知识产权与商业秘密保1.ppt

1、,知识产权创造、运用与保护 创新基础与制胜之道,20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败，而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误是泄密。“发财的不是发明自行车的人，而是头一个知道此消息的并且弄到制造秘密的人。”,任何优势企业，必然注重知识产权及其保护；注重知识产权及其保护，是企业发展的基础。,强知识产权的企业和国家，创新力、竞争力强。,有力的知识产权战略及意识，是创新立国企业壮大的基础和保障。,中国99%的企业缺乏真正意义上的知识产权（以成都高新区的困境为例）。,知识经济时代，知识就是财富，这是对知识产权的最好诠释（世界十大专利企业和巨头；中国华为）。,我国原始创新力弱，企业生命周期短，知识

2、产权战略及保护不到位是重要原因。,结论：知识产权非常重要；知识产权战略与个人知识产权素养和水平关联重大。,知识产权，对任何个人和企业甚至国家而言，都是一种机遇，但同时也是一种风险。,拥有自主的知识产权和商业秘密是企业财富和市场竞争力的核心体现，企业必须将自身知识产权及商业秘密保护提升到企业发展战略的高度予以重视和把握，在经济高度发展的竞争社会，丧失知识产权或泄露企业商业秘密意味着对企业的毁灭性颠覆。,郑成思:知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制有形财产的积累，是靠无形财产（主要是知识产权）去推动的“知识产权”更重要或最重要。,郑成思:已故著名法学家, 中国知识产权第一人,1,2,专利

3、及专利战略,3,商业秘密保护,知识产权常识,关注保护和侵权防范案例,4,鉴于以上,以下几点值得重视:,魏文王问名医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？” 扁鹊答：“长兄最好，中兄次之，我最差。” 文王再问：“那么为什么你最出名呢？” 扁鹊答：“长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去；中兄治病，是治病于病情初起时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时。一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。”,请看案例：扁鹊医术有多高?,扁 鹊,

4、从本例中，我们对知识产权保护有什么认识呢？,对知识产权： 强知识产权保护与激励策略优于弱知识产权保护与激励策略（知识产权保护的个人利益与社会溢出效应应平衡；以及对创新的促进作用；胜利必将属于重视战略及保护者）。 知识产权保护，是从事先的宏观战略、科学保护体系建设，到做好具体微观保护措施的系统工程。,国家与企业发展：制度重于技术（以近代资本主义的发展快速超越中国为例）。,一、知识产权常识 知识产权知识体系是一个庞大的知识体系，包括:,这些也是企业管理、防范法律风险防范体系建立的重点内容!,知识与知识产权,专利,商标,著作权,反不正当竞争,知识产权司法保护,商业秘密,在企业整体行为及职工个人行为中

5、加强知识产权意识和法律控制的意识远比理解个别的、支离破碎的法律条文更为重要。,知识与知识产品,知识：智力成果；,知识产品：有价值的商品（力量和价值）；,OECD：建立在知识基础上的经济，就是知识经济；,知识经济本质上不同于工业经济（美、日、中国、韩比较；中国经济与能源及国家与企业的可持续发展关系；）。,知识产权,智力成果（知识产品）、法律、民事权利；,主要是财产权；,专利权、商标权需要通过申请、经行政主管部门审查批准后产生；著作权与商业秘密从创造性活动完成开始，依法自动产生。,著作权,商标权（含地理标志）,反不正当竞争,专利权,商业秘密权,集成电路布图设计权,植物新品种保护权,知识产权基本特征

6、,专有性（独占性、排他性、垄断性）,防止侵权和滥用,最先提出专利申请（抢注）,地域性,同一知识产品在不同国家和地区的保护和申请,时间性,专有领域到公共领域的转化,例：可口可乐原料配方为什么不申请专利？,专利与商业秘密保护的本质区别？,世界知识产权制度,世界知识产权制度：1474：威尼斯共和国，第一部专利法；,世界知识产权组织：WIPO，中国1980年6月加入；4月26日：世界知识产权日。,知识产权的国际保护：保护工业产权巴黎公约、国际商标注册马德里协定、保护文学和艺术作品伯尔尼公约、专利合作条约，等等。,我国知识产权制度,年专利局成立；年商标法、年专利法、年著作权法；（民法的基础性法律）,效果

