水利监理工程师合同考前培训.ppt

1、,合同管理的法律体系,法律行政法规行业规章 地方法规和地方部门的规章 1.法律。指由全国人民代表大会及其常务委员会审议通过后颁布的法律。民法通则、建筑法、招标投标法、合同法、仲裁法、担保法、保险法等。 2.行政法规。指由国务院依据法律制定和颁布的法规。建筑安装工程承包合同条例、建设工程勘察设计合同条例、建设工程质量管理条例等。 3.行业规章。指由国务院各个部门依据法律制定和颁布的各种规章。 4.地方法规和地方部门的规章。是法律和行政法规的细化、具体化。,合同与合同法的基本原则,合同及其特征 1）合同：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（合同法第2条）

2、合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。换句话说，合同法是调整与合同有关的权利义务关系的法律规范的总称。是民法的重要组成部分，是调整平等主体之间的交易关系的法律。,21合同与合同法的基本原则 211合同及其特征 2）合同特征 民事法律行为（双方或多方）：依其意思表示的内容而引起民事法律关系的设立、变更和终止的行为。 平等主体之间的一种协议主体法律地位平等。 以在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的协议。 依法成立合同具有法律约束力,21合同与合同法的基本原则 211合同及其特征 *合同法调整的民事权利义务关系不包括：有关身份关系的协议、行政关系的规定、企事业内部管理关系、国家

3、合同。 合同法调整的是平等主体之间的权利义务关系，属于民事关系。政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，不适用合同法；企业、单位内部的管理关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。,合同的组成：主体、客体和内容,主体：合同的当事人。 客体：权利和义务所共同指向的对象。即合同的标的。 物：种类物、特定物 行为：提供服务 智力成果：设计文件 内容：具体的权利和义务以及风险分配的原则,21合同与合同法的基本原则（续） 212合同的法律约束力（第8条）“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护。

4、” 1）前提：依法成立的合同 2）结果： 对当事人具有法律约束力 受法律保护,合同与合同法的基本原则 213合同法的基本原则 1）平等原则（第3条）“合同当事人的法律地位平等，一方当事人不得将自己的意志强加给另一方。” 2）自愿原则（第4条）“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。 3）公平原则（第5条）“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” 4）诚信原则（第6条）“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。” 5）合法原则（第7条）“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”,合同的订立,合同

5、主体资格（9条） 订立合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 1）民事权利能力和民事行为能力 民事权利能力：参与民事活动，享有民事权利、承担民事义务的资格 民事行为能力：以自己的意思进行民事活动，取得权利和承担义务的资格 通过法律赋予民法通则,自然人的民事权利能力和民事行为能力,权利能力：出生到死亡 行为能力： a完全民事行为能力18岁或16岁以自己劳动收入为主要生活来源的 b限制民事行为能力10岁、精神病人（不能完全辨认自己行为） C无民事行为能力10岁精神病人（完全不能辩认自己）,法人,法人应当具备以下条件： 依法成立。 有必要的财产和经费。 有自己的名称、组织机构和场所。

6、 能够以自己的名义享有民事权利和独立承担民事义务。,3）法人 权利能力：业务经营范围 行为能力：与权利能力一致，由法定代表人或代理人实现,代理,代理人依法订立合同，其民事责任有被代理人承担 类型：委托代理、法定代理、指定代理 无权代理： 没有代理权 超越代理权 代理权终止 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担。,合同形式,1）口头形式 2）书面形式（对建筑工程合同，合同法第270条规定：“建筑工程合同应当采用书面形式。”） ） 3）其它形式 公证 鉴证 （合同的真实性与合法性） 性质不同 效力不同 范围不同

