第4章电子商务安全的法律保障.ppt

1、电子商务安全的法律保障,电子商务安全的法律保障,电子商务交易安全的法律保护问题，涉及两个基本方面： （1）电子商务交易是通过计算机及其网络而实现的，其安全与否依赖于计算机及其网络自身的安全程度。 （2）电子商务交易本质上是一种商品交易，其安全问题应当通过民法和商法加以保护。 本章主要针对第二个方面的问题，从电子签名、电子合同、电子支付等方面进行研究。,导入案例中国首例网上拍卖案,原告张岩参加了金贸网拍公司与国安五龙公司于1999年10月1日至5日联合举行的网上拍卖活动，购得3台电脑，并已将货款汇出，但金贸网拍公司却以拍卖系统出现故障为由，对拍卖结果不予认可。故原告起诉要求二公司实际交付其所购电

2、脑，并赔偿因电脑市价贬值而造成的损失人民币12103元。,导入案例中国首例网上拍卖案,被告北京金贸网拍电子技术有限公司辩称，其按法定期限通过计算机系统在网上发布拍卖公告，写明拍卖期为1999年10月6日至10日。因计算机系统出现故障，导致拍卖程序在拍卖活动正式开始之前自行启动，但公告内容并未发生变化，考虑到确系网站系统故障导致上网浏览的用户可以报价，被告决定接受 10月5日之前的所有报价。但张岩之报价低于委托方的保留价，故其报价不具备法律效力。另外，被告称其并没有对原告的出具任何有效的确认手续，故不同意张岩之诉讼请求。,导入案例中国首例网上拍卖案,二零零零年三月二十二日，北京市海淀区人民法院做

3、出（1999）海民初字第11096号民事判决书 .认为，被告的系统出现故障，张岩的应价虽然经过拍卖系统确认，但低于委托人的保留价，其应价无效。原告不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提出上诉，二审法院最终驳回上诉，维持原判。,本章内容,4.1 世界各国的电子商务法发展基本概况 4.2 电子签名法 3.3 电子合同法 3.4 电子支付中的法律问题 3.5 电子交易过程中法律责任归属,4.1 世界各国的电子商务法发展基本概况 国际电子商务法的沿革与发展 国际电子商务立法的主要内容和特点 我国设计电子商务交易安全的立法,电子商务法,1.电子商务法的定义 法律是调整特定社会关系或社会行为的行为规范。

4、 电子商务法顾名思义，就是调整电子商务活动或行为的法律规范的总和。,电子商务法,1.电子商务法的定义 狭义的电子商务法，是调整以计算机网络进行数据电文传递的方式进行商务活动所产生的社会关系的法律规范的总称，其调整对象包括通过电子数据交换（EDI）形式而产生的社会关系和通过互联网、局域网或增值网的电子信息交换而产生的社会关系。 广义的电子商务法的调整对象除上述内容外，还包括以电报、电传、传真等电子信息传递形式而发生的社会关系。,电子商务法,2.电子商务法的调整对象 电子商务法的调整对象包括两个方面内容： （1）调整以数据电讯为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系，解决的问题主要集

5、中于计算机网络通信记录与电子签字效力的确认、电子鉴别技术的选定、安全标准与认证机构的确立，及其权利义务的确定等方面； （2）调整交易本身和交易引起的特殊法律问题。例如在线货物买卖交易、在线信息产品交易、在线特殊交易、在线服务，以及由此而引起的法律问题。,电子商务法,3.电子商务立法的重要性 （1）电子商务立法是社会发展和电子商务快速发展的本质要求。 （2）电子商务立法为电子商务的健康、快速发展创造一个良好的法律环境。 （3）电子商务立法是保障网络交易安全的重要手段。 （4）电子商务立法鼓励利用现代信息技术促进交易活动，促进了社会发展。,4.1.1 国际电子商务法的沿革与发展,1.EDI的标准和

6、规则的制定阶段 早期的电子商务国际立法主要是围绕着电子数据交换（EDI）规则的制定展开的。 1981年欧洲国家制定的贸易数据交换指导原则； 1984年联合国提交的自动数据处理的法律问题； 1990年联合国制定的联合国行政商业运输电子数据交换规则、电子数据交换处理统一规则； 1993年联合国审议的电子数据交换及贸易数据通信有关手段法律方面的统一规则草案。,4.1.1 国际电子商务法的沿革与发展,2.基于互联网的电子商务法的制定阶段 20世纪90年代，以互联网为基础的电子商务迅速发展。联合国国际贸易委员会在EDI规则的基础上，制定基于互联网的电子商务法。 1996年通过了联合国贸易法委员会电子商业