7、：专利申请量猛增；申请总量达到第一个万用时年；第二个万用时年多；工作体系健全、专利管理机构逐渐健全、专利代理等服务队伍是最具发展和竞争潜力的行业。,知识产权保护的法律体系：三法、民法通则、刑法、物权法等等，共部法律规定与司法解释，对知识产权保护，侵犯知识产权可能承担的民事、行政及刑事责任有非常具体、明确的规定。所以要特别注意保护与防止侵权（自己侵犯他人、侵犯自己公司以及其他人的侵犯自己公司）。,工作机构与执法机制：国家知识产权局与各大部委、人民检察院与法院等司法机构的联合加强；国家保护知识产权工作组（国务院，副总理担任组长）；行政执法机关与公检法的共同执法工作、相互配合的工作机制（人民法院的民

8、三庭）。,知识产权战略,年，个国务院部门单位构成、领导为成员的国家知识产权战略制定工作领导小组。2008年6月，国家知识产权战略出台。,年目标：法律完善；工作、管理体系完善；知识产权制度促进创新、分析检索平台、知识产权人才、维护经济安全及良好国际环境；中介服务体系、预警机制。,专利制度：技术创新引擎 激励发明创造（排他独占权，付出与回报）； 有效配置技术创新资源作用：专利文献与专利检索，帮助企业正确定位，避免重复研究与资源浪费； 促进新技术商品化与产业化：只重论文、成果鉴定与评奖，尚不能形成技术创新良性循环； 保护创新成果与创造公平有序竞争的法律环境：仅仅有技术创新成果还不足以保护自己和拥有市

9、场优势，取得专利保护才能形成自己独特的竞争市场； 在引进先进技术和资金中的作用：对转让价格、合作开发与生产的促进。,二、专利及专利战略,结论与启示：只有取得专利保护，才能形成市场竞争优势； 高境界：技术创新与专利制度、专利战略的联动。,有了科学制度，我就成了小飞侠,受法律保护的技术；专利说明书；财产权；经申请，由主管机关依据专利法审查后授予的权利。,究竟什么是专利？,专利的特点,专有性、独占性、垄断性： 未经专利权人许可不得以生产、经营为目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法获得的产品。 同样的发明创造在本国本地区范围内

10、，只能被授予一项专利。,例：单位与同时完成同样发明创造，专利权归最先申请人；单位的发明创造与单位一样，发明时间晚于单位，但申请专利时间早于单位，专利权归单位。,启示：抢先申请的必要性。,地域性： 专利权经申请后而授予后，仅仅在其法律管辖范围内有效，对其他国家和地区无任何约束力。,例：某工厂从国带回某产品，进行仿制，销路很好，获利丰厚，后又销售到国，结果因侵权被告赔了一大笔钱。 原因：某产品未在我国申请专利权，而在国家申请了专利保护。,启示：仿制要防止侵权并及时申请专利；重要发明要尽可能在必要地区申请专利，以获得“全域保护”。,时间性： 专利权利保护时间存在时间限制；保护期限届满，专有财产转变为

11、社会公共财富，任何人均可以无偿使用。,诫：技术贸易中注意买方所拥有专利权的法律状况，以免对过期失效或无效的专利支付冤枉钱。（特别约定）,专利的种类及期限,发明专利：产品发明与方法发明；新的技术方案；年（申请日起）。,实用新型专利：局限于具有一定形状的产品，不能是一种方法；涉及的形状与产品的技术效果和功能有关；创造性要求不高，是“小发明”实用性强；年（申请日起）。,外观设计专利：涉及的形状与产品美感有关；年（申请日起）。,思考：对企业的核心知识产权，是否一律申请专利？,保护期限：个人收益与社会利益的结合与平衡。,需要文件：请求书、说明书、说明书附图、说明书摘要、权利要求书。,优先权：依据巴黎公约