7、 批准 登记,合同法律约束力表现为两个方面： 1）不得擅自变更或解除合同 2）违反合同应当承担相应的违约责任,合同主要条款：,当事人 标的 数量 质量 价金 履行期限、地点、方式 违约责任 解决争议方式,合同的订立方式,合同的订立方式（第13条）当事人订立合同采取要约承诺方式。 1）要约 要约的概念：希望与他人订立合同的意思表示。 交易中报价、发价、发盘,要约：特定人发出的以订立合同为目的的意思表示 要约是订立合同为目的的，具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。 要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示 要约邀请人不受要约邀请的约束，即使对方依邀请向自己发出了要约，自己也

8、没有承诺的义务。但悬赏广告例外，视为要约,要约与要约邀请的区别,要约生效、时效、撤销,要约的生效：送达受要约人时生效 撤回：生效前声明要约失效，之前或同时到达受要约人 撤销：生效后在承诺通知发出之前使要约丧失效力 不可撤销的要约： a确定了承诺期限或规定不可撤销 b受要约人认为不可撤销，并为要约作了准备 失效： a拒绝要约的通知到达要约人 b依法撤销 c承诺期限届满，受要约人未承诺 d受要约人对要约做出实质性变更-新的要约,承诺,概念：受要约人同意要约的意思表示 特征： a必须由受要约人作出 b必须向要约人作出 c承诺内容与要约应当完全一致 d承诺在要约有效期内作出 生效：到达要约人时生效 招

9、标投标法：中标通知书发生时承诺生效 承诺撤回：（无撤销）到达之前撤回 承诺方式：与要约的形式一致或依要约的规定或依交易习惯或依行为,3）合同成立（第25条）承诺生效时合同成立 承诺生效 合同书签字盖章 签订确认书（信件、数据电文） 采用合同书，签字之前一方履行，对方接受 应采用书面形式，但未采用，一方履行，对方接受,合同成立的条件：,订立主体存在双方或多方当事人 依法订立： 主体、内容、形式合法 就合同主要条款协商一致 依法律规定或合同性质决定应办理的有关程序,格式条款,1.格式条款无效免责条款： 1）造成对方人身伤害的 2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的,缔约过失责任,当事人在订立合同

10、过程中有下列情形之一给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任 （1）假借订立合同恶意进行磋商 （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 （3）有其他违背诚实信用原则的行为,合同的效力,合同的生效 1）概念：已成立的合同具有法律约束力 2）生效的条件 依法成立的合同 法律、法规、规定应当办理批准、登记手续生效的，依其规定（土地使用权抵押登记） 附生效条件的合同，自条件成就时 附生效期限的合同，自期限届至时 无权代理所订立合同的效力，经被代理人追认成为有权代理或相对人相信有效,5）无权代理所订立合同的效力：追认，合同在追认前效力待定。 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理

11、人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的视为拒绝追认，合同被追认之前善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。,6）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力：有理由相信 相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。 案例：法定代表人辞职或罢免后签订合同,无效合同与被撤销合同,1）无效合同：合同严重欠缺有效要件，不发生法律效力 欺诈、胁迫，损害国家利益 恶意串通，损害国家、集体、第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定,2）合

12、同撤销：合同因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭 （目的是体现公平、自愿原则，给当事人一种补救手段，撤销权人一般是受损害一方） A合同撤销必须具备法定条件 重大误解：重大损失的重大误解 显失公平：权利义务明显不等（不公平），缺乏经验或紧迫的情况。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。,B撤销权的消灭,撤销权人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使； 撤销权人自知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃 C撤销权的行使 撤销权人可请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同,无效合同和被撤销合同的法律后果,自始没有法律约束力 合同部

13、分无效（不影响其他部分效力的，其他部份仍然有效） 不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款的效力 财产的处理： 返还 赔偿 收缴（收归国有和返还集体、第三人 ）,合同的履行：,权利和义务实现的过程，全面完成合同义务的行为过程 实际履行原则 全面履行原则 诚实信用原则（附随义务）保密、通知,内容约定不明确的合同的履行（合同缺陷）,（1）质量要求不明确：国家、行业、通常标准、合同目的 （2）价金不明确：订立合同时履行地市场价，或依政府定价的有关规定 （3）地点不明确：接受货币一方、不动产所在地、履行义务方所在地 （4）期限不明确：随时 （5）方式不明确：有利于实现合同目的的方式 （6）费用分担不明

