商法 第一二章.ppt

1、第一章 商法导论,本章内容结构：,分为四节： 第一节 商法概述 第二节 商法的历史发展 第三节 商法的基本特点与原则 第四节 民商合一的理论基础 * 讨论：商法的地位(与民法的关系),【推荐论文】,1. 赵旭东：商法的困惑与思考，载政法论坛2002年第1期； 2. 史际春、陈岳琴：论商法，载中国法学2001年第4期； 3. 钱玉林：商法的价值、功能及其定位- 兼与史际春、陈岳琴商榷，载中国法学2001年第5期； 4. 任尔昕：商法的语义、性质及功能，载兰州大学学报2002年第2期。 5.赵新华：世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望，载法制与社会发展2001年第1期。 6.王保树:超越民商合一与

2、民商分立，载法学研究2005年第1期。,7.李康宁：论民法与商法的理性品格，载理论与现代化2003年第1期。 8.赵万一：论民商法价值取向的异同及其对我国民商法立法的影响，载法学论坛2003年第18卷第6期。 9.石少侠：我国应实行实质商法主义的民商分立兼论我国的商事立法模式，载法制与社会发展2003年第5期。 10.徐学鹿：以科学发展观思考商法、民法的关系，载甘肃社会科学2005年第4期。 11.徐学鹿：论我国商法的现代化，载山东法学1999年第2期。 12.范健：略论商法的时代价值，载南京大学学报2002年第3期。 13.余能斌：我国“民商合一”立法借鉴的新选择由俄罗斯民法典引出的思考，载

3、当代法学2006年第1期。,第一节 商法概述,本节要解决五个问题： 一、商的概念 二、商法的概念 三、商法的分类 四、商法的调整对象商事关系 五、商法与其他部门法的关系,一、商的概念,一般常识的“商”或“商事”是一极为含混的用语，它依不同社会条件和历史条件而有不同的内容，源于罗马法。 经济学角度的“商”：介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。不包括物质财富的生产活动。 法律意义上的“商”或“商事”：指一切营利性营业活动和事业的总称。,商事的范围,台湾张国键商事法论： 1. 第一种商，也为 “固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本

4、商事活动的行为。（流通领域） 2. 第二种商，也称 “辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（商事中介，如代理等） 3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域） 4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业）,结论：,在法学上判断商的标准有两个方面： 第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。 所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。 第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。,二、商法的概

5、念,（一）英美法系的商法概念Commercial Law、Business Law、Mercantile Law、Law Merchant 概括性称谓，不指独立的法律部门或实体 （二）大陆法系的商法概念 有法典，但并未在法典中给商法下定义。 （三）我国商法的概念 应当是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称。,商法的界定 客观意义的商法 站在法律行为的角度来界定商法，是指商法以商行为为中心来构造商法典，认为商法调整的是各种商行为，商法实际上是商行为法。 主观意义的商法 站在权利主体的角度来界定商法，是指以商人为中心来构造商法典，认为商法并非是调整商行为的法律，而是调整商人地位的法律，商法实际上

6、是商人法。 折中意义的商法 纯粹客观意义上的和主观意义上的商法从来就不曾真正存在过。商法实际上既要对商人的地位作出规范和调整，也要对商行为的种类和效力作出调整。, 古代商法 中世纪商法 近代商法 现代商法 大陆法系商法 英美法系商法 形式意义上的商法 实质意义上的商法 广义商法 狭义商法 商事主体法 商事行为法,三、商法的分类,四、商法的调整对象商事关系,商事关系是指因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。在商法领域中，商事关系主要体现为商主体制度和商行为制度。 商事关系的特点： 1、是发生在平等商事主体之间的社会经济关系。 2、是商事主体基于营利动机而建立的。,五、

7、商法与其他部门法的关系,（一）商法与民法的关系 （二）商法与经济法的关系 （三）商法与劳动法的关系 （四）商法与刑法的关系 （五）商法与国际法的关系,第二节 商法的历史发展,本节包括四个主要问题： 一、商法的起源 欧洲中世纪的商法 二、近代商法的形成 三、现代商法的发展 四、商法产生的原因及现代商法的发展趋势,“商法的形成实质上来自于实践，它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。” 法丹尼斯特伦 哪里有贸易，哪里就有法律。 拉丁格言,一、古代商法,指中世纪以前的商法，没有形成成文的商法典，也没有专门的商法规范。有关的商事规定散见于民法、刑法、行政法等法律中。,二、中世纪

