合同法与实务最新修改.ppt

1、1,合 同 法 与 实 务 0.5,Law00com,2,1.合同订立,Law00com,3,1.1合同自由与有约必守 合同订立阶段的充分自由（是否订立、相对人、形式、内容） 法不禁止，即为自由。 例如：代为履行费用扣除条款；违约金扣除条款；保证金条款； 例如：责任限制条款： “18.2 在任何情况下，一方对因本合同的履行或不履行所致的损失、损害或补偿索赔的责任累计总额不得超过50万元人民币， 但该方有违反保密义务或侵犯知识产权情形的除外。” 在此自由协商的前提下订立的合同有约必守（违约责任）。 第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者

2、赔偿损失等违约责任。,Law00com,4,1.2 订立合同的形式 法律规定承认口头等合同形式的效力，提倡书面形式。 第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 第11条：“ 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” 第36条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,Law00com,5,为什么企业合同管理一般都强调书面

3、原则？,第十五条 （合同形式）除标的简单、总价款五千元以下并即时清结的合同以外，一律以合同书形式订立合同。 书面合同：内容规范；订立谨慎；方便证明； 口头合同：证明困难；交易随意；与企业管理的规范化目标，与企业的风险防范目标相悖。 1.2.1 合同公证的效力 公证与否不影响合同的成立或效力。 已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。,Law00com,6,1.2.2 以传真方式订立合同的注意事项,传真件具有与合同书原件一样的法律效力。 应在合同中注明：“本合同以传真方式订立，传真件即为有效。” 由于传真件与复印件极为相似，难以辩认。因此，重大合同不用。 合

4、同订立时，应当要求对方在二日内以特快专递方式发出加盖合同章的合同文本。,Law00com,7,1.2.3 实际履行,事例：A公司与B公司谈妥购买煤炭1000吨，双方约定7月10日订立书面合同。7月9日，B公司正好有一批货运往北京。为节省费用， B公司提前将货运交A公司。A公司收货入库。然此后，双方因价款发生争议未能订立合同。合同是否成立？ 第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,Law00com,8,36 条 隐藏之风险,事例：A公司购买B公司生产之薄壁复合管（专利产品），购买量高达200万个，谈判颇具

5、优势，以15元个谈定（市场价25元个）。当事 人约定订立书面合同，但终未订立。 供至30万个时，B公司以原材料涨价为由，要求提高价格。而A公司已不可能更换产品。合同是否成立？价格、数量如何确定？ 两大风险： 1 A公司无法证明“全部义务”，难以要求B公司交付200万个。 2 价格无法证明，合同又已成立，依本法规定，当依市场价格。,Law00com,9,1.3 合同主体资格、资质审查 1.3.1主体资格审查营业执照 分公司是否具备订立合同的主体资格？ 持有营业执照的企业法人下属分支机构，可以以自己的名义对外签订合同。 企业的内设机构是否具备订立合同的主体资格？ 因其不具备签订合同的主体资格，以自

6、己的名义从事的民事活动无效 。 1.3.2 资质审查 经营许可：办学；医疗器材；烟草；盐业；教学；外贸、金融等 具备法定资质；建筑;房地产开发；药品等。 要求对方出示有关的营业执照、资质证书、许可证，并送交加盖公章的复印件，作为合同附件。,Law00com,10,1.4 合同订立人的权限审查,第二十条 （权限审查）对方当事人由单位业务员或其它人员代理订立合同的，应当具有订立该合同的授权。 磋商、订立合同的部门应当要求其出具具备相应权限的授权委托书。在合同订立完毕后，一同交存备案。 事例：某年，煤炭紧张，A公司急需，委托甲前往B公司采购煤炭（甲乃B公司销售科长之小舅子）。A公司出具授权委托书一份

7、。甲隧以A公司名义与B公司按授权要求订立合同，然未加盖合同章。合同是否成立？合同的主体是谁？ 合同成立，合同的主体是A公司和B公司,Law00com,11,“代理”的法律意义： 产生与亲自或本人订立合同一样的法律后果。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 1.4.1授权不明 事例：若A公司指令甲采购400吨煤炭，但授权委托书中未明确采购数量。甲记错了A公司的指令，与B公司订立了数量为4000吨的煤炭采购合同。A公司是否需要履行该合同？ 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 因此，A公司应履行该合同。,Law00com,12,1.4.2无权代理 事例1：若