14、确：履行义务一方负担,价格变化后合同的履行,1）合同约定的交付期内的，交付时的价格计价 2）逾期交付或付款的：按不利于违约方的方式计价（不可抗力造成的除外）,抗辩权（异议权）,概念：是指对抗请求权或者否认他人权利主张的权利 作用：是对方的权利受到阻碍或者消灭,同时履行抗辩权,未约定先后履行顺序的合同一方当事人有权拒绝对方未履行义务而请求自己履行合同义务的权利（66条） 未约定先后履行顺序的合同，应当同时履行： 构成要件 A 双务合同互负债务 主义务不履行的可行使，附随义务不履行的不得行使。 主债务不履行的可行使，从债务不履行的不得行使。 B 债务已届清偿期 C 对方未履行债务 D 对方的履行是

15、可能的 行使：拒绝对方请求,不安抗辩权（第68条）,约定先后履行顺序合同，先履行义务的合同一方有充分证据证明后履行一方有未来不履行或者无力履行合同，先履行方可能暂时中止履行，要求对方提供担保的行为。,行使不安抗辩权的条件 A、合同中有先后履行顺序，B、后履行义务方有下列情形： （一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 行使方式：通知对方在合理期限内提供适当担保， 中止履行、恢复履行、未提供的可能解除合同,后履行债务抗辩权：,约定先后履行顺序合同，先履行债务一方不履行债务或者履行债务不符合约定的，后履行一方

16、有权拒绝其履行请求。 条件：a双务合同； b债务履行有先后顺序； c先履行违约 行使：拒绝请求,保全措施,保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少，而给债权人的债权带来危害时，允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施，包括代位权和撤销权。,代位权（债权人的代位权）,概念：在债务人行使债权发生懈怠而对债权造成损害的，债权人以自己的名义代债务人行使债权的权利 构成要件 存在着两个合法的债权 债务人怠于行使债权（懈怠行为，或者说应当并且能够行使债权而不去积极行使债权） 债务人对权利的怠于行使损害了债权人债权的实现 代位权的行使范围以债权人的债权为限 债权人对因行使代位权所用的必要费用，有权请求债

17、务人予以返还。,撤销权：（债权人的撤销权）,概念：债权人对债务人滥用其财产处分权而损害债权人的债权的行为，请求法院予以撤销的权利。 2）构成要件的事由 债务人放弃到期债权 债务人无偿转让财产 债务人以明显不合理的低价转让财产，且让受让人知道 债务人实施了一定的有损害债权人债权的行为 债务的行为具有恶意,期限,a自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内 b自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的 行使：债权人自己请求人民法院撤销债务人的行为,拒绝权：,债权人对债务人未履行合同拒绝接受的权力 1）提前履行的拒绝权 2）部分履行的拒绝权,合同的变更、转让和解除（终止）,合同的变更 1）概念

18、：合同内容的改变（经当事人协商一致可以变更合同；法律行政法规规定变更合同应当办理批准登记手续的依照其规定。 ） 2）特征 通过协议达到变更 依据法律规定产生 合同内容的局部变更 变更原有权利义务关系，产生新的权利义务关系,构成要件,合同有效 合同内容改变 必须依当事人协商或法律的规定 必须遵守法律规定的方式（书面、批准）,法律效力,变更后的合同部分，原有的合同内容失去效力，当事人应当按照变更后的合同内容履行。 合同的变更只对合同未履行的部分有效，不对合同已经履行的部分发生效力。 不影响当事人请求损害赔偿的权利 当事人对合同变更的内容约定不明确的推定为未变更,合同转让：主体变更,1）概念：将合同