7、示范法 2001年联合国通过了电子签名示范法； 2005年公布了联合国国际合同使用电子通信公约； 其他国际组织和国家制定的服务贸易总协定、国际数字保证商务通则、欧盟电子签名法律框架指南、数字签名统一规则草案等。,4.1.2 国际电子商务法的主要内容和特点,1.国际电子商务法的主要内容 （1）市场准入 （2）税收 （3）电子商务合同 （4）电子支付 （5）安全与保密 （6）知识产权 （7）隐私权的保护,4.1.2 国际电子商务法的主要内容和特点,2.国际电子商务法的特点 （1）国际立法的超前性。各国还未及时制定出系统的适合本国经济发展的电子商务的国内立法。联合国通过制定电子商务的示范法，指导各国

8、的电子商务立法。 （2）提供宽松、简约的电子商务的法制环境。为适应电子商务交易高度自由化的特点，应尽量减少政府的过多干预。 （3）电子商务立法修改的频繁性。电子商务发展过程中遇到的法律问题层出不穷，电子商务法要逐步完善。,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,1.我国涉及交易安全的法律法规 2.我国涉及计算机安全的法律法规 3.我国保护计算机网络安全的法律法规 4.我国保护电子商务交易安全的法律法规,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,1.我国涉及交易安全的法律法规 我国涉及交易安全的法律法规的类型 （1）综合性法律：主要是民法通则和刑法中有关保护交易安全的条文。 （2）规范交易

9、主体的有关法律：公司法、合伙企业法、私营企业法等。 （3）规范交易行为的有关法律：经济合同法、价格法、消费者权益保护法、广告法等。 （4）监督交易行为的有关法律：会计法、审计法、票据法、银行法等。,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,2.我国涉及计算机安全的法律法规 我国的计算机安全立法工作开始于20世纪80年代。1981年，公安部开始成立计算机安全监察机构，并着手制定有关计算机安全方面的法律法规和规章制度。 1986年草拟中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例； 1988年通过中华人们共和国保守国家秘密法； 1989年公安部发布计算机病毒控制规定； 1991年通过计算机软件保护条例

10、，军队通用计算机系统使用安全要求； 1994年发布了中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,2.我国涉及计算机安全的法律法规 1997年10月1日起我国实行新的刑法，第一次增加了计算机犯罪的罪名.2009年2月刑法修正案进行了补充，将计算机犯罪划分为以下类型：包括非法侵入计算机系统罪，破坏计算机系统功能罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪破坏计算机系统数据程序罪共侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，利用计算机实施犯罪的提示性规定 。 1998年8月31日，公安部、中国人民银行发布了金融机构计算机信息系统安全保护工作暂行规定

11、,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,3.我国保护计算机网络安全的法律法规 （1）国际互联网出入信道的管理 （2）域名管理 （3）市场准入制度 （4）电子邮件管理 （5）安全责任,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,3.我国保护计算机网络安全的法律法规 （1）国际互联网出入信道的管理 1996年2月1日国务院发布了中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定，提出了对国际联网实行统筹规划、统一标准、分级管理、促进发展的基本原则。1997年进行修改，设立了管理国际互联网的主管部门，增加了经营许可制度。 中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法、计算机信息网络国

12、际联网安全保护管理办法、国际互联网出入信道管理办法。,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,3.我国保护计算机网络安全的法律法规 （2）域名管理 1997年6月3日，国务院信息化工作领导小组发布了中国互联网络域名注册暂行管理办法和中国互联网络域名注册实施细则。中国互联网络信息中心将负责我国境内的互联网络域名注册、IP地址分配、自治系统号分配、反向域名登记等注册服务；协助国务院信息化工作领导小组制定我国互联网络的发展方针、政策，实施对中国互联网络的管理。,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,3.我国保护计算机网络安全的法律法规 （2）域名管理 中国互联网络域名注册暂行管理办法规定了

13、一下内容： 1）中国互联网络域名体系结构 2）域名命名的限制原则 3）域名注册的申请和审批 4）注册域名的变更和注销,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,3.我国保护计算机网络安全的法律法规 （2）域名管理 中国互联网络域名注册暂行管理办法规定了一下内容： 1）中国互联网络域名体系结构 中国的顶级域名是CN。在顶级域名CN下，采用层次结构设置各级域名。 中国互联网络的二级域名分为“类别域名”（com、gov、edu等）和“行政区域名” （适用于我国的各省、自治区、直辖市）。,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,3.我国保护计算机网络安全的法律法规 （2）域名管理 中国互联网络域

14、名注册暂行管理办法规定了一下内容： 2）域名命名的限制原则 不得使用国家名称、地区名称；不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称。,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,3.我国保护计算机网络安全的法律法规 （2）域名管理 中国互联网络域名注册暂行管理办法规定了一下内容： 3）域名注册的申请和审批 域名注册申请人必须是依法登记并且能够独立承担民事责任的组织；按照“先申请先注册”的原则受理域名注册，不受理域名预留。,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,3.我国保护计算机网络安全的法律法规 （2）域名管理 中国互联网络域名注册暂行管理办法规定了一下内容： 4）注册域名的变更和