8、订立合同前，A公司自同行处得知甲曾用同样手段，骗取某公司货款；便立即通知甲撤回授权，并同时通知B公司。甲为取得佣金，利用亲戚关系，仍与B公司订立煤炭买卖合同。该行为对A公司是否有效？ 第48条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 事例2：若订立合同前，A公司自其同行处得知甲曾用同样手段，骗取某公司货款。便立即通知甲撤回授权，但未通知B公司。甲仍持授权书与B公司订立煤炭买卖合同。此代理行为是否有效？ 有效，甲的代理行为构成表见代理，产生与有权代理一样的法律后果。,Law00com,13,1.4.3表见代

9、理 第49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 表见代理制度是为保护善意合同相对人的利益，维护交易安全。实为无权代理，但产生与有权代理一样的法律后果。 实务中常见的表见代理： 授权终止未通知； 长期默认； 工作人员离职未通知；（） 持有营业执照（原件）、印章； 持有盖印合同、发票、收据； 表见代理= 无权代理 + 有权代理表象 + 被代理人有过失 + 相对人善意无过失,Law00com,14,1.5合同书签订 第32条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 各方未同时签字或盖章

10、的，以最后者为准； 签字包括法定代表人、负责人、代理人签字。 “盖章”包括合同专用章、公章。 1.6 合同成立与生效 合同成立：仅表明当事人意思达成一致的事实。（事实评价） 合同生效：合同在法律规范下，上升为合同法律关系，对当事人具有法律约束力。（法律评价） 第44条 依法成立的合同，自成立时生效。（有例外）,Law00com,15,1.7合同效力的附条件 第45条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 事例1：甲、乙订立买卖合同，约定“甲方在3月1日之前向乙方交付预付款10万元，交付预付时合同生效”。 以一方之履行行为作为

11、生效条件，条件成就，合同生效。 事例2：甲、乙订立买卖合同，约定“甲方在3月1日之前向乙方交付定金10万元，交付定金时合同生效”。然甲未交付定金，乙却仍将货物交付了甲，甲收货入库。此时，合同是否生效？ “当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”,Law00com,16,1.8 合同效力的附期限,第46条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 “本合同自2008年1月1日生效。” 附生效期限，期限届至，合同生效。 “本合同

12、2009年1月1日终止。” 附终止期限，期限届至，合同失效。 事例：A公司与B公司订立设备买卖合同。“合同期限：自07年1月1日至08年1月1日止。”（1月1日交货，保修一年）该设备备件一直未交付。A公司以合同期限已过，不负此义务为由，拒绝承担责任。 A公司理由是否成立？合同期限之约定是否有必要？,Law00com,17,2.合同内容的合法性审查 （主体、标的、内容）,Law00com,18,2.1合同无效,第52条 有下列情形之一的，合同无效。 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会

13、公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 “法律禁止，即无自由”； 合同无效，正如药品无效，徒具其形，而无其实质。 法律 ：全国人大及其常务委员会；行政法规 ：国务院；司法解释规定无效者；其他规定不得做为认定合同无效的依据。 违反其他规范性文件（如各部委规章）的合同，法律后果如何？,Law00com,19,常见合同无效情形,企业间资金拆借； 联营合同保底条款； 民间借贷利率超过银行利率的4倍； 无资质、超越资质承揽工程， 非法转包、违法分包、再分包工程； 租赁合同，租期超过20年部分无效； 未取得商品房预售许可证之商品房预售合同；,未经审批转让划拨土地 集体土地转让、出租用于非农业建

14、设； 国有资产转让未经评估； 法定招投标项目径行协议者； 违章建筑买卖、租赁； 对外担保未经审批； 产品质量低于国家强制性标准；,20,2.2免责条款无效情形 第53条 合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 合同中事先约定免除将来可能发生的责任的条款，为免责条款。己发生的责任进行的免责，不在此列。 生命健康权，不容让度，不容放弃；无论故意或过失，不得免责。 法律不能鼓励一方漠视对方财产权益 。免除一般过失责任有效。重大过失：指未尽到普通人的注意义务（只要稍微注意，即可预见）。 除此之外，原则上有效。,Law00com,21,2.3