19、中的权利和义务全部或部分转让给第三人 2）特征 合同有效 主体的改变 不改变原合同的权利和义务内容 涉及到合同当事人和受让人的关系 权利转让必须通知债务人，义务转让必须经债权人同意 必须是转让依法能够转让的权利 必须遵守法律规定的程序,3）转让与变更区别 转让：主体变更（全部权利义务，部分权利义务）不发生内容的变更 变更：内容变更（部分内容）不发生主体的变更 转让：涉及当事人之间和当事人与第三人之间关系 变更：当事人之间进行,转让条件,合同有效 转让人（合同当事人）与受让人（第三人）协商一致的转让行为 必须经债权人同意或通知债务人 必须是转让依法能够转让的权利 必须依法办理审批登记手续 5）类

20、别：权利转让、义务转让、权利义务一并转让,不可转让的合同：,（1）根据合同性质不得转让 （2）按照当事人约定不得转让 （3）依照法律规定不得转让,合同权利义务终止,权利义务终止 指一定事由的产生或者出现而使合同权利义务归于消灭。 合同终止后，合同的从权利和从债务也随之而消灭。,终止情形,债务已经按照约定履行 合同解除 债务相互抵消 债务人依法将标的物提存 债权人免除债务 债权债务同归于一人 法律规定或当事人约定的终止的其它情形,合同解除,概念：合同有效成立后，在一定条件下，通过当事人的单方行为或者双方协议终止合同效力的行为。,解除方式,a协议解除：协商一致 约定一方解除合同的条件，当条件成就时

21、，解除 b单方解除（法定解除）P19，合同目的不能实现（94条） 合同法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。”,效力（法律后果）,a.对已经履行的，恢复原状或采取其他补救措施 b对将来效力：尚未履行的终止履行 c终止不影响合同中结算和清偿条款效力,债务人依法将标的物提存,因债权人的原因而使债务人

22、难以交付合同标的物时，债务人将该标的物提交给提存机关而消灭合同的行为。 有下列情形之一难以履行债务的债务人可以将标的物提存 （1）债权人无正当理由拒绝受领 （2）债权人下落不明 （3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 （4）法律规定的其他情形,违约责任,概念及其法律特征 1）概念：合同当事人一方不履行合同义务或其履行不符合合同约定时，对另一方当事人应承担民事责任 2）特征P20 不履约所产生的民事责任 违约方自己承担责任（债务人向债权人承担责任） 违约责任可由当事人在法律允许的范围内约定 违约责任是财产责任,承担违约责任的方式（第107条）,当事人一方不履行合同义务或者履

23、行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 。 1）继续履行 按合同约定履行 构成要件： a有违约行为 b有受害方请求违约方的继续履行合同行为 c违约能够继续履行合同 d强制履行不违背合同本身的性质和法律,不能请求继续履行的情形 a法律上或事实上不能履行 b标的不适于强制履行或强制履行费用高 c债权人在合理期限内未请求履行,采取补救措施（第111条）,修理 更换 重作 退货 减少价款或报酬,赔偿损失（违约赔偿损失）,对违反合同造成财产损失的赔偿 概念：违约方以金钱方式弥补损失 特征： a最基本、最重要的违约责任形式 b以支付金钱方式弥补损失 c赔偿因违约所产生

24、的损失 d赔偿范围和数额允许当事人约定或依法律规定,赔偿损失的范围和数额 可由法律直接规定或由双方约定 法律无规定和当事人没约定的，完全赔偿 限额：不得超过违约方在订立合同时能预见到或应当预见到的因违返合同可能造成的损失。,违约金,概念：按合同约定或法律规定，一方违约应支付给对方一定数量货币。 特征：a由当事人协商确定 b违约金的数额预先确定 c是违约后生效的一种补救方式 d具有担保和补偿的双重功能 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。,加害给付责任问题,加害给付是指因债务人