12、申请人在其中一个缔约国提出申请后，在一定期限内就同一主题向其他缔约国申请保护，其在后申请视为在第一次申请日提出的。发明与实用新型优先权期限为首次申请日起个月，外观设计为个月。,专利申请的单一性及分案：单一性：两项互不相干的发明创造不能作为一项提出专利申请。符合规定的分案申请，可以享有原专利申请的申请日及优先权。,专利申请的公开：发明专利申请日起满个月；实用新型与外观设计在授权公告时。,专利申请,申请专利决策及专利事务管理,申请专利前考虑问题：是否符合专利保护对象及其范围要求：发明专利：要求高；要进行实质审查，保护时间长；实用新型与外观设计：技术要求不高，不进行实质审查，保护时间短。,不授予专利

13、权事项：科学发现、智力活动的规则和方法；疾病诊断和治疗方法、动物植物新品种，以原子核变换方法获得的物质。,是否具备专利性： 新颖性：发明与实用新型是未在国内外出版物上公开发表过，未在国内公开使用过或以其他方式为公众所知； 创造性：与以前相比有突出进步； 实用性：能够在工业、交通等部门应用，且可能产生技术、经济或社会效益。,申请前的经济效益分析和预测：可以取代哪些旧产品、旧工艺，挤进并占领市场；有哪些新用途，可以开拓国内外新市场。,技术秘密与专利申请,技术秘密优劣：优点：没有各种审批，完全处于自己管理中，没有时间限制竞争性强；缺点：不能得到专利权的强有力保护，容易泄密，削弱竞争力。,关键：有无足

14、够把握保住秘密。这就需要对发明创造成果进行保护手段的分析和判断。,专利优点：强有力保护；缺陷：审查比较烦琐，有期限限制。,将专利申请与技术秘密以及其他方式结合保护知识产权，是现代企业广泛使用的一种战略： 例：因特尔公司对复杂集成电路的保护：芯片基本电路申请专利保护；依据基本电路作出的掩模设计图，按美国芯片保护法保护；依据掩模设计图制造芯片的技术采用技术秘密保护；生产芯片使用的软件技术采取版权保护，这有力的保护了其知识产权。,重复例：彭伯顿发明的可口可乐饮料，是运用技术秘密保护的典范。,专利申请时机,例：电话机专利：年，岁的贝尔比岁的电气专家格雷早申请一个小时而蜚声世界。 启示1：申请时机非常重

15、要，应及时申请，获得专利权保护。,选择专利申请时机，关键在于发明创造的成熟程度，不成熟而申请，可能不是好事；新产品已经在销售，出现仿制品时才申请，将失去新颖性而无法得到保护；耗费巨资研制的新技术，忙于鉴定，而未抓紧实际申请专利，结果被别人抢先申请，失去专利保护。,启示2：一项发明创造从得到实验室验证后到应用研究、开发研究或工业性中间实验之前，是申请专利的最佳时机。,向外国申请专利的策略和途径,主要目的：利用在国外获得专利保护的有利地位和条件，保护产品、技术的出口，占领国外市场。 研究市场行情，选择申请的国家和地区：市场前景、防止被仿制、可能技术转让；保护在国外的制造和生产，控制竞争对手所在国投

16、资并进行生产，控制主要的国外市场，保护在大宗出口国的销售；结合企业市场经营战略：要在众多国家保持专利权，扩大出口，则考虑广泛的申请范围；要从事境外生产、许可转让、合资经营，申请范围应包括生产所在地国家、潜在的被许可人所在国或有生产潜力国家；只想出口到某些国家和地区，只需选择有限的国外保护范围，即主要的市场所在国和竞争对手所在国。,例：海尔的“专利先行”战略的巨大成功。,向外国申请专利途径：在中国生产，办理优先权证明，向外国申请。,专利事务管理,制定研究、开发计划阶段的专利事务： 弄清自己所处的地位：是否处于领先地位？有无可能取得领先地位？ 途径：专利文献检索；防止低水平重复，防止浪费宝贵人力、