15、注销 注册域名可以变更或者注销，不许转让或者买卖；注册域名实行年检制度，由各级域名管理单位负责实施。,恶意抢占域名,最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第5条规定：“被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应认定其具有恶意： （一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的； （二）为商业目的的注册，使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的； （三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名以获取不正当利益的； （四）注册域名后，自己并不使用也未准备使用，而有意阻止

16、权利人注册该域名的； （五）具有其他恶意情形的。,【案例分析】,广东永安制衣厂抢注“KELON”商标为其域名案 1997年，被告向中国互联网信息中心（CNNIC）注册“域名。该域名注册后一直未使用，其主页一片空白。科龙公司以自己的英文商标“KELON”作为域名向CNNIC注册时，发现已被抢注，遂要求被告撤销其注册的域名，遭到拒绝。1998年1月，被告用传真向科龙公司索取5万元的转让费让科龙公司买回其域名。,【案例分析】,广东永安制衣厂抢注“KELON”商标为其域名案 1998年9月10日，科龙公司向北京市海淀区人民法院提起诉讼，请求法院确认被告的抢注行为属恶意侵权行为，判令其停止以域名方式侵犯

17、原告的合法权益。12月，被告改为要求原告支付2000元注册费和300元的年度运行费，原告予以拒绝。后摄于法律的威严，被告1999年3月5日主动向CNNIC申请注销侵权域名，并交回了注册证书。,【案例分析】,域名“”与“”被模仿案 原告上海东方网股份有限公司于2000年正式开通其网站“”、“”，中文站名为“东方网”。该网站为大型综合性信息服务网站，设有九大频道。该公司自2000年3月26日起宣传网站品牌，仅在传统媒体上就投放了1799万元人民币，户外广告费近150万元。,【案例分析】,域名“”与“”被模仿案 原告发现被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心经营域名为、的网站，并在网页上使用“东方

18、网”名称，频道名称、页面风格、布局、文字、字体和色彩与原告基本相同，提供的信息服务也非常相似。被告并据此公开招商。原告请求法院判令被告停止不正当竞争行为及侵犯知识产权行为，停止使用和注销其恶意抢注的、域名，赔礼道歉，消除影响，赔偿100万元。,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,3.我国保护计算机网络安全的法律法规 （3）市场准入制度 计算机网络国际联网管理暂行规定规定了从事国际互联网经营活动和从事非经营活动的接入单位必须具备的条件： 1）是依法设立的企业法人或者事业单位； 2）具备相应的计算机信息网络、装备以及相应的技术人员和管理人员； 3）具备健全的安全保密管理制度和技术保护措施；

19、 4）符合法律和国务院规定的其他条件。,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,3.我国保护计算机网络安全的法律法规 （4）电子邮件管理 2005年11月7日，信息产业部通过了互联网电子邮件服务管理办法，明确了垃圾邮件的界定原则，制定了互联网电子邮件管理的基本措施，建立了垃圾邮件的举报机制和处罚措施。,互联网电子邮件服务管理办法,第三条公民使用互联网电子邮件服务的通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信秘密。 第九条互联网电子邮件服务提供者对用户的个人注册信息和互联网电

20、子邮件地址，负有保密的义务。互联网电子邮件服务提供者及其工作人员不得非法使用用户的个人注册信息资料和互联网电子邮件地址；未经用户同意，不得泄露用户的个人注册信息和互联网电子邮件地址，但法律、行政法规另有规定的除外。,互联网电子邮件服务管理办法,第十三条任何组织或者个人不得有下列发送或者委托发送互联网电子邮件的行为：（一）故意隐匿或者伪造互联网电子邮件信封信息；（二）未经互联网电子邮件接收者明确同意，向其发送包含商业广告内容的互联网电子邮件；（三）发送包含商业广告内容的互联网电子邮件时，未在互联网电子邮件标题信息前部注明“广告”或者“AD”字样。,互联网电子邮件服务管理办法,第九条互联网电子邮件

21、服务提供者对用户的个人注册信息和互联网电子邮件地址，负有保密的义务。互联网电子邮件服务提供者及其工作人员不得非法使用用户的个人注册信息资料和互联网电子邮件地址；未经用户同意，不得泄露用户的个人注册信息和互联网电子邮件地址，但法律、行政法规另有规定的除外。 第二十二条违反本办法第九条规定的，由信息产业部或者通信管理局依据职权责令改正，并处1万元以下的罚款；有违法所得的，并处3万元以下的罚款。,互联网电子邮件服务管理办法,第十三条任何组织或者个人不得有下列发送或者委托发送互联网电子邮件的行为：（一）故意隐匿或者伪造互联网电子邮件信封信息；（二）未经互联网电子邮件接收者明确同意，向其发送包含商业广告