15、 无权处分,第51条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 事例：10年来，某大楼为该市防疫所长期使用。A公司与该防疫所订立该大楼的租赁合同，此后双方发生纠纷。A公司发现防疫所不是该大楼的所有权人。租赁合同是否有效？ 该市防疫所并非大楼的产权人，无权就该大楼对外订立租赁合同，属无权处分；未经产权人追认，归于无效。,22,2.4合同无效或撤销的法律后果,第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

16、有其外形（合同成立），无其实质（法律约束力） 未履行的，无权要求履行 因合同取得的财产，应予返还，或折价补偿。 因一方之过错造成对方的损失，应予赔偿。双方均有过错的，各自承担相应的责任。 违反部门规章、或地方政府规章或其他规范性文件的规定，将产生怎样的法律后果？,Law00com,23,3.合同适当性审查,标的范围及要求足够明确；（如：英文运境） 各方义务明确，范围确定；（如：符合系统要求） 履行期限、条件明确，有清晰的可操作的步骤； 保障对方违约，或合同履行出现障碍时，有相应救济手段； 条款词句意思明确；（如：系统运行验收）,Law00com,24,重要假定处理条款缺失 案例：2005年A公

17、司与B公司订立广告灯箱制作安装合同，约定工期为合同订立后60日内完工。 合同约定的付款条件为：合同订立后预付20%，主材验收20%；安装完毕30%；验收完毕25%；5%为质保金。 然A迟迟未能办结有关审批手续，至今无法安装。A仅支付40%，B无奈起诉。A抗辩：付款条件不具备。 第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。 定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。,Law00com,25,合同约定不明,当事人姓名、名称和住所； 标的； 数量； 质量； 价款或报酬； 履行期限、地点

18、和方式； 违约责任； 解决争议的方式； 当事人约定的其他内容。,第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行

19、，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,Law00com,26,4.合同履行,严格按照合同的约定来的执行；（如封存样品；检验；办理工期延期申请等） 及时的通知、告知、催告履行；（质量异议通知、告知履行要求、催告限期履行等） 对方发生违约时及时主张权利、行使抗辩权； 必要时解除合同； 保存证据；,Law00com,27,4.1你所应当做的不仅只是合同约定的内容（合同的义务群）,第60条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、

20、协助、保密等义务。 1）法律规定的。（如：产品质量法规定的产品质量、包装，质量说明，产品标签、产品质量责任等的要求） 2）各方共同达成的以书面或非书面协议中约定的。（如双方订立的补充协议、会议纪要、以及合同履行过程中达成的对合同履行的具体细节、方式的确定。）,Law00com,28,3）双方在合同中未约定，依照合同有关条款、交易习惯应当履行的。 4）合同中未约定或约定不明，协商不能补充，依照合同有关条款及交易习惯仍不能确定的，适用合同法中任意条款中规定应当履行的。61.62. 5）双方为完全、适当履行合同依照诚实信用原则应当履行的通知、协助、保密、保护、防止损失扩大等义务。（迪厅事件/污水处理

21、设备案）,Law00com,29,29,4.2 妥善行使履行抗辩权,1) 同时履行抗辩权； 2) 后履行抗辩权； 3) 不安抗辩权； 在合同履行中应用普遍;频率极高. 是合同条款安排的重要法律依据.,Law00com,30,4.2.1同时履行抗辩权:一手交钱，一手交货 第66条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 适用条件：1.双务合同，双方义务构成对价；2.均是可以履行的义务；3.无先后履行顺序； 事例：G公司、X公司订立买卖合同，未约定履行时间，未约定履行先后。X公司不愿先交货，

22、G公司不愿先付款。二者谁构成违约？ 都不构成违约。,Law00com,31,31,4.2.2 后履行抗辩权:货到付款,事例：G公司购买X公司设备一台。约定履行顺序为：预付20%工厂验收付15% 交货，验收付25% 安装验收付30% 保质期满 支付所余10%。 若合同约定交货付款时间为10月1日，时至该日X公司仍未交付货物，G公司是否有权拒绝支付25%到货款？ 有权。 第67条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。,Law00com,32,后履行抗辩权 案例,A公司与B公司签订了租赁