8、的商法 （公元11世纪公元16世纪）,商法最初的形式是商人习惯法。 商人习惯法的特点： 1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。 2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度，内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动，反映了商事活动的营利性、迅捷性和保护交易安全的要求。 3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。 * 商法最早起源于大陆法系国家。,中世纪商法的特点,商法作为独立法律部门而存在 商法属于商人职业法 商法渊源主要表现为商事制定法和商事惯例法 商法既表现为国内法，亦表现为国际法,三

9、、近代商法,欧洲大陆各国早期的商事成文法实际上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认，这使得这一时期的商事成文法打上了深刻的商人法或属人法的烙印。 客观地讲，近代欧洲的商事立法是从商人习惯法向现代商法典转变过程中一个具有重要作用的阶段。 最初的商事成文法在当时的历史条件下是具有社会进步意义的，它们对现代商法的形成所起的作用也是毋庸置疑的。,近代商法的特点,近代商法的国内性 近代商法的非惯例性 近代商法的非统一性 近代商法的变动性 近代商法的私法性,四、现代商法,1. 法国 1807年法国商法典。 * 这部法典的意义在于： 第一，它是世界上第一部商法典，是近代商法的典范。 第二，它开创了民商分立的立法先

10、例，随后许多国家陆续跟进。 第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。,我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利 但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。,2.德国 1861年，普通商法典（旧商法），是采用法国立法例，即客观主义原则。 1897年，德国商法典（新商法）。 德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开

11、创了德国商法法系。,3.日本 1890年旧商法典，请德国人赫尔曼洛斯莱尔（Herrmann Rosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。 1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。,4.英国和美国 英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。 美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。 1952年美国统一商法典。,5.中国 中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的

12、产物。 清政府：1904年公司律、商人通律，1906年破产律，1908年大清商律草案。 民国政府：中华民国商律、公司条例商人通例等。 从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。,现代商法的特点,商法的私法性及其限制 商法的国内性与国际性 商法的实体性与程序性 商法的组织性与行为性 商法的稳定性与变动性 商法的伦理性与技术性,五、商法产生的原因及现代商法的发展趋势,（一）商法产生的原因 1、是商品经济进一步发展的内在要求（经济） 2、是国家推行重商主义政策的结果（政治） （二）现代商法的发展趋势 1、动态化的趋向 2、大陆法系和英美法系的相互渗透 3、国际

13、化与统一的趋向,学界观点：现代商法的发展趋势,商主体从商自然人向企业的变迁 商法体系和制度的不断更新 频繁修订商法典，以适应社会变迁。 大量制定商事单行法，以满足经济生活需求。 大陆法系与英美法系商法的相互渗透 商法的国际化和统一化 商法基本理念的社会化趋势,第三节 商法的基本特点与原则,一、商法的基本特点 1、商法兼具公法和私法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法 2、商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性 3、商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性 4、商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性 5、组织法与行为法相结合,它山之石：商法的特征,1.兼容

14、性。 商法是私法，却兼有公法的性质。 德国商法学家 德恩（Dahn）说： 商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。 2.技术性。 商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。 3.营利性。 商法调整行为具有营利性。 4.国际性。 所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。 5.发展性。,二、商法的原则,研究商法基本原则的前提： 第一，现代商法是以现代市场经济为背景的。 第二，商法是民法的特别法。 第三，对待商法的基本原则问题要多一些“人文关怀”。,1、依法自由行使权利原则 2、商事主体意思自治原则 3、诚实信用原则 4、合法原则 5、尊重公共利益、公序良俗原则 6、鼓励交易原则 7、保

15、障交易便捷原则 8、维护交易安全原则,诚实信用原则,徐学鹿：商法中之诚实信用原则研究（载于法学评论2002年第3期） 他认为，民法中的诚实信用原则和商法中的诚实信用原则是不同的，民法中固然存在诚实信用原则，但是，诚实信用原则只有在商法中才能将其作用发挥到极致。,安全至上兼顾效率原则,1.效率与效益 短期消灭时效主义、交易定型化规则 2.安全原则 维护交易安全原则 （政府干预主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等） 3.安全至上,效益至上兼顾公平原则 1.公平原则 徐国栋教授在民法基本原则解释成文法局限性之克服（1992年政法版）一书中讲到： “公平是民商法的精神，尽管民商法的各种规定千头万绪