22、内容的互联网电子邮件；（三）发送包含商业广告内容的互联网电子邮件时，未在互联网电子邮件标题信息前部注明“广告”或者“AD”字样。 第二十四条违反本办法第十三条规定的，由信息产业部或者通信管理局依据职权责令改正，并处1万元以下的罚款；有违法所得的，并处3万元以下的罚款。,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,3.我国保护计算机网络安全的法律法规 （5）安全责任 计算机网络国际联网管理暂行规定规定了计算机网络系统运行管理部门、每个工作站和每个工作终端、用户的责任，共同维护计算机网络的安全。,4.1.3 我国涉及电子商务交易安全的立法,4.我国保护电子商务交易安全的法律法规 2004年8月28

23、日通过了中华人们共和国电子签名法，该法首次赋予可靠电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力。 2005年1月8日国务院发布了国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见。 2005年2月8日发布了电子认证服务机构管理办法 2005年3月31日颁布了电子认证服务密码管理办法 2005年9月29日颁布互联网药品交易服务审批暂行规定 2005年10月26日，中国人民银行发布电子支付指引,4.我国保护电子商务交易安全的法律法规 2006年2月27日，国务院办公厅转发了国家网络与信息安全协调小组关于网络信任体系建设的若干意见 2009年5月1日，中国国际贸易促进委员会和中国国际商会联合发布了中国国际经济

24、贸易仲裁委员会网上仲裁规则网上网下相结合仲裁调解。 2010年5月31日国家工商行政管理总局发布了网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法,4.2 电子签名法 电子签名的有关概念 电子签名的适用前提与适用范围 电子签名的法定要求 电子签名人的行为规制 电子签名依赖方的行为规制,4.2.1电子签名的有关概念,联合国电子签名示范法给出了电子签名及其相关概念： （1）“电子签名”系指在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别与数据电文相关的签名人和标明签名人认可数据电文所含信息。 （2）“证书”系指签名人与签名制作数据之间关系的某一数据电文或其他记录。 （3）“签

25、名人”系指持有签名制作数据的人，代表本人或所代表的人行事。 （4）“认证服务提供人”系指签发证书或可能提供与电子签名有关的其他服务的人。 （5）“依赖方”系指可以根据某一证书或电子签名行事的人,4.2.1电子签名的有关概念,联合国电子签名示范法在起草“电子签名”的定义时，主要考虑了三个问题： （1）概念的广泛性 （2）不偏重任何技术的原则 （3）电子签名的实质,4.2.1电子签名的有关概念,联合国电子签名示范法在起草“电子签名”的定义时，主要考虑了三个问题： （1）概念的广泛性 （2）不偏重任何技术的原则 （3）电子签名的实质,4.2.1电子签名的有关概念,联合国电子签名示范法在起草“电子签名

26、”的定义时，主要考虑了三个问题： （1）概念的广泛性 （2）不偏重任何技术的原则 （3）电子签名的实质,考虑到概念使用范围较广，应有较大的涵盖面和较灵活的解释，故将电子商务活动中的数据签名、电子签名、电子签章等具有相同内容的不同表述统一起来，使概念可以被全国所接受。,4.2.1电子签名的有关概念,联合国电子签名示范法在起草“电子签名”的定义时，主要考虑了三个问题： （1）概念的广泛性 （2）不偏重任何技术的原则 （3）电子签名的实质,综合考虑数字加密技术的安全性问题，考虑其他电子签名方式的发展问题，例如使用生物测定法或其他一些此类技术，因此，没有片面地强调某一技术。,4.2.1电子签名的有关概

27、念,联合国电子签名示范法在起草“电子签名”的定义时，主要考虑了三个问题： （1）概念的广泛性 （2）不偏重任何技术的原则 （3）电子签名的实质,区别“签名”的法律概念和“电子签名”的技术概念，应将电子签名看做是一种与数据电文相关联的电子数据，而这一数据是在制作电子签名的过程形成的，并产生了对签名人和相关信息的核证作用，而没有简单地将其看做是一种方法和一种结果。,4.2.1电子签名的有关概念,我国电子签名法中对电子签名的表述与联合国电子签名示范法提出的电子签名概念基本相同： “电子签名系指在数据电文中以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可以用于鉴别与数据电文相关的签名人和标明

28、签名人认可数据电文所含信息。” 数据电文：系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、用户电报或传真。 数字电文包含基本上以无纸形式生成、传递或储存的电文。,4.2.2 电子签名的适用前提与适用范围,1.适用前提 鉴于电子签名的推广需要有一个过程，电子签名法没有规定在民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书中必须使用电子签名，而是规定在“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文”。 但明确规定当约定使用电子签名、数据电文的文书后，当事人“不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形