23、协议约定：A公司将某商厦租赁给B公司，租赁期为八年，开业日期最迟不得晚于1996年1月1日。 然而开业在即，消防系统、水电系统尚未经验收，依法不能交付使用。B公司为及时开张，与A公司订立补充协议：“按时开业，所造成的消防、水电方面的后果与A公司无关，责任由B公司负责。” 后因未经消防验收擅自使用，被消防部门责令停业。 A公司起诉请求解除合同，并要求B公司支付所欠租金。 免责条款是否有效？,Law00com,33,判决结果 “A、B公司订立租赁合同约定开业日期最迟不得晚于96年1月1日。95年12月22日商厦的消防、水电系统尚不具备开张条件且未经消防验收之时，B公司本可以行使后履行抗辩权，延迟开

24、业日期，拒付开业之日应付的90万元，并可要求对方承担迟延履行责任。 但是其主动、积极地要求按时开业，并承诺所造成的消防、水电方面的责任由其自负，故B公司不仅丧失了抗辩权，而且对于无效补充协议的订立负有较大的责任。A公司本身未尽到合同义务，且在B公司承诺的基础上，同开业，对无效协议的订立也具有不可推卸的责任。对此，应认定B公司负有60的过错责任，A公司负有40的过错责任。” 最高人民法院 （2000）民终字第126号,Law00com,34,4.3 及时检验 第157条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。 第158条 当事人约定检验期间的，买受人应当

25、在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。,Law00com,35,注意事项： 1、检验期限是保护卖方的，作为买方应争取不设定，或设定较长时间。 2、约定检验期限的，

26、为保护买方利益，应同时约定检验方法，同时约定“依本合同约定的检验方法不能确定的，或只有在实际使用中才能确定的质量瑕疵，不受本条检验期限的限制。” 3、无论是否约定检验期间，均应尽快、及时检验。发现问题，应及时以可证明的方式通知对方，并提出要求。 4、未在约定期间内通知对方，权利尽失。,Law00com,36,4.4多交标的物 事例：A公司与B公司订立煤炭买卖合同，数量为1000吨，然A公司实际分批交付了1500吨。因煤炭涨价，A公司要求提高价格。 A公司是否有权要求提高价格？哪部份价格？ 哪部分都无权。 第162条 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的

27、，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。,Law00com,37,4.5 合同内容的变更,第77条 当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第78条 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 合同变更的方式通常只有一种： 当事人协商一致，书面或口头均无不可。变更必须内容明确；变更不明，推定为未变更。变更应以书面为妥。,Law00com,38,案例：擅自变更履行，损失自负,“合同提货条件明确约定，须另行支付货款后提货，供方代办托运。中路公司在未收到上述货款之前，即发货，需方自提。中路公司无法证明

28、设备系由段都煤矿所提取，中路公司亦无法提供证据证明其变更提货方式得到了段都煤矿的同意。在未得到授权的情况下，擅自变更了提货方式致使系争保龄设备被他人提取，由此所造成的损失应由中路公司自行承担。” 最高人民法院 (2000)民终字第105号,Law00com,39,案例：“加250万元”之变更不明,“此复函应视为双方对于工程总价款和工期的重新约定，复函上手写体的“加250万元”没有写明是何名目，承包人主张是在意向书约定的工程包干总造价173,194,300万元加赶工费250万元的基础上再加的250万元工程款，发包人主张是意向书中约定的赶工费250万。 本院对双方的主张均不予支持。一审判决认定25

29、0万元为赶工费不当。但发包人已支付的40万元赶工费因已实际履行，且发包人未对此提出上诉，承包人可不予退还。” 上海市一中院（2004）沪一中民四（商）终字第430号,Law00com,40,合同原有担保的需经担保人同意,担保法规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 银行保函，通常规定：“二、如果贵方与承包人协商变更主合同，应事先征得我行书面认可，否则本保函即行失效。”,Law00com,41,4.6 合同的转让 事例1：B公司欠A公司货款10万元，A公司因企业发展需要，欲将该债权转移给其母公司老

