企业资金流通的主要法律风险及对策.ppt

1、企业资金流通的主要法律风险及对策,2018年4月,前 言,资金是企业的血液，没有足够的资金，企业的生存和发展就没有保障。 如何消除企业资金流通的安全隐患，充分发挥企业资金流通的效益，确保企业长治久安？ 学习、掌握企业资金流通的法律知识，事半功倍！,主要内容,名为投资、实为借贷,公司法人格否认制度,并购的隐形债务陷阱,集资诈骗罪,非法吸收公众存款罪,用途,复利,交付,企业间借贷的效力,利息,投资,融资,借贷,一、投资方面,没有投资就没有发展！ 每一项投资都蕴含着新的希望，也都面临着无尽的风险！,1.名为投资，实为借贷 “投资”并不是一个法律术语，在司法实务中一般表现为“入股”和“入伙”两种形式，

2、主要特点是投资主体之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。 “借贷”是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系。,分析说明 A.固定回报或收益 若出资主体享有固定的回报或收益，不承担经营风险，这与投资合作共担风险、共享收益的特点相悖，属于借贷关系。 B.不参与经营管理 若出资主体不享有包括决策权、知情权、监督等参与企业经营管理的权利，不属于投资关系。 C.未履行法定的出资程序 若出资主体已经被列入股东名册或签订入伙协议，并且享有股权或份额作为收益分配的依据，属于投资关系。,风险预防 A.知晓两者的区别 投资有风险，借贷需返还。 B.严格履行法定出资程序 将投资数额及所占比例明确

3、记载于合伙协议或是股东名册之中。 C.诚信经营,2.人格否认 公司法第三条第二款 有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。 例外情形： 滥用权利，严重损害债权人利益连带责任。 未出资补充赔偿 抽逃出资补充赔偿,案例,原告主张： 因A2公司拖欠其货款未付，而A1公司、A3公司与A2公司人格混同，三个公司实际控制人王永礼以及A2公司股东等人的个人资产与公司资产混同，均应承担连带清偿责任。,法院裁判： 一审法院（徐州中院）支持了原告B公司的部分诉讼请求，即“A2公司于判决生效后10日内向B公司支付货款及逾期付款利息；A1公司、A3公司对A2公司的上述债务承担连带清偿责任。但驳回了原告主

4、张的要求实际控制人王永礼以及A2公司其他股东承担连带清偿责任的诉讼请求。” 二审法院（江苏高院）维持原判。,案例评析：,本案是一起有关如何运用公司法法人格否认制度的买卖合同纠纷案件。争议焦点： A1、A3公司与A2公司之间是否发生人格混同，应否对A2公司的债务承担连带清偿责任。,A.法院分别从人员、业务和财务三个方面，综合考虑证据后认定了三家公司存在人格混同的事实。 法院在对人格混同的认定并未依赖某一个因素进行判断。,B.适用诚信信用原则和类推适用的法理填补了法律漏洞。 法院认为“上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与公司法第二十条第三款规定的情形相当，故

5、参照公司法第二十条第三款的规定，责令关联公司承担连带清偿责任。”,指导意义： a.本案承担责任的性质为并列的连带清偿责任，而非补充的连带清偿责任。 b.法人格否认制度的适用，并不局限于“人格滥用”，“人格混同”可以成为与“人格滥用”并列的事由。同时，连带责任的承担主体并不局限于公司背后的股东，而可能是与公司从“人格混同”中获益的其他关联企业。,风险预防 A.财产方面 严格按照公司章程规定缴纳注册资金，避免出资不到位、抽逃出资的情形。 母子公司业务往来也应明确权属关系，建立健全自己的财务帐册，有支付依据和相关凭证。 严格控制关联公司之间互为担保、联保的情况出现。,B.人员方面 依法建立符合公司形

6、式的组织机构，避免在关联公司之间出现组织机构和人员的严重重叠或交叉使用。 关联公司之间的员工流动，应严格依据法律规定操作，及时办理劳动合同解除或终止手续。 C.业务方面 关联公司之间业务应各有侧重，在经营过程中，避免出现同一业务甚至于同一份合同，有时以A公司名义交易，有时又以B公司名义交易，或者有时A、B公司同时出面交易。,2.企业合并的隐形债务陷阱 公司法第一百七十四条公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 从历史案例来看，被合并企业的隐形债务是企业合并的主要陷阱： 或有债务在交割时由目标公司自行负担 交割后发现的或有债务如目标公司未曾如实陈述，无论是否

