现代中国法治之路.ppt

1、现代中国法治之路,引言,胡锦涛同志十八大讲话：全面推进依法治国 推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究。完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径。推进依法行政，做到严格规范公正文明执法。进一步深化司法体制改革，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。深入开展法制宣传教育，提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。,政

2、府法制,所谓政府法制，是关于政府的法律和制度。一般认为，具体包括两个方面：一是政府如何去管理国家事务的法制，即政府依法进行内部组织管理的法制；二是怎样把政府自身管理好的法制，即政府依法行使职权管理社会公共事务的法制。换句话说，政府法制是关于政府的职能设计、机构配置、权责划分、运行机制等一系列法律规范而形成的制度。由此可见，政府法制并不仅仅只包括政府管理过程中行政立法、行政执法、行政监督等环节，它是关于政府管理体制与管理方式及其运行模式的法律规范的总称。,政府法制,从政府所管理国家事务的内容看，政府法制是宪法规定的政府职权的制度化、法律化；从政府对法律手段的具体运用看，政府法制包括行政立法、行政

3、执法、行政监督、参与司法活动以及提高公民的法律意识等诸多方面；从法律关系看，政府法制主要是指行政法律关系，即政府在行使国家公共权力和管理国家事务过程中所形成的包括政治、经济、文化等内容的各种法律关系。因此，政府法制的内涵极为丰富，凡宪法和法律规定应当由政府管理的事务，凡政府依法应当规定和处理的关系，以及依法可以运用的法律手段，都是政府法制内涵的重要组成部分。,政府法制,对于政府法制，应当至少从两个方面进行准确定位：一是要在一定的高度上看待政府法制。不能将政府法制简单地理解为政府法制部门和机构的具体工作，如行政立法、执法监督、复议应诉等，而应当在民主与法制建设的层面上，在依法治国，建立社会主义法

4、治国家的治国方略上，在全面推进依法行政、加快建设法治政府的意义上，全面认识和深刻把握政府法制。二是要站在政府的角度上看待政府法制。政府法制工作不是单纯的一般业务，也不是简单重复的事务性工作，而是政府的一项全局性、基础性工作，覆盖政府工作的各个方面，涉及范围广，综合性和政策性强，工作层次高。对政府法制的简单理解，只能导致政府法制地位降格，致使政府法制工作视野狭窄、意义浅薄、难以落实到位。,辨析法制、法治和人治,法治和法制？ the rule of law VS the rule by law？,辨析法制、法治和人治,“法治”与“法制”的区别 （1）“法治”与“法制”是两个不同的概念。从本身的含义

5、来说，“法治”是指严格遵法、守法、依法办事的原则，这一原则有两方面要求：一是有良法。良法的含义是：法律完备；法律正确反映社会发展的客观需要；法律体系协调、统一，无矛盾和抵触；法律的表述准确、简洁，易于理解。二是遵法、守法、严格依法办事。这一点又包含四层含义:法律具有权威性和严肃性；法律面前人人平等；严格依法办事；有效的法律监督。而“法制”则指的是一个国家或地区的法律制度或法律上层建筑系统。“法制”至少包括三种因素，即一个国家或地区现行的法律规范体系，法律规范在实际中的运行和指导法律规范的制定和运行的法律意识三部分。可见，从本身的含义上说，“法治”指的是一种治国原则，“法制”指的是一个国家或地区

6、的法律制度，二者是原则与制度的区别。,辨析法制、法治和人治,“法治”与“法制”的区别 （2）产生的历史时期不同。自从有了阶级和国家后，便有了法，也就有了法制，因此“法制”是与阶级社会相伴始终的。而“法治”的出现，则是近代资产阶级革命胜利后的产物。虽然古希腊的亚里士多德提出了“法治”概念，中国古代的韩非和商鞅等提出了“缘法而治”，但他们所说的都不是近现代意义上的“法治”。 （3）制度基础不同。只要有阶级对立和国家存在，便有法制存在，所以“法制”不要求特别的制度基础。而“法治”则不然，它是以资本主义三权分立的宪政制度为基础的，古代的西方和古代的中国由于没有三权分立的宪政制度，所以他们讲的“法治”便