17、物力、财力；防止侵犯他人知识产权。 数字：我国企业63%的科研成果不具备申请专利的“三性”。,重视技术成果挖掘及专利申请组织,数字：2001年我国企业所有专利数3万多件，迄今情况有所改观：我国规模以上工业企业申请专利的仅有4.2% ； 2009年我国受理专利申请量和专利授权量分别达97.6686万件和58.1992万件, PCT申请跃居世界第五,。,原因：科研水平低；缺乏知识产权保护意识，该申请的没有申请，或过早公开了技术内容，失去申请专利机会（很多单位只重视科研，不重视法律及制度建设，要知道，制度也是生产力。宏观的战略、科学的制度，对科研起到决定性作用；可以把已经有的科研成果挖掘到极限，实现

18、最大的价值）。,专利申请事务管理：,制定申请计划，适时组织申请：创新研究均应列入申请计划，但要适时；专利申请项目的保密（泄密要负民事和刑事责任）；保密措施要加强、保密纪律必须严格，因为事关企业生死，专利申请前，申请专利项目的技术内容及实物不对外传播，特别注意不要在申请前召开所谓的成果鉴定会、印制说明书、或参加展览会、展销会等，以避免丧失新颖性。,严格执行职务发明专利申请程序：职务发明创造专利申请权，属于发明人所属的企业单位所有； 处理好与发明人或设计人的关系，负责组织工作，为物质条件的利用提供方便的人或从事其他辅助工作的人，不是设计人或发明人。,专利归属,内部风险,职务发明,外部风险,合作开发

19、或委托开发的归属,职务发明，专利权归属单位。在本职工作中完成单位任务而作出的发明创造；主要利用本单位物质条件所完成的发明创造；退职、退休或调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造，是职务发明。,合作开发，依协议或双方共有。但一方不同意申请专利的，另一方不能够提出申请。一方转让的，另一方有同等条件下优先购买的权利。)委托开发，依协议或归受托人（即实际开发方）。,专利归属,申请程序：项目负责人或设计人向企业专利工作机构及时提出要求办理专利申请的书面请求书（申请书应写明发明创造等重要关键内容）；企业专利工作机构进行研究评审，提出初步意见，包企业主管专利工作领

20、导批准；专利机构，或委托专利服务机构代理申请专利。,专利授予后事务管理：缴纳年费，专利技术的实施许可及贸易、专利侵权纠纷及诉讼，被提出无效宣告请求的处理等。,在专利转让过程中受欺诈的风险,在专利转让过程中受欺诈的风险,一般先以高价作为诱饵，再寻求假专利权人与发明人竞争，迫使发明人低价甩出专利。,要求技术拥有人尽快寄出样品，仿制获利。,为了以少量资金杠杆获取大额专利权，与发明人联系，以较好的价格购买下专利权，但同时又强烈要求公证，并且坚决要求按照比例支付，比如签署合同时支付40，产品合格后支付剩余的60。投产后，这些企业以产品不合格为由拒付剩余的款项，由于已经做了公证，发明人如果不懂法，将很难收

21、回其余的利益!,低价打压,骗取技术,杠杆购买法,专利侵权防范：,专利战略及其作用,宏观战略、制度和技术本身一样重要：专利制度,专利技术,专利竞争,专利战略。,专利战略包括：系统的科技开发、专利申请、专利专利及许可以及产品生产的总体策略。,我国：高技术的竞争，归根结底表现为专利的战争；无论国家和企业，前期都缺乏明确、科学、有力的专利战略。,世界的专利战：,专利技术战：往往专利越多越好；基本专利与外围专利的综合网络应对侵权。,IBM公司有效专利：34000多项，每年在美国就超过3000项；日立：每年2000多项，涉及范围广泛，称雄美国、国际的资本；美国电话电报公司：每年3000多项。 众多专利技术