29、式而否定其法律效力”。,4.2.2 电子签名的适用前提与适用范围,2.使用范围 电子签名法使用排除法确定了电子商务的使用范围。考虑到交易安全和社会公共利益，借鉴一些国家的做法，电子签名法规定在一些特定范围内的法律文书不适用关于电子签名、数据电文的法律效力的规定。这些法律文书包括： （1）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的； （2）涉及土地、房屋等不动产权益转让的； （3）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的 （4）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形,4.2.3 电子签名的法定要求,电子签名的目的是要达到传统书面签名的基本功能，然而电子签名的方法有多种形式，不同公司推出的技术标

30、准也有所差异，因此要在法律上建立一个基本要求，凡达到该要求的电子签名才是有法律效力的。 1.可靠电子签名的推定 2.可靠电子签名的法律效力,4.2.3 电子签名的法定要求,电子签名的目的是要达到传统书面签名的基本功能，然而电子签名的方法有多种形式，不同公司推出的技术标准也有所差异，因此要在法律上建立一个基本要求，凡达到该要求的电子签名才是有法律效力的。 1.可靠电子签名的推定 2.可靠电子签名的法律效力,电子签名法第十三条提出了认定可靠电子签名的四个基本条件，且四个条件需要同时满足： （1）电子签名制作数据用户电子签名时，属于电子签名人专有； （2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；

31、（3）签署后对电子签名的任何改动能够被发现； （4）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。,4.2.3 电子签名的法定要求,电子签名的目的是要达到传统书面签名的基本功能，然而电子签名的方法有多种形式，不同公司推出的技术标准也有所差异，因此要在法律上建立一个基本要求，凡达到该要求的电子签名才是有法律效力的。 1.可靠电子签名的推定 2.可靠电子签名的法律效力,根据我国电子签名法第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。 这是电子签名法的核心。当一个电子签名被认定是可靠的电子签名时，该电子签名就与手写签名或者盖章具有了同等的法律效力。,4.2.4 电子签名人的

32、行为规制,电子签名人是指持有电子签名制作数据并以本人身份或者以其所代表的人的名义实施电子签名的人。 这里的电子签名制作数据，是指在电子签名过程中使用的，将电子签名与电子签名人可靠地联系起来的字符、编码等数据。 必须保护电子签名制作数据，以保护个人或单位利益，维护电子商务交易秩序。,4.2.4 电子签名人的行为规制,从电子签名人的角度看，妥善保管电子签名制作数据应注意以下几个方面的问题： （1）建立完善的电子签名制作数据管理制度，妥善方式电子签名制作数据，严格控制网络内部用户的越权访问； （2）设置防火墙、防病毒软件、物理隔离器之类的安全装置，并经常更新； （3）定期评估网络、操作系统等自身的安

33、全性，发现系统漏洞并及时更改； （4）加强备份和灾难备份工作，定期更换电子签名制作数据。,4.2.4 电子签名人的行为规制,电子签名人发现电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时，应当及时告知有关各方，并终止使用该电子签名制作数据。 电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书，应当提供真实、完整和准确的信息。,4.2.5 电子签名依赖方的行为规制,电子签名依赖方是指基于对电子签名认证证书或者数字签名的信赖从事有关活动的人。 联合国电子签名示范法第11条规定了电子签名依赖方的行为： （1）采取合理的步骤核查电子签名的可靠性； （2）在电子签名有证书证明时，采取合理的步骤； （3）核查证

34、书的有效性或证书的吊销或撤销； （4）遵守对证书的任何限制。,4.3 电子合同法 电子合同的有关概念 电子合同的法律效力,4.3.1 电子合同的有关概念,合同，亦称契约。根据我国新合同法第二条规定，“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。” 合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。现阶段，合同已经成为保障市场经济正常运行的重要手段。 传统的合同形式主要有两种： （1）口头形式：是指当事人采用口头或电话等直接表达的方式达成的协议。 （2）书面形式：是指当事人采用非直接表达方式即文字方式来表达协议的内容。,4.3.1 电子合同的有关概念,在电子商务中，合同

35、的意义和作用没有发生改变，但其形式却发生了极大的变化： 1）合同订立过程的虚拟性。订立合同的双方或多方大多是互不见面的。所有的买方和卖方都在虚拟市场上运作，其信用依靠密码的辨认或认证机构的认证。 2）传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易，并将商家所开具的发票作为合同的依据。而在电子商务中标的额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式，表现为直接通过网络订购、付款，例如利用网络直接购买软件。 3）表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。 4）传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立

