第五章行动中的合同法.ppt

1、法社会学（第二版）,第五章行动中的合同法,第一节商业中的合同关系与非合同关系 一项美国的实证研究,美国学者马考利在美国社会学评论上发表商业中的非合同关系，在该文中，作者通过对美国威斯康星州的43个公司和6个律师事务所的68名商人和律师的访问，研究了使用合同解决商业问题的功能和功能障碍，不同角色在其中的作用，以及如何评价使用合同给企业带来的利益和付出的成本。,商业中的合同关系,合同法有什么用？ 谁使用？ 什么时候使用？ 互惠、交易或合同长期以来吸引着社会学家、经济学家和法学家的兴起。 探讨合同使用在解决交易问题上的正面作用和负面效果，以及在合同使用的效益是否超过成本的评估上，职位的不同将产生何种

2、影响。, 商业中的非合同关系 ,合同在创造交易中的作用？ 合同在交易执行中的作用？ 合同不健全的情况下商人如何交易？ 合同术语的界定：,合同成立合同的基础,要约承诺再要约再承诺 合同法A12：第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式；,（七）违约责任； （八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。,格式合同,从实际情况看，公司之间的日常交易是通过一种最常见的合同标准合同，即定货单（order form）进行的。通常定货单的前面填写产品的

3、名称、规格、数量、价格、交货日期、地点等实质内容。在定货单的背面则用很小的字表述各方的权利和义务，如何处理偶发事件及对不履行合同的制裁措施。如：迟延交货一天罚5000元。 买卖双方一般的成交模式是，卖方同意买方定货单上填写的内容，并填写具有同一内容的确认单（acknowledgement form），双方成交，合同生效；否则双方再协商。,建立交易关系的维度，进行不同程度的履行,常规交易的标准化计划,执业律师的回答：,值得注意的是，买方的定货单和卖方的确认单之间的内容也经常不一致。会计在审查合同时往往只看它们前面填写的具体数字是否相符，而根本不看背后有关双方权利义务、偶发事件及法律责任的规定。

4、在理论上，如果买方的定货单和卖方的确认单之间不一致，就意味着双方的交易实际无合同。按照这种观点，从1953年到1956年威斯康星州的公司的交易没有合同的所占的比率为60%75%之间。,那么，交易伙伴是如何看待这种状况呢？ 被访问的商人认为，他们之间的交易往往喜欢用信笺、握手之类的真诚、体面等方式，即使其中可能包含严重的风险。他们的交易相信的是商业习惯。就合同本身而言，商人们更注意一个交易的执行，而不注意偶发事件、合同的不履行或有缺陷的履行。 因此，他们订立合同的目的仅仅在于作成一笔买卖，其他东西则留给善良信任、商业习惯调整。,信任,信任是除物质资本和人力资本之外决定一个国家经济增长和社会进步的

5、一种主要社会资本。 信任是一种复杂的社会与心理现象,涉及到很多层面和维度,研究者倾向于从不同的学科角度对信任进行研究。,人际信任的概念，无论是在人际间、团体队间、组织间的层次上，均具备下列6项特色： 相互依赖性： 相互依赖表示双方之间存在着交换关系，无论交换内容为何，都表示双方至少有某种程度的利害相关，己方利益必须靠对方才能实现。 心理概念： 人际信任的经验是由个人价值观、态度、心情及情绪交互作用的结果，纯粹是一组心理活动的产物。 善意： 善意让信任者确信被信任者不会伤害自己且会保护自己的利益，因而愿意信任对方。善意的表现再更进一步就是慈悲心的流露，慈悲心是指被信任者不以自利为导向，而会以信任

6、者或共同利益为优先，善意可以被视为人际信任产生之关键；缺乏善意之信任，只可被视为信心。,风险： 信任他人意谓著必须承受易受对方行为伤害的风险，因此，承担易受伤害之风险的意愿亦是人际信任之核心。 理性决策： 如果仅是一厢情愿的相信他人而无任何的怀疑，将会导致危机或加剧信任滥用的情形，当信任者在交换过程中获得被信任者值得信任的证据，如口碑、意图、能力、可靠性，及前述的善意等，然后信任者会依其信任倾向来决定是否信任对方。 情感成份： 个人的情感状态会影响信任经验，并影响对被信任者可信任性的判断。这与前述之理性面向的论点并不矛盾，认知性及情感性的元素同时存在于人际信任之中，如果只有情感而没有理性认知，