25、的履行行为造成债权人的履行利益以外的权利损害的情况 加害给付责任就是因债务人的加害给付，对债权人承担的赔偿责任。 构成要件 债务人有履行合同的给付行为 给付行为不符合合同的约定 造成债权人履行利益以外的人身和财产损害,担保,合同的担保，是指合同当事人一方，为了保证债权的实现，经双方协商一致或依法律规定而采取的一种保证措施。 担保合同的发生是以所担保的合同存在为前提的。 担保人应当具有民事权利能力和民事行为能力。 订立担保合同应当采用书面合同。 形式：保证、抵押、质押、留置和定金,保证,主要法律特征是： （1）保证人是主合同当事人以外的第三人，他是以自己的名义担保合同的履行，而不是被保证人的代理

26、人，在被保证人不履行债务时，承担代履行或连带承担赔偿损失的责任。 （2）保证是从合同，以主合同存在为前提，因此，主合同无效，则保证无效。 （3）保证人的承担责任范围，应以主合同中被保证人所承担的义务为限，具体范围依保证人同被保证合同另一当事人约定。法律有规定的除外。 （4）保证人代被保证人履行合同后，即相应取得权利人的地位，有权向主合同的被保证人请求补偿。,具有代为清偿能力的法人、其它组织和公民可以作为保证人。 以下组织不能作为保证人： 1.国家机关 2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人 3.企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。,抵押,是指债务人或者第

27、三人不转移对自己财产的占有，而将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。 以法律规定应办理抵押物登记的财产进行抵押的，应到法律规定的抵押物登记、主管部门进行抵押物登记。,质押,分为动产质押和权利质押。 动产质押是指作为债权的担保的动产由债权人占有，债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或者以拍卖、变卖该动产所得的价款优先受偿。 权利质押是指各种有价证券债权以及股东权、知识产权中的财产权作为质押物的质押。 质押与抵押同样是较为可靠的担保手段，两者不同之处主要表现为质押必须转移质押物的占有，抵押不转移抵押物的占有。,留

28、置,是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。 留置仅适用于保管、运输、加工承揽以及法律规定可以留置的其他合同，且留置物仅限于动产。在建设工程施工承包合同中，合同的标的是建设工程项目，承包人不能以发包人在约定的期限内没有支付工程价款为由将建筑物留置。,定金,作用：a担保；b证明约定成立；d资助 效力：,建设工程合同常用的担保方式,1.施工投标保证 招标文件中应当明确投标保证金金额，一般可按以下标准控制： （1）合同估算价10000万元人民币以上，投标保证金金额不超过合同估算价的千分

29、之五； （2）合同估算价3000万元至10000万元人民币之间，投标保证金金额不超过合同估算价的千分之六； （3）合同估算价3000万元人民币以下，投标保证金金额不超过合同估算价的千分之七，但最低不得少于1万元人民币。,在下列情况下发包人有权没收投标人的投标担保： （l）投标人在投标有效期内撤回投标文件； （2）中标的投标人在规定期限内未提交履约担保、未签署合同协议书或放弃中标。 在决标后，发包人应在规定的时间，般为担保有效期满后30天内，将投标担保退还给未中标人；在中标人签署了协议书及提交了履约担保后，亦应及时退回其投标担保。,施工合同履约担保,履约保函用于承包人违约使发包人蒙受损失时由保证

30、人向发包人支付赔偿金，其担保范围（担保金额）一般可取合同价格的5%-10%。履约担保书与履约保函不同，发包人只能要求保证人代替承包人履行合同，但当保证人无法代替承包人履行合同时，也可以由保证人支付由于承包人违约使发包人蒙受损失金额，履约担保书的担保金额一般可取合同价格的30%左右,保险,1工程和施工设备的保险 工程和施工设备的保险也称“工程一切险”，是一种综合性的保险。其保险内容包括已完工的工程、在建的工程、临时工程、现场的材料、设备以及承包人的施工设备等。 2.人员工伤事故的保险 3.第三者责任险(包括发包人的财产),水利工程施工招标投标管理,规模标准： （1）施工单项合同估算价在200万元