22、，使公司巨头在世界上占据只有自己才能纵横驰骋的地盘，也构成对其他公司无法逾越的防线。,思考：面对重围，应有怎样的灵活专利争夺策略？突破口选择？另立营盘？,专利诉讼战：专利技术争夺战的升级；取决于自己的权益受到别人侵犯和威胁时，所具有的反击能力。,20世纪70年代开始，发达国家跨国大公司之间的专利火拼：阿莱德公司与日本新日铁、日立、索尼、松下、德国西门子公司等之间的非结晶金属材料专利战。结果：上述被告公司未使用原告专利生产，但仍被赶出美国市场，支付巨额损失赔偿，且在本国销售还要支付原告巨额专利费。,英国莫林斯与日本机床生产尚之间关于机床工业核心技术FMS的专利战；美国利发克技术开发公司：专利诉讼

23、专业户，获利丰厚；日本大公司与美国公司之间的专利诉讼战：日本割地称臣；宝丽莱与柯达的一次性成像技术专利战。,启示：专利战中，企业树立了权威，维护了自身权益，巩固了优势地位。,专利贸易战：,技术出口与转让：获得巨额利润。 技术进口：提高本国技术水平。（选择高技术、有市场前景、代表行业发展趋势的高技术）。 技术贸易中的知识产权保护（美国1988年美国综合贸易和竞争法案中的特殊301条款）。,应对专利战： 日本：2002年“知识产权立国战略”； 知识产权保护被纳入WTO；我国面对无比宽阔的知识产权网；1991年，中美关于保护知识产权的谅解备忘录；入世后发生的一系列重大涉外知识产权诉讼中的无所适从与巨

24、大代价。,启示：知识产权争夺是一场战争，关系国家、企业核心竞争力；是政府之间、国家之间、企业之间的战争；我国观念和规则上入世的漫长。,企业专利战略： 运用专利制度提升企业技术创新能力和市场竞争力的一种长期战略。,专利进攻战略：积极申请，取得尽可能多专利，以控制、称霸市场的战略：基本专利战略；外围专利战略（基本专利与外围专利的结合、交叉许可）、专利许可战略、专利收买战略、专利与产品结合战略、专利与商标结合战略、专利回输战略。 专利防御战略：取消对方专利的战略；专利文献公开战略；交叉许可战略。,如何选择正确的专利传略： 把握技术、市场发展趋势，占领先机。 例：日本的“技术立国”战略向“科技立国”战

25、略的转变付出的代价。 我国：多数未上升到战略高度；被动申请；不善于进行专利文献检索等基本、常识性工作；只为了当前利益、当前生产去申请，对关联技术、未来发展趋势缺少规划和研究、专利工作是独立的、偶然的、未将技术开发、专利申请、专利实施、专利贸易、专利诉讼、专利文献搜集加工作为整体联系的工作来进行。 例：入世以来，缺乏专利战略，我国企业及国家已经遭受沉重损失与教训。,侵犯知识产权罪构成及处罚 是指违反知识产权保护法规，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所有人的合法权益，违法所得数额较大或者情节严重的行为。主要包括：,第一类是侵犯商标权的犯罪：包括：未

26、经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重构成犯罪的；销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大构成犯罪的；以及伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重构成犯罪的。,第三类是侵犯著作权的犯罪：主要指以未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐作品、电影电视录像作品、计算机软件及其他作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品等形式侵犯著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节构成的犯罪。,第二类是侵犯专利权的犯罪：主要是指假冒他人专利，情节严重的行

27、为。,第四类是侵犯商业秘密的犯罪。,三、商业秘密保护,商业秘密保护对象具有超级广泛性： 技术信息、经营信息是主要内容（反不正当竞争法：技术秘密：技术、工艺、设计、方法、配方、程序、数据、试验记录、样品等；经营秘密：客户名单、货源情报、产销策略、经营方法、招投标标底及标书内容等）； 零散的秘密信息； 时效性不确定的秘密信息； 否定性的信息； Know-how（专有技术）。,商业秘密显著特点：“无形性”、“专有性”、“地域性”、“时间性”、“秘密性”、“价值性”、“保密性”、“实用性”“新颖性” 。 具有极高的价值性：能为权利人带来经济利益：与商业秘密的获取、使用、披露有关的经济利益，包括直接损失