7、信任就成了盲目的信心，反过来说，如果只有理性认知而没有情感性元素，则信任只是冷血的预测，因此信任通常是情感及理性思考之混合体。,经济学下的信任,经济学对信任问题的研究习惯从重复博弈的角度进行分析,在某种制度下,若博弈会重复发生,人们会更倾向于相互信任(张维迎,2001) 。 Kreps (1990) 更是将企业视为把一次性博弈转化为重复博弈的机制,是声誉的载体。此外,经济学更强调在成本收益原则下判断信任对利益的影响,如Kreps 和Wilson (1982) 认为获取别人的信任是,重复博弈中当事人谋求长期利益最大化的手段。,在社会科学中，信任被认为是一种依赖关系。值得信任的个人或团体意味着他们

8、寻求实践政策，道德守则，法律和其先前的承诺。 卢曼给信任定义为：“信任是为了简化人与人之间的合作关系。” 展示信任中的利益交流，显示自己是可信的，对信任的接受与互换，都在致力于强化和普及社会关系，这种社会关系证明既是机会也是约束(至少在长期的关系中) 。,案例分析：11匹骆驼的故事,有一位年迈的贝多因游牧酋长立下遗嘱处分自己的财产。他要把所有的骆驼分给自己的三个儿子。老大继承二分之一的骆驼，老二继承四分之一，老三继承六分之一。老人死后，他的骆驼不幸只剩下了十一只，按照遗嘱所定的分割比例已经无法分配。老大认为自己理所当然要分得六只，但其余两兄弟断然拒绝。如何破解这个遗留难题呢?,对交易各方而言,

9、信任的重要作用在于能提供稳定的心理预期,从而降低由于彼此间信息不对称所产生的交易成本。当某种不可预见的事件(如契约中不能明确指定的事项) 发生时,较高程度的信任,促使交易各方对如何解决该事件以及交易的可能性达成共同的理解,从而更快地达成协议。,信任在商品购销活动中往往发挥重要作用,具体来说,信任在事前可以减少交易各方为获得交易机会而发生的搜集信息的成本；通过使交易每一方都期望另一方在未来予以回报而更具让步的灵活性以降低协商成本；信任在事后可以减少交易各方的监督和执行成本, 减少耗费在事后讨价还价和争议上的资源投入。,信任是商业的基础，有的产品你只购品牌货，平时购买时，只要是这个品牌的，你就能很

10、放心地买，说明你信任了这个品牌，又比如你将钱存到银行，今天你存了100万，明天去取，银行说这钱存在我这儿了，有没有得取我说了算，那你还会不会相信银行，下次再将钱存入银行？银行的保证支取的诚信约定构成了银行储蓄业务的基础，而李嘉诚以诚信经营为基础打造了自己的商业帝国。对于商业而言，信任越多，相互之间商流的量就可能越大，商流的速度也就越快，信任的构筑成本就越低。ISO9000等国际标准在全球范围内的企业中大面积地采用与认证，其实就是在打造一种企业间的国内国际的品质等相关责任的信任链。,然而,在缺乏信任的情形下,由于事前和事后机会主义行为可能性的存在,交易伙伴将就未来可能发生的状况进行长时间、困难的

11、协商，增加了交易成本;交易各方还可能安排契约性和结构性防御以保护自己。法律可能介入其中。 案例 A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。 双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的10日内付款，合同的违约金为合同价款的10，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足，发生生产困难，没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双方发生争议，甲公司提起诉讼。,商业习惯,所谓商业习惯是在特定的地域、行业、群体范围内为一般当事人反复实践而被广为知悉的经常性做法商

12、业习惯融汇了地方的、行业的长期有影响的具体情况，是一种内生于社会的制度，是人们在商业活动中必须遵循的一种“定势” 。因此，在不同的地域、行业、群体有不同的商业习惯。,特征,在一般法律文件中都只是提及，而很少直接给出商业习惯的定义。而我们之所以认为某些做法是商业习惯，一般是因为这些做法有以下几个共同的： 1这些做法是经当事人(包括一般当事人和特定当事人)反复实践并广为知悉，即在时间上具备一定的持续性、在空间上有一定的普遍性 2这些做法是商业实践的结果，是契约自由或意思自治的产物，即从创立的主体来看，具有自治性。 3这些做法对当事人具有约束力或是其中包含了一些义务性的因素，但并不具有法律属性，而是