30、A公司。A公司该如何办理相应法律手续？ 向B公司发出债权转让通知书； 事例2：B公司欠A公司50万元货款，B公司因经营困难已经歇业，经协商B公司同意将该债务由另一关联公司C公司偿还。A公司至少应当要求B公司办理怎样的手续？ 提供C公司同意承担债务的文件。 事例3：A公司与B公司订立合作合同，B公司经营困难，欲将该合同转移给其另一关联公司C公司。A公司应当要求B公司、C公司办理怎样的手续？ 要求B公司、C公司共同出具同意转移的文件。,Law00com,42,4.7 合同的法定承受,事例1： A、B两公司合并为C公司，并于C公司成立时注销，A、B公司原有合同由谁承担？ A、B两公司合并为C公司，A

31、、B两公司于C公司成立时注销，A、B公司所有的原合同均由C公司概括承受。 事例2：若C公司分立为A、B两公司，C公司于A、B两公司成立时注销。C公司原有合同由谁承担？ 均由A、B两公司享有连带债权、承担连带债务。但是，当事人也可以另行约定，合同由A公司或B公司单独承受。,Law00com,43,5.合同解除,Law00com,44,5.1 协商解除合同生效后的任何阶段，只要协商一致。 第93条 当事人协商一致，可以解除合同。 5.2 法定解除权法律规定，要求严格。 第94条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确

32、表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 由法律规定，属单方解除权，要求严格，均以不能实现合同目的为前提。,Law00com,45,5.3 约定解除权可任由当事人约定。,第93条 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。如： 卖方迟延交货合同设备超过十日的，买方有权解除合同。 买方迟延支付合同价款超过二十日的，卖方有权解除合同。 租赁方任有一期租金迟延十五日交付的，出租方有权终止合同。 单方解除

33、合同的权利，具备约定解除条件即可通知解除，无需对方同意。 原则：凡涉及核心利益的环节，均应考虑设置合同解除权。 如交货、付款、服务严重迟延；严重的质量瑕疵；或造成损害等。,Law00com,46,5.4 解除权的行使方式 主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。 解除权条件具备，不通知对方，不发生解除效力。（注意司法解除） 实务中，如果认为合同履行无望，就应首先与对方协商解除，同时收集证据。如多次协商不成，再发解除通知，并尽快起诉。 约定：合同自动解除，或视为一方解除合同，效力如何？ 5.5 合同解除的法律后果 第97条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情

34、况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 标的已经转让、灭失；供水、租赁、合作经营、劳务、建设工程等事实或法律上不能恢复 不能要求恢复 赔偿损失的范围：可得利益应予赔偿（仍有不少争论，应在合同中约定为好） 仍可要求承担违约金等违约责任。（仍有少量争论，应在合同中约定为好） 设定合同解除后的清理条款。如返还财产、价款时限要求等。,Law00com,47,5.6 解除权之消灭,第95条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 实务中常

35、见的： 以行为方式放弃（解除权具备后，又接受对方履行的），如： 租赁合同或买卖合同等，一方迟延交付一个月，符合约定解除条件；此后交付，对方又接受的。 质量不符合约定，具备解除条件，但买方明知该事实又继续安装使用，或将标的转售的。,48,6.违约责任,Law00com,49,6.1 没有过错，仍应承担违约责任,事例：A公司与B公司订立买卖合同，约定质量等级为一级，数量800件。但是对方在向你交付的却是500件一级产品，另掺杂了300件二级产品。 1.由于B公司的供货商以次充好，造成的。（主观无过错） 2.由于B公司装货人员无意装错的；（过失） 3.由于B公司恶意以次充好。（故意欺诈） 3种情况，

36、责任都一样：对此300件予以退换；或其行为导致不能达成合同目的时可以解除合同，由此造成的损失由其承担。依据合同法无法对其欺诈行为要求其承担任何额外的责任。,Law00com,50,6.2 因第三人原因导致违约的，仍应承担违约责任,事例：甲为广告灯箱制造商，与乙订立滚动广告灯箱制作合同。双方约定交货、安装时间为06年11月1日。甲及时制作完毕。乙虽依法申请，但是室外广告的审批机关拖延，导致延迟一年后始能安装。甲是否可向乙追究迟延责任？ 第121条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 据此，甲有权要求乙承担迟延责

