朱慈蕴公司治理与公司风险防范呼市.ppt

1、从公司治理的角度看公司的法律风险防范,清华大学法学院 朱慈蕴教授,一、公司的法律特征 （一）公司的一般特性 1、法人性 2、社团性 3、营利性 4、存续性,（二）有限公司与股份公司的区别 1、股东人数上的限制 2、股权转让的限制 3、对人合性和资合性的要求不同 4、自治与强制的程度不同,（三）上市公司的特殊性 1、公开性 2、公众性 3、充分信息披露 4、强制规管较多,（四）公司集团 在公司集团内部，公司之间的关系有： 1、总公司和分公司 总公司是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构；分公司是指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。 2、母公司和子公

2、司 母公司是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议，能够控制、支配其他公司的人事、财务、业务等事项的公司；子公司是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。子公司具有独立法人资格 。,二、规范公司行为与风险防范 （一）公司章程是公司的宪法 公司章程在内容上的分类 绝对必要记载事项 相对必要记载事项 任意记载事项 公司法第25、82条的最后一项； 公司章程在形式上的分类 单一文件 组织大纲和内部细则 认真起草公司章程至关重要,2005年公司法增加了大量章定条款 法定代表人可以章定（13条） 对外投资和担保行为可以章定（16条） 股东会议召开的通知时间可以章定（42条

3、） 股东会表决权行使原则可以章定（43条） 股东会议事方式、表决程序可以章定(44条) 董事长产生办法可以章定（45条） 股东转让股权的规则可以章定（72条） 自然人股东死亡股权可否继承可章定(76条) 股东会、董事会、经理、监事会的职权,（二）公司几项特别的行为能力 公司行为能力，是指公司基于自己的意思表示、以自己的行为独立取得权利和承担义务的资格。 公司行为能力与其权利能力同时产生，同时终止。公司行为能力的范围和内容亦与其权利能力的范围和内容相一致，即公司的行为能力不能超出其权利能力范围。 1、关于越权原则 公司章程对公司行为能力的限制：如转投资、担保、借款等行为。 基于公司法人的拟制性，

4、需要由自然人代表其行为。我国的公司法定代表人制度。,2、转投资的限制 公司以股东投资所形成的法人财产再作其他投资时为转投资，各国立法大多对公司转投资从以下两方面加以限制：（1）公司不得成为无限责任股东或合伙成员的限制；（2）公司转投资总额比例的限制。这两方面我国都已突破。 3、借贷的限制 借贷的限制是指限制或禁止公司将其资金借贷给股东或他人使用。公司随意将资金借贷给股东或他人，必将损害公司的资本结构和投资人的权益，故各国公司法大多对此加以限制。我国的限制(116、149) 4、担保的限制 我国公司法的规定（16、122、149）。,5、公司回购 根据公司资本维持原则的要求，大多数国家公司法对回

5、购自己股份采原则禁止，例外允许的做法，只是例外允许的范围逐渐扩大。我国公司法第143条规定了四种场合： 1、因减资而回购； 2、因与持有本公司股份的公司合并而“回购” 3、因异议股东行使回购权而回购； 4、因奖励本公司职工而回购（股票期权） 注意：减资需10日内销毁；二、三两种场合应在半年内卖出；奖励职工股份需用税后利润购买，且不得超过公司发行在外股份总数的5。 公司持有自己股份不得享有表决权和分红权,三、从公司内部治理看风险防范 （一）股东大会是公司最高权力机关 公司是法人，法人无四肢无大脑，需要自然人代表或者代理其行为。 公司通过股东大会选举董事，成立董事会；董事会聘任经理，主持公司经营活

6、动；选举监事，成立监事会；推举独立董事。他们各行其职，实施代表或代理行为。,（二）股东大会的程式规则 定期会议一年一次。 临时股东大会的召集原因，单独或合并持有公司股份达10，公司章程规定的其他原因（兜底条款） 第102条对股东大会的顺利召开意义重大。 第103条规定的召开股东大会的时间缩短，并规定了股东提案时间和董事会通知的时间。 第105条要求公司讨论转让资产或者担保事项，要及时召开股东大会。 少数股东自行召集股东大会制度 少数股东资格：持股90天，单独或者合并持股比例10；自行召集与主持的前提条件。,（三）董事会的程式规则 董事会成员的构成和任期（第109条） 删去“董事任期届满前，股东

7、会不得无故解除其职务”的规定。 增加临时董事会制度（第111条）。 明确董事会的表决机制，是人头决且一人一票（112条）。 参加董事会的义务（113条） 。 董事会向股东披露报酬的义务（117条） 公司代表人由“法定”变为“章定”，体现了公司自治的特点。（第13条） 公司、法人代表越权行为后果（12条等）,（四）监事会的程式规则 监事会成员的构成和任期（第118条） 关于监事会的议事规则（第120条） 充实监事会的职权（第54条） 规定监事会的调查权（第55条） 规定了监事会行使职权的保障措施 规定监事会的例会制度,（五）上市公司治理结构特别措施 1、上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。

8、（第123条） 独立董事的独立性 独立董事的职权 独立董事与董事会专门委员会 独立董事制度完善问题 独立董事与监事会的协调 2、董事会秘书 3、特别决议事项与关联交易,（六）约束机制：董事、监事、高级管理人员的义务 董监事和高管人员的任职资格（147条） 公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务（第148条） 充实忠实义务的具体规定（第149条） 确立了归入权制度（第149条） 董事、监事、高级管理人员违反义务的赔偿责任（第150条） 明确董事、监事、高管人员接受质询的义务（第151条）,（七）股东代表诉讼 与国外股东代表诉讼相同处：为公司利益提起诉讼，提诉股东没有直接诉益。 不同

9、之处：股东不是以公司名义提诉，而是“以自己的名义”提诉。 1、被告：董事、监事、高级管理人员 第152条第3款规定的“他人”，如何理解？ 2、公司的地位。不可能是原告，也不可能是被告，只适合列第三人。 3、股东胜诉后利益补偿问题。 4、关于限制滥诉。（前置程序和条件）,四、在实现股东利益平衡中 控制股东风险 1、股东的诚信义务 2、股东知情权 3、股份公司股东提案权与质询权 4、股份公司的累积投票 5、完善股东诉讼制度 股东会、董事会决议无效、撤销之诉 股东利益损害赔偿之诉,6、异议股东股权收买请求权 请求者的条件 适用的范围：143条 收购条件：合理价格 诉讼的提起 7、公司僵局的处理 提诉

10、者条件（10以上表决权） 公司僵局表现 诉讼途径解决 后果：解散,五、母子公司关系的风险控制 （一）关联关系的确认 对公司法第217条第4款规定的理解 （二）关联交易的控制 1、股东会表决回避制度（16条3款） 2、董事会表决回避制度（125条） 3、禁止对控制股东、实际控制人、董监事、高管利用关联关系谋取私利（21条） 4、董事经理的忠实义务（149条） 5、明确的损害赔偿责任（21条2款、150条）,（三）母公司过度控制的风险：公司法人格否认,1、公司法第20条第三款的规定 2、公司法人格否认的本质 3、公司法人格否认的构成要件 滥用 逃避债务 严重损害公司债权人利益 4、一人有限责任公司法人格否认的情形 64条和20条第三款的关系 5、审判实践提出的问题,六、公司社会责任与公司发展 现代公司不仅具有营利性，而且具有社会性 公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任（第5条）