13、在长期的商业交易中，当事人自觉认识并愿意赋予的，缺乏强制力保障。,在司法实践中，对于一项做法究竟是否是商业习惯，一般是根据特定交易习惯的具体存在形式加以确定：当商业习惯已成为文化时，运用民商事习惯的编纂物来证明；当商业习惯尚未成文化时，运用专家证言等方式来证明。 目前我国商业习惯的编纂物有中国民事习惯大全和1933年上海商会严谔声出版的上海商事惯例。而对于专家证言，我国在1993年的“钻石金表案 ”中，法院就委托中国钟表协会及。国家珠宝玉石检测中心 出具了两份专家意见，并采纳了前者出具的专家证言。这说明以专家证言来证明交易习惯也是得到了我国法律的肯定的。,【案情简介】某手表厂为纪念毛泽东诞辰1

14、00周年，特制钻石金表。手表厂与某公司的经销合同约定，表上之镀金为足金，表盘上所镶钻石为“名贵奥地利钻石”，宝石为“名贵奥地利蓝宝石”。后该公司发现表盘所镶钻石为人造钻石、人造蓝宝石，遂以“没按质量约定，提供人造玻璃手表”为由，诉诸法院。法院经审理认为，合同中所称之“名贵”，并非质量标准；且钟表业有除非在手表中标明“天然钻石”，否则为人造钻石的习惯，因合同中未约定“天然钻石”，故原告将此钻石理解为“天然钻石”没有根据。因此法院判决该公司败诉。,“钻石金表案,商业习惯的认可,在具体的交易中，商业习惯调整着交易双方的权利和义务但是，这都只是在微观上的调整，是以使个人利益最大化为目的的，市场秩序等社

15、会利益并不是其考虑的范围。 根据经济法的价值和目的，对于众多的商业习惯，经济法只对那些对市场交易秩序构成侵害的商业习惯进行调整。基于此，我们把商业习惯分为符合市场交易秩序的商业习惯和侵害市场秩序的商业习惯。,(一)符合市场交易秩序的商业习惯,即交易主体在追求利益最大化的同时，依商业习惯选择的行为不构成市场机制的侵害。此类商业习惯经济法表示了尊重和认可的态度。 因为，首先市场秩序本身是由法律规定和商业习惯共同保证实施的。并且在市场秩序与市场经济发展不协调时，依靠商业习惯等市场内在自我修复能力使其恢复正常比依靠社会外部力量更有效率。虽然在实践中往往是事与愿违。其次，当事人依商业习惯选择的行为具有降

16、低交易成本、提高交易效率的重要功能，它还具有引导新手尽快掌握贸易语言的有益效果。,但是商业习惯，由于其形成的自发性、不确定性、无约束性等特征，要使其更好地发挥功能，商业习惯必须获得法律的承认，使其约束力从自然层次上升到法律层次，并使有关当事人产生法律约束力的观念。经济法中对此类商业习惯确认的方式主要有以下几种： 1)对于自愿、平等、公平、诚实信用等，这些由善良的商业交易习惯演变成的商业行为规范上升为法律规范，并把其放到基本原则的位置，成为市场参与者在市场交易行为中必须遵循的基本原则。例如：在反不正当竞争法第2条中就规定了：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认

17、的商业道德”。,2)把商业习惯作为一般条款，概括的为法律所承认。如消费者权益保护法第21条规定：“经营者提供商品和服务，应按国家有关规定或商业惯例向消费者出具购货凭证或服务单据。 这种法律效力的概括性的赋予，也只有在具体个案中才可得到体现。商业惯例并不因此而具有法律上的约束力。,3)某些特定的商业习惯被法律直接予以吸收，由事实上之规范上升为法律规范。如：消费者权益保护法第19条“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价。租赁他人柜台或者场地

18、的经营者，应当标明其真实名称和标记。”等经营者的义务和消费者的权利的规定。 广告法第10条“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。”等。,(二)侵害市场秩序的交易习惯,即市场主体追求个体利益最大化的同时，依商业习惯选择的行为侵害了市场竞争机制，违反了社会整体利益。因为交易习惯本身就是在长期交易的过程中，基于彼此的利益需要而产生的。侵害市场的秩序的商业习惯，在追求个体利益时，歪曲了交易和竞争机制，使利益从其他市场主体处不正当地转移到行为实施者那里，这必然构成对其他市场主体实际的、直接的经济利益的侵犯。 其次，这些行为也使得经济体制中的竞争体制失去效用。而且，