31、人民币以上的； （2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； （3）勘察设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； （4）项目总投资额在3000万元人民币以上，但分标单项合同估算价低于本项第（1）、（2）、（3）目规定的标准的项目原则上都必须招标。,按水利工程建设项目招标投标管理规定第12条规定：下列项目可不进行招标，但须经项目主管部门批准： （1）涉及国家安全、国家秘密的项目； （2）应急防汛、抗旱、抢险、救灾等项目； （3）项目中经批准使用农民投工、投劳施工的部分（不包括该部分中勘察设计、监理和重要设备、材料采购）； （4）不具备招标条件的

32、公益性水利工程建设项目的项目建议书和可行性研究报告； （5）采用特定专利技术或特有技术的； （6）其它特殊项目。,合同类型的选择,（一）单价合同 单价合同适用于招标时尚无详细图纸或设计内容尚不十分明确，工程量尚不准确的工程。因此，单价合同适用的范围比较广泛，特别是在水利水电工程建设中，一般均采用单价合同。 （二）总价合同 总价合同适用于设计深度满足精确计算工程量的要求，图纸和规范中对工程作出了详尽的描述，工程范围明确，施工条件稳定，结构不甚复杂，规模不大，工期较短，且对最终产品要求很明确，而发包人也愿意以较大富裕度的价格发包的工程项目,（三）成本加酬金合同 成本加酬金合同是以实际成本加上双方商

33、定的酬金来确定合同总价。这种合同与总价合同截然相反，合同价格在签订合同时不能确定。工程费用实报实销，发包人承担着全部工程量和价格的风险，而承包人不承担风险，一般获利较小，但能确保获利。,招标人应具备的条件,当招标人具备以下条件时，按有关规定和管理权限经核准可自行办理招标事宜： （1）具有项目法人资格（或法人资格）； （2）具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量； （3）具有编制招标文件和组织评标的能力； （4）具有从事同类工程建设项目招标的经验； （5）设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员； （6）熟悉和掌握招标投标法律、法规、规章

34、。,当招标人不具备以上的条件时，应当委托符合相应条件的招标代理机构办理招标事宜。招标代理机构是依法设立从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织,水利工程施工招标应具备的条件,水利工程建设项目施工招标应当具备以下条件： （1）初步设计已经批准； （2）建设资金来源已落实，年度投资计划已经安排； （3）监理单位已确定； （4）具有能满足招标要求的设计文件，已与设计单位签订适应施工进度要求的图纸交付合同或协议； （5）有关建设项目永久征地、临时征地和移民搬迁的实施、安置工作已经落实或已有明确安排。,招标投标法规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截

35、止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。,无效标书,根据水利工程建设项目招标投标管理规定第45条规定，招标人对有下列情况之一的投标文件，可以拒绝或按无效标处理： （1）投标文件密封不符合招标文件要求的； （2）逾期送达的； （3）投标人法定代表人或授权代表人未参加开标会议的； （4）未按招标文件规定加盖单位公章和法定代表人（或其授权人）的签字（或印鉴）的； （5）招标文件规定不得标明

36、投标人名称，但投标文件上标明投标人名称或有任何可能透露投标人名称的标记的； （6）未按招标文件要求编写或字迹模糊导致无法确认关键技术方案、关键工期、关键工程质量保证措施、投标价格的； （7）未按规定交纳投标保证金的； （8）超出招标文件规定，违反国家有关规定的； （9）投标人提供虚假资料的。,开标,开标由招标人主持，邀请所有投标人参加 评标 （一）评标机构的组成 评标由评标委员会负责。评标委员由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为5人以上单数（水利工程7人以上），其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的23。,水利工程施工合同,分包管理分包工程的管理要点：,1）应分包给具有