16、，复杂万端，如果要对其一言以蔽之的说明，必须用得着公平二字。舍却公平，民商法将不成其为民商法。” 2.效益原则 在市场经济条件下，如何使资源的利用达到最大化，不仅是经济学的目标，也是法学的目标。 民商法作为私法，也必然以追求效益为价值取向。,3.效益至上，兼顾公平 当公平和效益原则发生冲突时，哪个更为重要？ 商法和民法的价值取向有所不同。民法最基本的价值取向是公平，强调公平至上。商法最基本的价值取向是效益，强调的是效益至上。 效益至上的原因： 第一，经济原因-市场经济。 第二，法律原因-商法规范的技术性。,总结：商法基本原则,（一）营业自由原则 商事结社自由、投资自由、商事组织内部经营管理自由

17、、开业自由和歇业自由 （二）商主体法定原则 商主体类型法定、内容法定、公示法定 （三）商主体维持原则 商主体资本确保规则、避免企业解体规则、实行有限责任制度、风险分散规则 （四）保障商事交易便捷、迅速原则 商事交易定型化、短期时效、简易免责规定、权利证券化 （五）维护交易安全原则 强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义,第四节 民商合一的理论基础,一、民商分立与民商合一的历史沿革 二、民商合一与民商分立的主要观点 三、对民商合一与民商分立观点的评析 四、构建和谐的民商合一法律体系,补充：民商合一的学术争论,民商合一的支持理由 1、沿革之原因 2、社会进步之原因 3、世界交流发展之原因 4、

18、各国立法趋势之原因 5、人民平等观之原因 6、难以确定民商二典区分标准之原因 7、法典编纂体例之原因 8、民商法典关系之原因,对八条理由的逐条批驳 1、基于沿革之理由 2、进步速度本有不同 3、商法自身务求国际大同之趋势 4、立法趋势绝非合一之途 5、商法另立，无损法律上之平等观 6、事物界限模糊万物莫非如此 7、商法可有其独特体系 8、困难在所难免，与是否将民商合一并无干系,*启示：,1. 发展的起点-法的移植问题 2. 发展的方向-商法典？ 商法的立法体例问题： 民商合一还是民商分立？,补充 ：,谢怀轼教授：（外国民商法精要，法律出版社，2002年11月版）持有不同的观点： 其一认为：民法

19、是资本主义社会产生的，是市民社会的法，是自由、平等关系的法，奴隶社会和封建社会都不存在民法，封建社会及其以前的法都是等级的法、身份的法，因此都是公法。 其二认为：商法的内容产生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，产生于封建社会末期， 是从封建制度内逐渐形成的，它与原来的民法根本没有关系。从历史沿革上看，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。,【观点交流】,一、对部门法的划分问题如何认识？ 二、对世界各国商法的差异性和发展趋势如何认识？,视角的差异,补充：商法的体系和表现形式,一、商法的体系的特点 1.在地域上看，存在差异性。 两大法系不同，同一法系各国也不一致。 大陆法系称为“co

20、mmercial law” 英美法系称为“business law” “Uniform Commercial Code” 2.在时间上看，具有发展性。 现代商法较之传统商法有很大的发展，其体系具有开放性的特点。 3.在趋势上看，具有趋同性。 由于世界经济的一体化进程的不断推进，大陆法系商法和英美法系商法的体系也正在趋于融合，差异越来越小。,二、商法的形式,我国商法的形式主要包括： 1.法律 2.行政法规和地方性法规 3.国际条约和国际惯例 4.立法与司法解释 5.商事自治规则 英美法的商事判例和商法学说,【本章小结】, 本章地位：统领 研究角度：宏观 学习线索： 1. 时间：商法的过去、现在与未来 2. 空间：比较大陆法系和英美法系 3. 学科：商法与民法、经济法的关系 * 商法的独立性、私法本质与立法体例,第二章 外国商事法律制度概况,本章内容结构,本章分为六节: 第一节 美国商事法律制度 第二节 英国商事法律制度 第三节 加拿大商事法律制度 第四节 德国商事法律制度 第五节