7、不是近现代意义上所讲的“法治”。,辨析法制、法治和人治,“法治”与“法制”的区别 （4）与人治的关系不同。法治和人治是绝对排斥的，是不能共存。而法制在一定程度上，也可以忍受一定的人治存在。作为一种治国理论，法治和人治探讨的是一个国家长治久安、兴旺发达的关键问题。“法治论”认为，关键在于要有一套良好的法律制度，并予以充分实施；“人治论”则相反，认为关键在于国家领导人是不是贤明，“法律只能作为办事的参考”。主张法制并不意味着否定领导人可以发挥巨大作用，而是认为领导人贤明与否不应成为决定国家前途命运的关键所在。作为一种治国原则，“法治论”主张法律应有极大甚至无上的权威，不能听任个人和组织的权威凌驾于

8、法律之上；“人治论”则相反，它主张或默认组织和个人的权威高于法律的权威，权大于法。,辨析法制、法治和人治,“法治”与“法制”的区别 （5）在动态意义上理解“法制”，也与现代意义的“法治”相去甚远。“法制”的动态含义即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，简单地说就是有法可依，依法办事。对此，可以提出两方面的问题，一是有什么法？“恶法”还是“良法”？二是如何才能保证做到“依法”？“依法”的程度如何？显然，这些都是动态意义上的“法制”概念所不曾也无法回答的。与此不同，现代“法治”与民主政治密切相关，它不局限于形式或逻辑意义上考虑问题，不单纯以“有法”、法律完备为满足，还要求在价值层面上考虑法

9、律的好坏，而且，作为现代“法治”的一个鲜明特征，它还强调宪法和法律应该具有至高无上的权威，任何组织和个人都不得凌驾于宪法和法律之上。因此，现代“法治”要求在法律制定和实施的各个环节上贯彻民主原则，实行立法权、司法权和行政权的分离和互相制约，严格做到法律面前人人平等，体现法律的正当程序原则。,辨析法制、法治和人治,“法治”与“法制”的联系 “法治”和“法制”虽然是两个不同的概念，但是二者也有一定的联系。一方面，要实行“法治”，必须以完备的“法制”为基础；另一方面，在“法治”国家中，“法制”的运行要以“法治”原则为指导。此外，两者都是一定社会经济基础的上层建筑，都为其赖以生存的经济基础服务，都与民

10、主相联系。正确区分这两个概念，正确认识二者的关系，对于我国健全法制、厉行法治的治国方略具有重要意义。虽然法治与法制具有内在联系，即实行法治必须要有法制。但我们不能说有了法制就必定有法治。从人类的政治法律实践看，任何国家在任何时期都有这样或那样的法制，但却不一定是在实行法治，如当年希特勒统治的德国和蒋介石统治的中国也有法制，但都不是在实行法治。,现代中国法治之路：从现代化与现代性说起,现代化是一个工业化社会学的概念。从某种意义上来说，在西方的语境中它是一个器物、制度层面的，与经济发展、工业发展有关，比如说从农业社会到工业社会这样一个转变的过程，以及到现在的信息社会。 现代性涉及到一个价值层面的，

11、一个传统社会到现代社会转变背后的民主制度、法治制度以及正义、自由、民主、法治等普世性的价值。现代性视为古典社会到现代社会转型中的制度演变，以及制度演变中所内涵的价值。因此，我们可以从现代性的角度，谈中国从古典社会到现代社会的演变，谈法治进程中的理论路径以及演变的模式，以及经历的阶段和背后所隐含的制度与价值。,现代中国法治化道路的逻辑起点：古今之变与中西之辩,中国进入近现代以来，无论谈中国社会转型，谈一种现代制度的构建，还是谈政治制度和法律制度的合法性，都隐含着“古今之变与中西之辩”这两个前提。 古今之变：三千年未有之变局 中西之辩：中学为体，西学为用 ,现代中国法治化道路的逻辑起点：古今之变与

12、中西之辩,古今之变。在中国谈社会转型和民主宪政，首先它是一个古今之变下的问题。古今之变的分界点是鸦片战争，从此，中国从一个传统的王朝秩序进入到西方为主导的现代世界秩序，从一贯的天下政治观进入到世界政治观。因而，也面临一系列新的国家构建问题。 在鸦片战争之前，中国是一个传统的王朝政治。唐宋元明清，它只是王朝的更替，而社会结构则是没有什么变化。这个过程中社会秩序也有法制，这个法制按照传统中国来说，有两种治理，一种就是礼仪之治，再一个就是刑法之治，但这与我们现在所说的法治不是一回事情。中国几千年就是这样一个传统王朝政治演变的过程。而鸦片战争，给中国带来了“三千年未有之变局”。,现代中国法治化道路的逻