36、的地点。,4.3.1 电子合同的有关概念,电子合同 定义 电子合同定义是指合同当事人所订立的利用电子、光学或类似手段生产、储存或传递并能够以有形的形式表现所载内容飞协议。 特点： 通常不以原始纸张作为记录的凭证，而是将信息或数据记录在计算机中的磁盘、软盘等中介载体中。,4.3.1 电子合同的有关概念,电子合同 不足： 1）电子数据的易消失性。电子数据以计算机存储为条件，是无形物，一旦操作不当或者其他意外即有可能丧失所有数据。 2）电子数据证据保存的局限性。会受到外部灾难的威胁；还有可能受到计算机病毒等无形灾难的攻击。 3）电子数据的易改动性。电子数据以键盘输入，用磁性介质保存，改动、伪造后可以

37、不留痕迹。,4.3.2 电子合同的法律效力,1.联合国有关电子合同法律效力的规定 根据联合国电子商业示范法，利用数据电文进行的各种信息传输是有效的，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。” 联合国电子商业示范法第9条规定，“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性： 1）仅仅以它是一项数据电文为由； 2）如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。,4.3.2 电子合同的法律效力,1.联合国有关电子合同法律效力的规定 对于以数据电文形式的信息，应给与应有的证据力。在评估一项数据电

38、文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。” 联合国电子商业示范法第11条进一步规定，“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。” 第12条同时规定，“就一项数据电文的发端人和收件人之间而言，不得仅仅以意旨的声明或其他称述采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”,4.3.2 电子合同的法律效力,2.我国有关数据电文法律效力的规定 在电

39、子合同的安全应用中，必须解决数据电文符合书面形式、数据电文符合原件要求、数据电文符合文件保存要求的问题。 我国电子签名法第三条规定，民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。,4.3.2 电子合同的法律效力,2.我国有关数据电文法律效力的规定 电子签名法第四条规定了数据电文符合书面形式的要求：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。,4.3.2 电子合同的法律效力,2.我国有关数据电文法律效力的规定 第

40、五条规定了数据电文符合原件的要求： 1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用； 2）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。 对照第四条提出的书面形式的要求，可以发现，符合原件形式的数据电文不仅必须满足“能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用”，而且还要“能够可靠地保持自最终形成时起，内容保持完整、未被修改”。这里涉及到原件的概念和完整性的概念。,4.3.2 电子合同的法律效力,2.我国有关数据电文法律效力的规定 第六条规定了数据电文符合文件保存的要求： 1）能够有效地表现所载内容

41、并可供随时调取查用； 2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容； 3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。,4.3.2 电子合同的法律效力,2.我国有关数据电文法律效力的规定 第六条针对数据电文的存储要求设立了一套替代规则，这些规则是建立在第四条和第五条的基础上。其中: 第一款仅仅重复了第四条所规定的一项数据电文“书面形式”的条件；而在二款与第五条的第二款又非常接近。,4.3.2 电子合同的法律效力,2.我国有关数据电文法律效力的规定 第六条针对数据电文的存储要求设立了一套替代规则，这些规则是建立在第四条

42、和第五条的基础上。其中: 第二款强调的不是数据电文一成不变的存留，而只是强调所存储的信息精确地反映初始阶段数据电文其中的内容即可。也就是说，要保存数据电文，应尽量按照数据电文原有的格式加以保存。如果要求不做任何变动地保存，在虚拟环境下常常很困难。因为通常首先将数据电文解码、压缩或转换才能存储。而且，由于计算机软件的更新周期很短，采用新的软件读取的数据电文可能在电文的格式上发生变化。所以，第二款给出了一个比较灵活的条件，即只要内容没有发生变化，也符合文件保存的要求。,4.3.2 电子合同的法律效力,2.我国有关数据电文法律效力的规定 第六条针对数据电文的存储要求设立了一套替代规则，这些规则是建立

43、在第四条和第五条的基础上。其中: 第三款的意图在于涵盖可能要存储的全部信息。除了数据电文本身的内容外，还包括了能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间，即用以确定数据电文相关情况的传送信息。这一规定比传统的纸质文书要严格。,【案件简介】加里森从2001年3月起在易趣网的交易平台注册,享受免费服务。同年7月1日起,易趣网开始向用户收取使用费,并在网上发布服务协议供用户确认,但加里森自言: “协议长达67页,没仔细看,就按了确认键。”此后,一直到9月24日,加里森已欠下网站1300多元的服务费却还不自知,直至被告上法庭才如梦初醒,最后不得不悉数付清服务费。 【本案评论】我国合同法第13

44、条规定当事人订立合同,采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定: (一)内容具体确定; (二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。 网上的注册协议就具备上述要约的形式,网络服务提供方就是要约人,而受要约人就是网民,一旦同意要约就表示作出承诺,此时网络服务提供者和网民之间的合同就已经成立。,国内第一起网站状告网民案件“易趣网诉用户加里森案”,网上注册的方式,属于法律所认可的合同形式,一经订立就具备法律约束力,合同双方必须遵守。 本案中网民没有意识到自己是受要约人的身份而随意“确认”,无意之间作出了承诺,一旦不能兑现承诺必然会受到法律的惩罚。 需