28、和间接损失，现实损失和潜在损失（可用侵权人的收益来表现：直接收益和间接收益，现实收益和潜在收益）；不要求侵权时已经使用了商业秘密才构成侵权；不能简单以商业秘密产生时花费成本来计算商业秘密价值； 为权利人带来竞争优势：未用于生产有形产品，不代表无损失，竞争优势从抽象变为具体，可据此计算损害赔偿额。 商业秘密的“秘密性”：相对秘密性。,商业秘密风险 企业的商业秘密缺乏保障，是企业最担心的问题之一。一些企业经常发生这样的情况：企业高级管理人员、技术人员和营销人员在公司工作一段时间以后，掌握了公司里面的技术秘密或者其他商业秘密，然后跳槽或被高薪挖走。跳槽时他们就会把技术秘密，甚至把一些客户关系也带走。

29、对于广告企业、展览企业、高科技企业而言，商业秘密的泄露或丢失，往往会造成一个企业走向衰败甚至死亡。 2000年11月2日，在4年内一手将创维电视的销售业绩从7亿元做到43亿元的创维中国区域销售部前总经理陆强华，发表了致创维销售体系全体员工公开信，将其与创维集团4年来的恩恩怨怨彻底公开，并携150多名员工投奔竞争对手，一个原本简单的高层员工流动变成对原企业的致命打击。 ,商业秘密权的限制和维护： 对同一商业秘密可能的多权利主体的保护；保护权利人商业秘密，但同样保护他人对同样商业秘密：独立开发获得；“反向工程”求得；接受商业秘密人的许可；他人合法受让；对公开使用或公开展出进行观察获得；从公开出版物

30、获得；其他善意获得，又没有保密义务情形。,商业秘密的消灭： 权利人主动公开： 申请专利而公开； 主动公开，造福社会； 产品上市，导致通过观察或一般反向工程可以得到的技术秘密被公开； 为介绍、宣传某项技术或澄清某些问题，公开宣传。 权利人的疏忽： 单位职工将商业秘密披露给公众（一箭多星）；,有关人员为学术研究或其他原因，在公开刊物上发表文章，其内容涉及单位商业秘密； 在学术会议、产品订货会、技术鉴定会上不慎而泄露商业秘密；权利人在经营中未与外部业务往来人员达成保密协议或做出保密要求，这些人向公众公开商业秘密；外部无关人员接触保密内容而泄密。 发生意外事故及侵权行为导致商业秘密公开。,特别注意：

31、职工离开原单位，仍然要保守商业秘密，其对商业秘密负有默示保密义务； 从商业秘密被许可方获得商业秘密者，仍然承担侵权责任； 协议终止商业秘密合同如技术转让合同，并不一定导致保密义务的丧失。,在职职工对商业秘密的默示义务： 无论是一般职工，还是管理者，对单位均负有善意义务和忠实义务，其中包括单位商业秘密的默示保护义务（无须特别约定或说明）。 对外，与社会第三人要有明示的商业秘密保护合同（保密条款）。,离职职工的保密义务： 对重要商业秘密，仍然有保密的默示义务； 为保护商业秘密而产生的竞业限制合同。,那么，具体工作中，对商业秘密容易出现哪些侵权行为,应承担什么样的责任呢?,侵权、泄密发生主因之一：企

32、业自身内部风险,企业人员的各种缺陷 企业自身制度的缺陷 企业规模大、机构庞杂,一切的关键在于人，而人的道德素质、法律素质往往存在缺陷。,制度本身不能十全十美；制度贯彻关键靠人；企业运营的效率与风险总是一对矛盾，为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制度，其中必然暗含着运营法律风险的增加。,企业职能部门多，沟通与控制困难，容易导致“多米诺骨牌”效应 。,商业秘密侵权、泄密行为及责任：,竞争对手的进攻 法律与政策变更 其他非企业自身原因,昔日合法或不违法的事情，今日或明日可能就变成非法；不知法不等于违法就不受到惩罚。,外部侵害及不可预测之事情时有发生,侵权、泄密发生主因之二：企业外部存在的风险因素