13、辑起点：古今之变与中西之辩,中西之辩。中国的古今之变就面临着中西之辩。中国的文化、中国的政治、中国的社会，从古代向现代的转变是伴随着西方异质的文明形态冲击，包含着一套制度文明，一系列法系，以及工业文明、科技等等。所谓的西方的东西和传统中国的几千年文明中的制度、礼仪、价值观念、生活方式发生碰撞、冲突，也有一些包容、叠合，这种情况下，在中西问题中呈现出了古今之变，我们的古今之变是在中西之辩中展现出的古今之变。 而时至今日，无论谈中国的经济改革，还是中国的政治改革、中国的法治进程，甚至中国人的生活方式，现在你都绕不开古今、中西之辩，这是两个背景。法治也是这样的，个人的基本权利保障、公共利益怎么梳理，

14、国家的公权力怎么制约，或者说它怎么发育出来、怎么制约，这一系列的问题，都要放在这两个背景下思考，才能找到问题是怎么来的，目前是处在一个什么状况，是不是比较优良，目前面临哪些问题需要进一步的改变，甚至要发生一些革命，今后该向何处去。,现代中国的法治进程,就现代中国的构建来说，是从变法开始的。 第一轮有三次变法，首先是康梁变法，然后是晚清立宪，直到辛亥革命。康梁戊戌变法的正面意义是不用多说的，但其激进主义的特性对于现代中国的法治变革也是贻害很大的。此后就是晚清立宪，一种保守主义的变法，这个变法由于多个原因失败了。最后是孙中山的革命党建立民国。中华民国可以说是当时亚洲第一个共和国，辛亥革命的意义不在

15、于革命行为本身，而在于通过革命所构建的中华民国临时约法以后来的天坛宪草。此外，还有清帝逊位诏书对于现代中国所具有的重大宪法蕴含。,现代中国的法治进程,第二轮就是两个共和国的立法建国，一是中华民国，二是中华人民共和国。 国民党的中华民国虽然法治不彰，但有一个蓝图，就是所谓的军政、训政、宪政，这个路线图还是不错的。中华民国标志性的事件是1947年的制定中华民国宪法。中华民国宪法风雨飘摇，三年内战，但没有死，到了台湾，第一个共和国的宪法到今天实现了宪政民主的转型，这一点，可以看出它仍然是充满活力的，这对于重新理解大陆的宪政体制改革，构建未来的中华人民共和国宪法具有激活的意义。 中华人民共和国是现代中

16、国的第二个共和国，1949年的共同纲领具有宪法的意义，从共同纲领到1954年的第一部宪法，到1982年和1984年的宪法，这是一个阶段。之后改革30年，现在的宪法，还有几次的修宪，所谓私有财产权进入宪法的修改内容，以及共产党的十七大的一些文献，提出了建立社会主义法制国家。,现代中国的法治进程,总之，从晚清立宪到中华民国，从中华民国到中华人民共和国，中华人民共和国到了现在改革开放的时代，这里面的社会演变、经济变革的一系列内容，背后塑造秩序的也是有一套法制体系。当然这个“制”不是“水治”，这是从“刀治”到“水治”二元模式的逐渐演变过程，逐渐要向“水治”变革的历程。,现代中国的法治进程,国共两党的宪

17、政实践 中华民国提出了从军政、训政到宪政的社会法治变革的路线图，从一个专制形态、威权形态到走向权利的形态。从大陆中华民国到中华民国在台湾，他们演变出了一个地域比较小的宪政体制。一个制度不在于大小，而在于有没有生命力。台湾的宪政民主成功的转型给大陆提供了很多的经验和参考、学习的要素。 就中国大陆而言，1949年的共同纲领和1954年的宪法，以及1982年的宪法，以及现在的一些修宪，国家构建法治的过程，有很多的进步。特别是最近30年，中国大陆有了整个的一套法律体系，关于行政诉讼法、人权入宪诸如此类的进步。特别在市场经济中，契约、民法这些东西在30年还是有进步的。关于民法通则、物权法、经济法、合同法