7、为故意过失，均由目标公司负担 均不影响合并后的债务承担 违约赔偿。,避免企业合并的隐形债权陷阱，建议: A.先接管后合并或先租赁经营后合并等非常方式; B.聘请权威会计师事务所进行财务审计； C.合并协议中要求转让方作出明确的债务披露，除列明债务外（包括任何的欠款、债务、担保、罚款、责任等），其余债务均由转让方承担。同时，明确约定违约责任。,二、融资方面,融资是企业的资金筹集的行为与过程，最为常见、最为典型、最具风险的企业融资方式是民间融资。 刑事法律风险， 与非法集资“一纸之隔”： 集资诈骗罪、 非法吸收公众存款罪！,集资诈骗罪 非法占有 + 诈骗手段 + 数额较大,1.携款逃跑; 2.肆意

8、挥霍、进行违法犯罪活动，无法返还; 3.明知没有归还能力而大量骗取资金; 4.抽逃、转移、隐匿、拒不交代去向等，逃避返还; 5.不用于生产经营或者明显不成比例，不能返还；,采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资的手段。,10万元以上 企业将被判处罚金 直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。,非法吸收公众存款罪 未经批准 + 不特定对象 + 承诺还本付息,数额在100万元以上； 吸收公众存款150人以上； 给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上。,虚构融资用途； 以高回报率或高利息为诱饵； 不具有非法占有资

9、金的目的（获得他人资金的使用权）。,未经人民银行批准； 违反国家金融管理法规； 扰乱金融秩序的行为。,如何防范融资法律风险 1.融资前制定方案，理性选择 对象：贵在精不在多，人数越少，影响越小，容易控制。 利率：量力而行，不要许诺高息。 2.融资中客观真实，依法办理 切勿不实陈述、提供虚假资料、虚构贷款用途等； 签订规范的借款协议，如需担保，按照法定程序办理。 3.融资后合理使用，积极面对 有计划地将融资合理用于生产经营； 无法按期偿还时，积极协商，请求宽限期或先偿还部分本息，而不能逃跑、隐匿资金等。,人民银行全国银行账户联网,公安部二代身份证,2004年 3月,2007年 5月,2012年

10、7月,2014年 2月,2017年底,民政部全国婚姻登记联网,全国工商局实现企业登记统一查询,国土资源部不动产统一登记覆盖到三四线城市,境内大网已收紧,三、借贷方面,随着民间资本投资规模的不断扩大，政府也在不断鼓励和支持民间资本涉入金融服务领域。 然而，民间借贷缺少规范的操作模式，频繁出现“借贷风波”、“资金链断裂”等问题，导致民间投资乱象种种，伴随着极高的风险。,1.借款用途 合同法第一百九十七条借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。 担保法第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保

11、证合同另有约定的，按照约定。,后因需要，2011年6月21日，A企业、C公司又签订第二份借款合同，期限三年，其余内容同之前合同一致，B依然提供保证担保。C公司向A企业又支付了借款50万元。 当日，A企业将该50万借款返回给了C公司。 2015年10月10日，C公司起诉要求A企业、B连带偿还借款50万元及利息。,2010年12月15日，A企业向C贷款公司申请贷款50万元，贷款合同约定：借款期限半年，借款用途为生产经营。 同日，B向C贷款公司就该借款提供保证担保。,B是否应当承担连带偿还义务？,案例,2.借款利息 司法规定第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的

12、利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。,为什么考虑24%的利率？,考虑24%的利率的原因： 一是历史原因，古代借款利息惯例是月利率两分，也就是大约24%； 二是现实原因，央行颁布的贷款基准利率变化较大，一般多在5%-8%之间，不便司法实务操作，折中选择6%，又参照传统四倍的含义，四六二十四。,利率是借款合同的一个核心问题。新规定的24%36%固定利率，取代了之前参照央行同期贷款基准利率，划了“两线三区”，自然债务区、司法保护区、无效区。 24% 36% 保护 无

13、效,超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持。,3.交付借款 只有出借人将借款交给了借款人，借款人才有偿还借款的义务（实践合同）。这也是人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，要审查借款交付情况的原因。 所以，建议出借人将款汇入借款人的指定的银行账户上（不能是其口头指定的他人银行账户。否则，因为关联性难以认定借款的交付）。,4.利滚利的问题 司法规定第二十八条 借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。 司法实务对“利滚利”采取了有限度的禁止！复利问题原则上应当予以禁止，因为极容易借