33、,侵权、泄密行为表现及责任： 侵权表现： 以不正当手段获取商业秘密； 违法使用、披露； 违反要求和约定披露、使用商业秘密 ； 恶意第三人侵权；善意第三人侵权 。 侵权责任： 消除危险；返还财产；排除妨碍；赔礼道歉；停止侵害；损害赔偿。,泄密行为表现： 防止信息“泄密门”事件：上网行为不加管理、黑客入侵、病毒侵袭非授权泄露或删除敏感信息。 泄密责任：民事、行政责任。,商业秘密的刑事犯罪及其责任,侵犯商业秘密罪 是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享

34、有的合法权利。犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。,客观要件： 行为对象是“商业秘密”：技术信息与经营信息；不为公众所知悉的事项；能为权利人带来经济利益；商业秘密具有实用性；经权利人采取了保密措施。 实施了侵犯商业秘密的行为：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；明知或应知前述第一种至第三种违法行

35、为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。 给权利人造成了重大损失：经济方面的重大损失，包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。,客体要件： 商业秘密权 ，及受国家保护的正常有序的市场经济秩序。,主体要件 通常有企业的厂长、经理和其他管理员、企业的职工或临时雇佣工等； 现已离退休或转调的原企业的人员；受委托并因而知悉、掌握商业秘密的人，如专利代理人、经济顾问等； 对企业有监督、检查、调查和管理权的人，比如审计人员、税务人员、主管行政机关人员、工商管理人员等； 其他任何人员均可能因盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密而成为该罪的主体； 依据合同或者权利人有关保守

36、商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的有关单位及直接责任人员。此外，为了获取和使用商业秘密与披露商业秘密的犯罪分子事先有通谋的单位或个人，应以共同犯罪论处。,主观要件 本罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密。过失不构成本罪。至于行为人出于何种动机而实施犯罪，不影响本罪的成立，只是量刑时可考虑的情节。实践中，该罪的犯罪动机表现为： (1) 为了交换利益而披露商业秘密； (2) 为自己从事不正当竞争而使用商业秘密； (3) 为击败同业竞争对手而以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密； (4) 为出卖而以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段

37、获取商业秘密； (5) 为报复或泄愤而披露商业秘密。,侵犯商业秘密罪构成及处罚 自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。,商业秘密保护,确定范围,系统建制,全面救济,每个员工意识到商业秘密对企业是至关重要的无形资产，树立保密及防范意识。 建立全面的保密制度：对内，在制度管理、程序管理、人员管理等不同方面予以建制，制度和措施至少应当包括：建立企业商业秘密保护制度、设置

38、商业秘密保护职能部门及区域、明确确定商业秘密的程序、建立载有商业秘密的文档及电子文档管理制度、内部员工管理制度、员工保密协议、竞业禁止协议、离职协议等等。对外，在商业秘密的运用过程中，应至少建立以下制度：制订与商业合作伙伴合作开发或委托开发的商业秘密保密协议、建立企业生产、销售、物流、售后服务阶段保密制度、完善商业合同中的保密条款、制订与企业商业伙伴之间的保密协议等等。,什么是最佳途径？,商业秘密侵权取证难： 如在技术秘密侵权案件中，由于侵权的隐秘性，存在调查取证难、法庭举证难。 企业商业秘密获取策略与竞争情报 情报（intelligence） 、竞争情报(competitive intell