45、要指出的是,网络不是随意妄为的世界,网民一定要明确自己在看什幺,要对自己的承诺行为负责,不要轻易“确认”。至于网络服务提供者要营利无可厚非,但协议应简短、明了,避免故弄玄虚制造陷阱。 此外，上海市律师协会副会长吕红兵指出：“对提供网络平台出租的易趣来说，收取租金是单方面的权利。它以前不收是对权利的放弃，现在要收也无可厚非。只有一点，收费是对合同条款的修改，这需要通知用户，给他们选择权。” 此项意见值得网站注意参考。,【案情】 2004年1月，杨先生结识了女孩韩某。同年8月27日，韩某发短信给杨先生，向他借钱应急，短信中说：“我需要5000元，刚回北京做了眼睛手术，不能出门，你汇到我卡里。”杨先

46、生随即将钱汇给了韩某。一个多星期后，杨先生再次收到韩某的短信，又借给韩某6000元。因都是短信来往，两次汇款杨先生都没有索要借据。 此后，因韩某一直没提过借款的事，而且又再次向杨先生借款，杨先生产生了警惕，于是向韩某催要。但一直索要未果，于是起诉至北京市海淀区法院，要求韩某归还其11000元钱，并提交了银行汇款单存单两张。但韩某却称这是杨先生归还以前欠她的欠款。 为此，在庭审中，杨先生在向法院提交的证据中，除了提供银行汇款单存单两张外，还提交了自己使用的号码为“1391166”的飞利浦移动电话一部，其中记载了部分短信息内容。后经法官核实，杨先生提供的发送短信的手机号码拨打后接听者是韩某本人。而

47、韩某本人也承认，自己从2006年7,8月开始使用这个手机号码。,电子签名法第一案:手机短信也可作证据 ！,【法院判决】法院经审理认为，依据2005年4月1日起施行的中华人民共和国电子签名法中第8条的规定，经法院对杨先生提供的移动电话短信息生成、储存、传递数据电文方法的可靠性;保持内容完整性方法的可靠性；用以鉴别发件人方法的可靠性进行审查，可以认定该移动电话短信息内容作为证据的真实性。根据证据规则的相关规定，录音录像及数据电文可以作为证据使用，但数据电文直接作为认定事实的证据，还应有其它书面证据相佐证。 杨先生提供的通过韩女士使用的号码发送的移动电话短信息内容中载明的款项往来金额、时间与中国工商

48、银行个人业务凭证中体现的杨先生给韩女士汇款的金额、时间相符，且移动电话短信息内容中亦载明了韩女士偿还借款的意思表示，两份证据之间相互印证，可以认定韩女士向杨先生借款的事实。据此，杨先生所提供的手机短信息可以认定为真实有效的证据，证明事实真相，法院对此予以采纳，对杨先生要求韩女士偿还借款的诉讼请求予以支持。,电子合同,某实业有限公司已经注册了电子信箱；某木制品加工厂也注册了电子信箱。1999年3月5日上午，某实业有限公司给某木制品加工厂发出要求购买其厂生产的办公家具的电子邮件一份，电子邮件中明确了如下内容： (1)需要办公桌8张，椅子16张； (2)要求在3月12日之前将货送至某实业有限公司；

49、(3)总价格不高于15000元。,电子合同,电子邮件还对办公桌椅的尺寸、式样、颜色作了说明，并附了样图。当天下午3时35分18秒，某木制品加工厂也以电子邮件回复某实业有限公司，对某实业有限公司的要求全部认可。为对某实业有限公司负责起见，3月6日某木制品加工厂还专门派人到某实业有限公司作了确认，但双方都没有签署任何书面文件。,电子合同,1999年3月11日，某木制品加工厂将上述桌椅送至某实业有限公司。由于某实业有限公司已于10日以11000元的价格购买了另一家工厂生产的办公桌椅，就以双方没有签署书面合同为由拒收，双方协商不成，3月16日某木制品加工厂起诉至法院。 庭审中，双方对用电子邮件方式买卖

50、办公桌椅及某木制品加工厂去人确认、3月11日送货上门等均无异议，4月15日法院判决某木制品加工厂胜诉。,电子合同,【案例分析】 北京首例网上错标价格案 2003年6月25日，崔某上网浏览时发现，安腾思路公司在硅谷动力公司的IT商城里开设的新惠普金牌店网页上，正开展“全新惠普笔记本网上促销”活动，其中有一款型号为533MHAZ的惠普笔记本电脑新款上市，网页上显示：“市场价：14499.00，eNet价：1100.00 ” ，崔某立刻提交了订单，系统提示订单有效。然而当天下午，安腾思路公司向崔某发来电子邮件，声明因其疏忽，将笔记本电脑的实际价格11000元误写为1100元，并表示原订单无效。,电子