37、相应资质条件的分包单位 2）除总包合同中的约定分包外，分包必须经业主认可。 3）建筑工程的主体结构的施工必须由总包单位自行完成。 4）分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，总承包人和分包人就分包工程对业主承担连带责任。,指定分包人违约时的责任界定指定分包的定义,指定分包是指由项目业主（项目法人）或监理工程师决定，将工程的一部分分包给由项目业主（项目法人）或监理工程师选定的施工或供货单位。这些单位经承包人同意后，应被视为承包人雇用的分包人，并称为指定分包人。,合同文件的优先顺序,除合同另有规定外，解释合同文件的优先顺序如下： （1）协议书（包括补充协议）； （2）中标通知书； （3）投标报价书

38、； （4）专用合同条款； （5）通用合同条款； （6）技术条款； （7）图纸； （8）已标价的工程量清单； （9）经双方确认进入合同的其他文件。,施工合同文件解释原则,1）诚实信用 2）明显证据优先 3）书写文字优先 4）反义居先,诚实信用原则,1)按明示意义解释，即按照合同书面文字解释，不能任意推测或附加说明； 2)公平合理的解释，即对文件的解释不能导致明显不合理甚至荒谬的结果，也不能导致显失公平的结果； 3)全面完整的解释，即对某一条款的解释要与合同中其他条款相容，不能出现矛盾。,明显证据优先,包括具体规定优先于原则规定；直接规定优先于间接规定；细节的规定优先于笼统的规定。细部结构图纸优先

39、于总装图纸；图纸上数字标志的尺寸优先于其他方式(如用比例尺换算)；数值的文字表达优先于用阿拉伯数字表达；单价优先于总价；定量的说明优先于其他方式的说明；规范优先于图纸；专用条款优先于通用条款等。,书写文字优先,书写条文优先于打字条文；打字条文优先于印刷条文。,反义居先,对合同的规定有两种不同的解释时，则按不利于文件起草方或提供方的原则进行解释。建设监理制下，合同条款规定对合同文件的解释权通常属于监理工程师。,工程变更与索赔,变更管理 变更概述,工程施工过程中，因为设计优化、设计问题处理，以及施工条件变化等原因，业主、设计方、承包人及监理机构都可以提出合同变更的要求。,*工程变更范围,1增加或减

40、少合同中任何一项工作内容 2增加或减少合同中关键项目的工程量超过专用合同条款规定的百分比 3取消合同中任何一项工作 4改变合同中任何一项工作的标准或性质 5改变工程建筑物的形式、基线、标高、位置或尺寸 6改变合同中任何一项工程的完工日期或改变已批准的施工顺序； 7追加为完成工程所需的任何额外工作,*建设监理制下的工程变更,在建设监理制的体制下，工程变更是指对工程或其中任何部分的形式、质量或数量作出修改、增加或减少，使合同内容发生改变，构成了对合同内容的变更；且这些变更应以书面形式进行，必须按规定管理程序经监理工程师发布变更指令（必要时报项目业主（项目法人）批准），由承包人按变更指令组织实施的工

41、作。,工程变更的价格调整,1）单价或合价调整 单价确定原则相同类似协商 2）总价（合同价格）调整超过有效合同价格15%以外部分,索赔种类,1）目的：工期、经济 2）依据：合同规定的 非合同规的（法律法规规定） 道义索赔,索赔的程序,索赔提出 1）索赔意向书 2）索赔申请报告 索赔的处理 1）调查、核实 2）依据合同和法律法规确定责任 3）提出处理意见 索赔决定与支付 1）业主、承包商对工程师的处理意见的决定 2）同意的支付 提交争议调解组评审,索赔的提出,水利水电土建工程施工合同条件的规定，承包人应在索赔事件发生后的28天内，将索赔意向书提交监理机构，并抄送发包人。 在上述意向书发出后的28天