39、igence)与竞争者情报的概念、内容和作用（略）； 反竞争情报与商业间谍和商业秘密（trade secret）的关系： “双刃剑，“矛”与“盾”的关系。 学会通过调查和情报分析获取商业秘密：调查、跟踪、收集、研究竞争对手的情报信息：信息时代信息制胜。杜拉拉升职记中的商业间谍。 通过“逆向工程”（反向工程）获取企业商业秘密：美国统一商业秘密法所列“正当”获取商业秘密的手段：靠独立发明发现；靠“逆向工程发现；观察公用或者公开陈列的产品；从公开出版物上获取商业秘密等。,通过竞争情报获取竞争对手和竞争环境的“弱信号”：在激烈的市场竞争中，许多企业由于对危险缺乏防范而遭受重大打击，甚至从此销声匿迹。

40、例：WAPI标准实施的夭折。 媒体广泛关注中国将推行自主知识产权WAPI技术标准（无线网络技术标准）一事集中在2003年下半年到2004年一季度，而实际上英特尔的情报触角在几年前便开始留意WAPI。在2001年江泽民主席考察西安高新技术开发区时参观了WAPI的研制单位西安捷通通信公司，中央电视台等作为国家领导人的活动报道了此事，并提及公司正在进行的项目。敏感的英特尔公司捕捉到了这个“弱信息”，并通过以后的西安高新技术展览会对这个项目作了进一步的了解。英特尔评估了WAPI的推出对其已有的WiFi（无线上网）技术标准影响，便试图通过收购的方式将WAPI扼杀在摇篮里，以消除对WiFi威胁，但遭到西安

41、捷通的拒绝。英特尔一直跟踪着事态的发展，随着中国将在2004年6月1日强制实施WAPI技术标准的风声渐紧，英特尔开始联合其商业伙伴游说美国政府，以期政府出面对中国政府施加压力。2004年初温家宝总理率代表团访问美国时，美国政府在双方会谈时便提出此事，也就有了最终中国宣布暂缓WAPI标准的实施。,综合运用各种方法获取商业秘密：公开文献，提炼合成； 企业案例，细心研讨； 巧用人才，借鸡生蛋； 废旧回收，垃圾淘金；逆向工程，解剖研究； 新闻发布，获取秘密； 企业资料，流露秘密； 鉴定会中，隐藏秘密；招聘人才，了解工艺； 广告招聘，内含商机； 法律诉讼，法律调查； 专利文献，探明底细； 调查访问，实地

42、考察； 购买技术，异地获取； 浏览网站，跟踪对手； 仓储库存，采购渠道； 经销零售，侧面了解； 招标投标，分析标底。 几组数据及例子： 美国年销售收入超过10亿美元的公司，有60%以上有专门的竞争情报系统。 宝洁公司每年投入高达5000万美元以上用于市场情报的采集和研究；与联合利华（Unilever）纷争，其首席执行官约翰E佩珀：“10年前，一种产品占领全球市场要花大概6年时间，而今天，我们需要在18至24个月之内完成而且我们正在发现，甚至仅仅是18 到24个月，我们都有可能在进军全球市场的过程中因为速度太慢而被击败。” 微软公司：商业间谍在竞争对手办公室的垃圾箱收集情报；竞争情报对企业的贡献

43、为超过20%；在与网景公司争夺网络浏览器市场时，每月定期监视浏览器市场占有率的变化，竞争情报帮助微软最终胜出；重视反竞争情报。,四、关注保护和侵权防范案例,案例、责任承担、借鉴。,案例一：胡士泰案： 2009年8月11日，上海市检察机关以涉嫌侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪，对澳大利亚力拓公司上海办事处胡士泰等4人作出批准逮捕决定。 胡士泰原籍中国天津，现为澳大利亚籍，系力拓公司上海办事处首席代表，另外3名犯罪嫌疑人刘才魁、葛民强、王勇为力拓公司中方雇员。侦查机关经过深入侦查，初步查明胡士泰等4人涉嫌以不正当手段获取中国钢铁企业商业秘密的犯罪事实，触犯中国刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪，同时，胡士泰等4人还涉嫌商业贿赂犯罪，遂于提请检察机关批准逮捕。 上海市第一中级人民法院2010年3月29日对被告人胡士泰等非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密案作出一审判决，分别以非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪，数罪并罚判处被告人胡士泰有期徒刑十年，并处没