37、任。,Law00com,51,6.3 违约责任承担的方式 6.3.1 继续履行：除法律上、或事实上不能履行、或不适于强制执行、未在合理期限内请求履行情形外，可要求继续履行。多适用于不履行或部分履行。 6.3.2 采取补救措施：指修理、更换等，多适用于瑕疵履行。 6.3.3 赔偿损失： 第113条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 确定赔偿损失范围的两个因素：因果关系和可预见； 适用于一切违约行为。,Law00

38、com,52,6.3.4 违约金 第114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 一般违约金不论违约之情形如何，均适用。 专项违约金如迟延交付违约金、逾期付款违约金等 分别对各项主义务迟延履行、不履行、不适当履行等情形，明确的约定专项违约金。 金额：兼具惩罚性，通常超过30%为“过分高于”。,L

39、aw00com,53,案例：未经当事人请求不得调整违约金的数额。,“长源公司上诉主张原审判决认定的违约金计算过高，但长源公司在原审诉讼过程中并未主张减少，故原审根据双方约定的违约金计算标准进行认定，在处理方法上并无不当，对该项主张本院不予采纳。” （2005）三亚民一终字第79号,Law00com,54,6.3.5 定金 第115条 当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 定金罚 定金合同从实际交付定金之日起生效。

40、 定金的数额，不得超过主合同标的额的20%。 “定金”当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，不产生定金罚效力。,Law00com,55,因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用。 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 定金与违约金同时约定的如何处理？ 第116条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。,Law00com,56,6.4 质量违约

41、（约定、法定） 第111条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第148条 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 买方应在合同条款中降低拒收、退货条件，保障使用需要；,Law00com,57,6.5迟延履行违约金，如何约定？ 如未约定，或约定无效：金融机构逾期贷款利息,

42、每日万分之2.1； 约定按逾期时间，比例递增； 约定对方逾期达一定时间，我方享有合同解除权； 不要约定为“罚金”“罚款”； 6.6关于违约责任的其他问题 合同中没有约定违约金的，是否可以要求对方支付违约金？ 违约方是否可以要求支付违约金，而不履行合同？ 合同没有约定违约责任的，是否可以要求对方承担违约责任？ 损害赔偿外，能否要求支付违约金？ 交货迟延，应当承担怎样的违约责任？,Law00com,58,案例：延期付款违约金与罚息一并约定,“原告与被告高申棉纺厂在其签订的融资租赁合同中，对承租方不按约定交纳租金约定了支付延期付款的利息和加罚日万分之三的罚息两种违约金，本院认为该约定不符合公平原则，

43、违约金应以原告在实际履行中主张的延付利息计付，双方当事人对加罚息的约定应认定为无效。” 某中级人民法院判决书,Law00com,59,案例：迟延给付违约金比例过高,江南公司，中央电视台1998年日用消费品类的“标王”。 江南公司与鑫金榜公司签订了广告代理合同书，约定江南公司委托鑫金榜公司在中央电视台代理电视广告。 “11、江南公司付款如有延误，除应赔偿鑫金榜公司所受损失外，每延迟付款一天按5支付滞纳金。” 广告代理合同书系双方真实意思表示，除第11条因约定滞纳金比例过高应属无效外，其他内容合法有效。 最高人民法院 （2001）民二终字第101号,Law00com,60,6.7 不可抗力免责 第

44、117条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 第118条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 唯一的法定免责事由，一般包括：自然灾害、战争、社会异常事件等。 不可抗力需发生在约定的履行期内，方可免责。 不可抗力导致迟延履行的，就迟延履行免责；导致不能履行的，就不履行免责。 免除的是损害赔偿，或于之相当的责任（定金、违约金）。 因不可抗力致使不能实现合同目的

45、；可以解除合同。 合同中是否可以约定，不可抗力不予免责？,Law00com,61,7.合同争议解决 （和解、诉讼、仲裁）,Law00com,62,没有证据 = 没有法律事实； 没有法律事实，权利无从“产生”。 所受损害将无从救济 驳回请求 （T3） 7.1.举证责任不要到发生争议的时候再想起它。 承担举证责任的一方如不能证明相关事实，该事实就视为不存在。将承担败诉后果。 “在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任； 主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。” “对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。” “对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。”,Law00com,63,7.2诉讼时效 (16%),超过诉讼时效，丧失胜诉权（强制执行力）；除非对方自愿履行，债权将无法实现。 7.2.1