第二，法官通过公平正义即衡平原则克服现行法 律的僵化，以实现个案或个别的公平正义。

13、第三，根据政策或者法律的一般原则进行辩证的 法律推理。 第四，依据习惯和一般之法理进行辩证的法律推 理。 第五，依据自然正义和公平的法律与伦理意识进 行辩证的法律推理。 第六，根据事物的性质而为判断进行辩证的法律 推理。,第二编法的运行1,第十二章 法律解释,第二编法的运行1,第一节法律解释的概念,一、法律解释的含义 广义的法律解释是指一定的人或组织对法律条文所表述的法律规范的内容、含义以及所使用的概念、术语等的理解和说明。狭义的法律解释特指享有法定法律解释权的人或组织所作的解释，这些主体对法律的解释具有法律效力，属于正式解释，主要有立法解释、行政解释和司法解释。 二、法律解释的特点 1、法律

14、解释的对象是法律规定和它的附随情况。 2、法律解释与具体案件紧密相关。 3、法律解释往往具有一定的价值取向。 4、法律解释受解释学循环的制约。 三、法律解释的必要性 1、法律具有主观性，无论立法还是法的实施都是人的操 作，所以就必须注意人对法律内容及其含义的理解。 2、法律具有抽象性、概括性，只有经过解释，才能成为 具体行为的规范标准。 3、法律解释是使法律规范在适用时达到统一、准确和权 威所必须的一种法律方法。 4、法律具有相对稳定性，只有经过解释，才能适应不断 变化的社会需求。,第二编法的运行1,第二节 法律解释的原则,一、合法性原则 二、合理性原则 三、法制统一原则 四、历史与现实相统一

15、的原则,第二编法的运行1,第三节法律解释的方法,一、一般解释方法 1、语法解释，又称文义、文法、文理解释，是指按照日常的、一般的理解，对从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义，其特点是关注法律条文的语义。 2、逻辑解释，是指运用逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。 3、系统解释，又称体系解释，是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条的相互关系来解释法律，以防止断章取义。 4、历史解释，是指通过研究有关立法历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义，其目的是探求某一法律概念、条文、制度是如何被规定进法律体系中

16、的。 5、目的解释，是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里的可以是原来的立法目的，也可以是原来立法者在当前情况下的目的。 6、当然解释，是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，对某一行为当然应该纳入该规定的解释。,第二编法的运行1,第三节法律解释的方法,二、特殊解释方法（法律解释的尺度） 根据解释的尺度（较字面含义宽、窄），可分为字面解释、扩充（扩大）解释和限制解释（缩小解释）。 1、字面解释，是指严格按照法律条文的字面含义所进行的解释。如：民法通则第155条规定的民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”，“以外”不包括本数，就属于字面解释。 2

17、、扩充解释，是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图、体现社会需要时，对法律条文所作的宽于其字面含义的解释。如，全国人大常委会对刑法第384条第1款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题所作的解释，指出有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：其一，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；其二，以个人名义将公款供其他单位使用的；其三，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。 3、限制解释，是指为了符合立法原意，对法律条文所进行的窄于其字面含义的解释。如婚姻法第21条规定父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养的义务。这里，前一个

18、“子女”是指未成年或丧失劳动能力的子女；后一个“子女”则是指成年和具有劳动能力的子女。,第二编法的运行1,第四节法律解释体制,法律解释体制是指法律正式解释的权限划分。我国现行的法律解释体制包括立法解释、司法解释和行政解释。 一、立法解释 1、立法法规定，法律有以下情形之一的，由全国人大常委会进行解释： （1）法律的规定需要进一步明确具体涵义的； （2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。 2、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求。 3、常委会工作机构研究拟定法律解释草案，由委员长会

19、议决定是否列入常委会会议议程。 4、法律解释草案经常委会会议审议，由法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿。 5、法律解释草案表决稿由常委会全体组成人员的过半数通过，由常委会发布公告予以公布。 6、全国人大常委会的法律解释同其制定的法律具有同等效力。,第二编法的运行1,第 四 节法 律 解 释 体 制,二、司法解释 司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的问题所作的解释。它包括1、审判解释；2、检察解释；3、审判、检察联合解释。 三、行政系解释 行政解释是指国家行政机关对不属于审判和检察工作的其他法律、法规如何具体应用以及行政法规、规章等如何应用所作

20、的解释。 在我国，行政解释主要包括两种情况：一种是国务院及下属主管部门对不属于审判工作和检察工作的其他法律、法规如何具体应用的问题，以及行政机关制定的行政法规、规章等如何应用所作的解释。另一种是省、自治区、直辖市人民政府对地方性法规如何具体应用问题所作的解释。,第二编法的运行1,第十三章 法适用的一般原理,法适用的一般原理,法适用的目标,法适用的步骤,法律证成,第二编法的运行1,第一节 法适用的目标,1、法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定是指法律决定具有可预测性和正当性。 2、可预测性意味法律决定应避免武断和恣意；正当性是指法律决定达到实质

21、价值或某些道德考量的正当性或正确性标准。 3、法律决定的可预测性与正当性之间存在着一定的紧张关系。原因在于，有的法律决定不武断、不恣意却不见得正当；而有些法律决定正当，却失之于武断、恣意。实质上，这种紧张关系是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性，如果法律失去了可预测性或可预测性的程度非常低，人们就无法依据法律安排自身生活，进而影响到整个社会生活的正常进行。,法适用的目标,合理的法律决定,获得可预测性（确定性）的法律决定（形式法治的要求）,获得可预测性（确定性）的法律决定（形式法治的要求）,冲 突,二者间有一定的紧张关系；法律人应

22、当寻找二者间最佳协调；坚持可预测性优先。,第二编法的运行1,第三节 法律证成,1、含义：给一个决定提供充足理由的活动或者过程，即适用法律的过程。 2、分类：内部证成，法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑的推导出来。外部证成，对法律决定所依赖的前提的证成。 3、两者关系：外部证成保证保证内部证成的前提正当；外部证成必然涉及内部证成。 法律人在适用法律的过程中，无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持程度不同理由。 内部证成可以保证从前提中逻辑地推导出结论，却无法保证这个结论所依赖的大前提和小前提的正当性和合理

23、性。如果前提不正当，那么作为结论的法律决定也不正当、不合理。因此，外部证成即对前提正当性、合理性的证明成立就成为必要。外部证成使那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确地予以表达，如此一来，就提高了识别错误和批判错误的可能性。,第二编法的运行1,第三节 法律证成,在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新三段论用来支持内部证成中的前提。见下图：,大前提：武器具有威协,小前提：硫酸亦具有威协,结 论：硫酸是武器,大前提：持武器抢劫加重处罚,小前提：拿硫酸泼人抢劫,硫酸是不是武器？,硫酸以其威协性被视作武器,结 论：加重处罚,第二编法的运行1,第二节 法适用的步骤,1、 从整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程，即大前提、小前提和结论。但是具体来说，法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明