42、内，再向监理机构提交索赔申请报告，详细说明索赔理由和索赔费用的计算依据，并应附必要的当时记录和证明材料。 如果索赔事件继续产生影响，承包人应按合同规定或监理机构要求的合理时间间隔（一般为28天）列出索赔累计金额和提出中期索赔申请报告，并在索赔事件影响结束后的28天内，向监理机构提交包括最终索赔金额、延续记录、证明材料在内的最终索赔申请报告，同时抄送发包人。,索赔的处理程序,(1)监理机构核查承包人的当时记录，指示承包人继续作好延续记录以备核查，监理机构可要求承包人提交全部记录的副本。 (2)监理机构收到承包人提交的索赔申请报告和最终索赔申请报告后， 应在承包人提交上述报告后的42天内与发包人和

43、承包人充分协商后作出决定。 (3)发包人和承包人应在收到监理机构的索赔处理决定后14天内， 将其是否同意索赔处理决定的意见通知监理机构。若双方或其中任何一方不接受监理机构的决定，则双方可按合同规定提请争议评审组评审。 (4)若承包人未遵守以上各项索赔规定，则应得到的付款不能超过监理机构依据当时记录核实后决定的、或争议评审组按合同规定提出的、或由仲裁机构裁定的金额。,提出索赔的期限,水利水电土建工程施工合同条件中的索赔期限的规定：(1)承包人按合同规定提交了完工付款申请单后， 应认为已无权再提出在本合同工程移交证书颁发前所发生的任何索赔。 (2)承包人按合同规定提交的最终付款申请单中， 只限于提

44、出本合同工程移交证书颁发后发生的新的索赔。提交最终付款申请单的时间是终止提出索赔的期限。,合同争议的解决,和解与调解,1.和解 2.调解,争议调解组,般情况下，发包人和承包人应在签订协议书后的84天内，按合同规定共同协商成立争议调解组，并由双方与争议调解组签订协议。争议调解组由3（或5）名有合同管理和工程实践经验的专家组成，专家的聘请方法可由发包人和承包人共同协商确定，亦可请政府主管部门推荐或通过行业合同争议调解机构聘请，并经双方认同。争议调解组成员应与合同双方均无利害关系。争议调解组的各项费用由发包人和承包人平均分担。,仲裁,仲裁申请条件： 1）有仲裁协议；仲裁协议（合同中、事后达成） 2）

45、有具体的仲裁请求和事实、理由； 3）属于仲裁委员会的受理范围。,仲裁原则,协议仲裁原则 或裁或审原则 协议管辖原则 独立仲裁原则 不公开原则 一裁终局原则 法院监督原则,仲裁协议无效情形,仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。但有下列情形之一的，仲裁协议无效： (1) 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确且经当事人补充商议而又未达成补充协议的； (2) 约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的； (3) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议； (4) 一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。,仲裁效力,申请人经书面通知，无正当

46、理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。 调解书与裁决书具有同等法律效力。,撤销裁决,当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： 1没有仲裁协议的； 2裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； 3仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； 4裁决所根据的证据是伪造的； 5对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； 6仲裁员在

47、仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。,诉讼,是指当事人对双方之间发生的争议未通过自行协商、调解或仲裁的途径解决，而交由法院作出判决。诉讼所遵循的是司法程序，较之与仲裁有很大的不同。诉讼有如下特点： (一)人民法院受理案件，任何一方当事人都有权起诉，而无须征得对方当事人同意； (二)向人民法院提起诉讼，应当遵循地域管辖、级别管辖和专属管辖的原则； (三)当事人在不违反级别管辖和专属管辖原则的前提下，可以选择管辖法院。当事人协议选择由法院管辖的，仲裁机构不予受理； (四)人民法院审理案件，实行两审终审制度。当事人对人民法院作出的一审判决、裁定不服的，有权上诉。对生效判决、裁定不服的，尚可向人民法院申请再审。,诉讼执行,(1) 发生法律效力的民事判决书、裁定书和调解书，由第一审人民法院执行。对生效的仲裁裁决，由被申请执行人住所地或被执行的财产所在