18、、票据法，加入WTO的一系列国际法等等。,法治是什么?,（一）法治维护个人的基本权利 个人的基本权利有很多，要区分什么是最核心的权利，什么是相对来说不太核心的选择。基本的权利就是个人的财产权和公民社会政治权利，这是最基本的，即财产权、生命权、自由言论权、信仰权、言论表达权，这些是人的尊严和自由，这就涉及到了法治的价值。法治价值最核心的就要维护和保障个人基本的尊严以及自由，保障这些东西的法律制度才是真正的法治。法治的本质在于自由、正义、平等，这个平等不是一种经济上的，而是那种身份的、资格的、尊严的平等。 怎么能够做到保护个人的自由、权利、财产、尊严呢?相对来说拥有国家公权力，掌握行政力量的机关以

19、及个人，他们是最容易或者最善于、最想要剥夺或者损害这些基本权利的。这就涉及到第二个问题，即法治制约公权力的问题。,法治是什么?,（二）法治制约公权力 法治要制约政府、制约公权力、制约国家、制约掌握权力机关的个人，他们最可能对个人所秉有的基本权利造成损害。法治主要的就是针对政府、针对国家的。法治要制约政府，法治要制约、防范、监察拥有国家权力的部门和个人，这才是法治。真正的法治就是要制约政府，制约公权力，制约国家。 但国家是必要的恶。国家政府就是一种垄断的镖局嘛，镖局是需要的，但要制约它肆意的专制权力。收税也是必要的，社会秩序的维护也是必要的，游行的时候扰乱社会治安，这些方面政府、警察是需要的。但

20、对于公权力那种公然的掠夺或者是隐藏的掠夺，或者是知法犯法，那种通过权利不平等的、非正义的，没有程序化的占有资源、化公为私，这是法治要制约的。针对政府、针对国家这种专断的权力，或者以机关的利益为目的的权力，则要制约。但问题在于怎么制约公权力，因为国家和政府是强势，掌握着国家的机器，拥有着行政的能力，调用着国家的资源。这就涉及到第三个问题，司法独立的问题。,法治是什么?,（三）法治需要独立的司法 司法独立就是法院、法官、司法权应该是中立的。假如没有这样的一种司法独立的话，法治是建立不起来的。为什么大家强调司法独立，因为要有一个中立的第三者，能够裁判这样的一种诉讼案件，能够维护社会的基本正义，维护个

21、人的权利不被国家权力肆意侵犯。要有这样的机关、部门来维护底线的社会秩序和底线的社会正义。在西方的经验中，人家为什么都认为司法独立很重要?因为有了这个东西才能够使得法治落到实处，要不然法治落不到实处。像我们现在这种法治，整个司法不独立，财权、人事权不独立。法官没有自己的自由裁判权，不可能按照法律的要求来解决诉讼，这样的社会底线就破坏了。 总之，制度或者价值层面来说，法治是维护人的基本尊严以及自由、正义、平等的价值法律秩序，这是法治的第一要点。第二要点，法治针对的主要是国家政府以及国家政府的掌权者，他们的专断和肆意妄为的行为。第三要点，要有一个独立司法的部门来行使法治的裁决。,如何把写在纸上的法律

22、落实？,意大利学者萨托利有一篇文章叫宪政疏议。他认为宪政法治有三种形态，一种就是真正实质性的，能够得到实现的，真正具有法治精神的宪政；还有一种就是纸上的宪政，看上去很好看，根本不能够实施的，那不叫宪政；第三种就是苏联的一套，伪宪法。 宪法学教授林来梵认为，让宪法长出牙来，一个宪法假如不咬人的话，这个宪法就是纸面的宪法。真正的宪法要长出牙来，要惩治那些破坏宪法的人，那才是宪政主义。现在的中国宪法没有牙，目前还是纸上的东西，必须加以改进。,如何把写在纸上的法律落实？,中国法治30年变革，说起来就是让宪法或者让我们的法治真正长出铁牙来。倒不是要针对个人，个人犯法的惩罚力度已经很大了，这个牙要面向政府、面向国家、面向党，法律是他们主导下制定的，他们就应该接受这个东西的制约，这也是他们最大利益的所在。 现在党的腐败最主要的问题是不通过法治化来解决，而是人治化的，通过什么特有制度，这不是法治化的解决，那只是一个党的纪律处分，