19、当这种行为或现象出现时，市场的竞争者无法排除，只可能由竞争者之外的政府以公共管理者的名义出面制止。而经济法由于其维护竞争、限制竞争、校正竞争的功能可以担当此任。因此，在经济立法中对于此类行为进行限制、调整。,几种商业习惯的调整,1回扣在市场竞争中，运用价格手段进行竞争是十分普遍的。折扣、佣金这些商业习惯的促销手段也是法律允许的。但是“凭借与对方的不正当利益关系来达到排挤竞争对手，获得交易机会的目的”也就是回扣，则是法律明令禁止的。 “经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处，对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”,

20、经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐的形式。这就使看似购销双方的私事，从客观上妨害了市场的公平竞争。在回扣的诱惑下，正常的质量、价格、服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易的机会，破坏了市场机制，从而被反不正当竞争法所禁止。,2格式合同是商人将某些不断重复的简单的交易内容，以书面形式固定下来，以供将来订立合同时参考。现代社会许多物品的生产都采取大量制造和大宗交易的方式，许多交易活动不断重复进行，且大多数公用事业服务有既定的要求，因此，在公用事业行业，格式合同被广泛应用，已成为

21、一种商业习惯。 对于这些侵害市场秩序的行为，我国在消费者权益保护法第24条对此作了限制“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”,制定格式合同的公用企业组织一般都处在一种非竞争和垄断地位，在其服务的领域中不存在竞争，竞争机制无法发挥作用。因此，这些组织利用其垄断地位，选择合同方式从事交易时，消费者只能选择全部接受或拒绝，无法自由表达自己的意志。且由于格式合同是由单方制定的，由于利益的原因往往仅规定对制定者有利的方面，形成诸多不公正条款

22、，损害消费者利益。 案例分析：电信行业的“霸王条款”,例一：某消费者2010年7月办理了电信宽带业务，2011年7月搬家。按道理，合同已经终止了，所有项目也应该终止，可是，10月份却多了200多元的费用。电信的理由是消费者没有去办理停机业务，所以产生这笔费用。 消费者表示不理解，合同已经终止了，所有的服务项目也改终止，为何会产生这笔费用呢? 有网友评论，首先，用户与宽带提供商之间是合同关系，合同到期自然终止，即到期后，电信应当终止提供服务，那么，就不会再产生费用了。,案例二：“停机时候需要办理停机”的条款是合同期内的，超过合同期限，整个合同都终止了，该条款也就随之终止失效。那么，在合同期内发生

23、的停机，适用此条约定，超过服务期限后则不能适用此规定了。超过服务期后发生的费用是合同之外，电信自己的工作失误造成的，消费者可以不承担责任。 另外，消费者乙当时办的是包年服务，按电信的条款，包年期满后处理的方式是自动转为按月交费的用户(也叫包月)而不是停机，停机是要用户自己去办的，如果合同上没有明确写上期满后停机处理的话，你就没办法告倒他们。 现在很多地方的电信的做法是在宽带到期前一个月，在你上网时会不定期出现催用户续费的网页，不知道你那边有没有，如果有的话，电信就是尽到了告知义务，你也没办法告倒他们。,3有奖销售作为一种商品促销形式，有奖销售俯首皆是，已成为一种商业习惯。但是不正当的有奖销售，

24、如反不正当竞争法中列举的三种(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售，(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品，(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。这些不正当的有奖销售往往会借助奖金的诱惑力，影响消费者正常选择商品使消费者购买滞销或不很需要的商品，也使得同行业间原本的质量、价格和服务的正常竞争受到威胁，破坏了公平的市场秩序竞争。,按照合同法，如果买方向卖方订购了1 000台小型设备，每台定价1美元，买方就必须取走所订购的全部1 000台设备，否则就是违约，买方必须支付到其违约为止卖方为此所支付的一切费用和预期的利益损失。 在调查中，作者发现商人们实际处理这类

25、违约行为的方法与合同法的规定有很大差异。商人们不认为自己与对方有合同，而只认为有订单，因而不认为他们有什么违约，而只是取消了订货。在商人们看来，取消订货是正常的买卖关系的组成部分。,二、合同在交易执行中的作用,合同，作为一种法律文书，双方在签订时，都应全面考虑各自应享有的权利和应履行的义务，其内容应做到具体、详尽、精辟。但是，在履行过程中，仍会出现不明确的条款。 合同法对此作了补救规定： 1、合同法第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。,三、在合同约定不明确的情况下商人

26、如何交易,二、合同法第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，适用下列规定： 1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按通常标准或者符合合同目的的特定标准履行； 2、价款或者报酬不明确的，按照合同订立时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定；” 3、履行期限不明确的，债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 4、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 5、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,3、出卖人应当按照合同约定的地点交付标的物

27、。当事人没有约定交付地点或约定不明确的，依合同法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： 1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人运交给买受有； 2）标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地点交付。,无论在建立交易还是在执行交易的过程中，合同的作用都是有限的，实际上，商人们的交易是在没有合同或者合同不健全的情况下进行的。那么，在这种情况下商人们靠什么进行交易？ 从调查的情况看，合同的功能为其他工具所代替，从事交易的商人们都了解商业习惯，正是这些习惯填补了双方协议中的空白。,当发生违约时，商人们不习惯于运用合同包含的法

28、律制裁的机制，而是运用非法律的制裁机制。这些机制包括： 第一，商人之间的允诺在所有情况下都受到尊重。 第二，在商人的观念中，具有生产优良产品，使自己的产品有信誉、站得住的思想。 第三，商品生产内部机制可以促使商人们正常履行合同，比如当卖方不履行或有缺陷履行合同时，将会引起客户的气愤，从而迫使卖方对生产者施加压力，改进生产，否则生产者将被解雇。 第四，保持双方之间长期形成的长远的合作关系比一场官司的胜负重要得多。 第五，在商业圈内也存在内部的惩罚机制。,马考利发现，在许多情况下企业之间的商业交易不仅不需要合同，而且使用合同还会产生不好的结果。在建立交易关系时，一方如果坚持订立合同，会拖延建立交易

29、的时间，甚至可能导致交易失败，另一方会寻找其他贸易伙伴。 马考利还注意到，企业的不同部门对合同的态度也不相同。对整个企业来讲，对合同采取什么态度往往取决于哪个部门更有实权。,第二节 中国白酒行业中的合同关系和非合同关系,白酒行业是中国的一个传统行业。虽然现在我国有合同法统一调整交易行为，但在白酒行业的交易中，合同法却呈现出一种特有的景象，无论在利用合同建立交易关系、执行交易时，还是在纠纷解决时，都受到商业惯例、商业道德等社会因素的影响。,首先，在利用合同建立交易关系时，合同并不是特别重要。有时合同的内容很不完整，仅有订货的数量，而没有价款，价款按商业惯例一般都是指厂家的出厂价。所以严格意义上，

30、这仅是一个订货意向，并不是一个购销合同。 在交易出现纠纷后，白酒行业中也很少采用诉讼的方式，大部分的纠纷是通过协商的方式解决，以维持长期以来的协作关系。就是在纠纷出现后，白酒行业所采取的补救措施通常也不是合同法所规定的损害赔偿方式，而是用白酒行业所特有的商业惯例进行补救。 值得注意的事，白酒行业并不是所有的合同都是如此。其他方面的合同，如商标使用权转让的合同，大型固定资产的购买合同等都是严格按照合同法建立交易关系，合同在交易建立、执行以及以后纠纷的解决方面都是非常重要的。,从以上分析可以看出，在白酒行业行动中的合同法表现出以下特点： （1）当某种交易频繁地出现，并且交易双方又相对固定时，合同法

31、的作用范围就小，相反，长期以来形成的惯例、商业信任、商业道德的作用就大； （2）另一方面，当交易目的以一次性交易为主时，双方当事人就特别注意合同法的适用，合同所起的作用范围就大。因为它们之间的交易并不频繁，并没有什么商业惯例，没有太多的商业信任关系，所以合同起作用的范围就大。,第三节新契约论合同运作的社会环境,马考利的商业中的非合同关系一文的发表对传统的契约论是一个沉重的打击。 按照传统的契约理论，契约是订约当事人就合同的主要条款达成的合意。是否存在合意是契约是否存在的关键。合同的主要条款一般应包括：订约当事人名称、住址；标的；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点、方式；违约责任；解决争议的方法等。而为了保证订约当事人的合意，契约成立应具备要约和承诺阶段。,马考利的研究则表明，在确立交易关系时，商人们往往没有合同，即使有，合同的主要