51、合同,【案例分析】 北京首例网上错标价格案 北京海淀区人民法院认为，根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第71条，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大的损失的，可以认定为重大误解。”,电子合同,【案例分析】 北京首例网上错标价格案 本案双方当事人诉争的标的为一台全新惠普笔记本电脑，因安腾思路公司工作人员的疏忽将其价格误写为1100元，该价格与市场上相同型号的笔记本电脑的交易价格相差十倍以上，将对安腾思路公司造成较大的损失。因此，安腾思路公司的行为属于重大误解，根据合同法第54条的规定

52、，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。不过海淀区法院也以安腾思路科技公司有过错为由，判其赔偿崔某经济损失1000元。,4.4 电子支付中的法律问题 电子支付当事人的权利义务 电子资金划拨的终结问题 退款保证与间接损失 （放在第9章中学习）,4.5 电子交易过程中法律责任归属 电子商务中的民事法律责任 电子商务中的行政法律责任 电子商务中的刑事法律责任,4.5.1 电子商务中的民事法律责任,电子商务中民事法律责任：是指参与电子商务的民事主体因违反合同或者不履行其他义务，侵害国家、集体和他人的财产及人身权的，依法应承担的民事法律后果。 民事法律责任是保障电

53、子商务交易安全的基本措施，其基本特征为： 1）民事法律责任是公民、法人违反民事义务应当承担的责任； 2）民事法律责任具有国家强制性； 3）民事法律责任主要是财产责任，但不限于财产责任。,4.5.1 电子商务中的民事法律责任,有关承担民事法律责任的方式，根据我国民法通则的规定，主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。 这些承担责任的方式，可以单独使用，也可以合并使用。 民事法律责任主要是一种补偿性的责任，但在有时也具有一定的惩罚性。在电子商务中，承担民事法律责任的主体主要包括交易中的买卖双方、银行和网络服务的

54、提供者；承担民事法律责任的方式主要有违约责任、赔偿损失、支付违约金、消除影响和赔礼道歉等。,4.5.1 电子商务中的民事法律责任,1.电子商务中买卖双方的违约责任 2.电子商务中银行的责任 3.网络服务提供商的法律责任,4.5.1 电子商务中的民事法律责任,1.电子商务中买卖双方的违约责任 电子商务的本质是商务交易，买卖双方不履行合同同样要承担相应的违约责任。 所谓违约，是指合同生效后，合同当事人未按照合同的约定履行各自义务的行为。 违约的表现形式有两种： 1）不履行，指当事人在合同期内没有履行自己的义务； 2）履行不当，指合同当事人履行合同义务不符合约定。,4.5.1 电子商务中的民事法律责

55、任,1.电子商务中买卖双方的违约责任 所谓违约责任，是指当事人违反合同义务应当承担的责任。在实际生活中，判断当事人违约是否应承担违约责任，取决于违约责任的归责原则。 违约责任的归责原则主要有两种： 1）过错责任原则，指合同的当事人因自己的过错造成违约的，就要承担违约的民事责任； 2）无过错责任原则，指无论当事人有无过错，只要违反了合同约定，就应承担违约责任。,4.5.1 电子商务中的民事法律责任,1.电子商务中买卖双方的违约责任 根据我国现行的合同法的规定，对合同的违约，采取的是无过错责任原则，即无论当事人是否有过错，只要违反了合同约定，就应当承担违约责任，但法定免责的除外。无过错责任原则的规

56、定是我国合同法的一个重大变革，不同于无过错责任。 根据我国合同法第七章第107条规定，违约责任主要有：继续履行、采取其他补救措施、赔偿损失、定金罚则、支付违约金等。,4.5.1 电子商务中的民事法律责任,1.电子商务中买卖双方的违约责任 （1）继续履行 继续履行是指非违约方请求违约方继续完成履行以及非违约方请求人民法院强制违约方按照合同约定完成履行的行为。继续履行可适用于以下几种情况： 1）债务人无正当理由拒不履行合同，债权人可要求其继续履行合同； 2）债务人履行合同不当，如未按照履行地点交货； 3）债权人迟延领受，债务人可请求对方继续履行。 在执行“继续履行”责任时，应当考虑到应有非违约人的

57、请求、违约方也能继续履行的事实和情节，如继续履行已无实际意义，如时令商品已过了销售旺季，则可以考虑违约方承担其他的违约责任。,4.5.1 电子商务中的民事法律责任,1.电子商务中买卖双方的违约责任 （2）采取补救措施 采取补救措施，是指一方不履行合同时，应当采取措施避免损失的进一步扩大；当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当采取补救措施，是履行符合合同的约定。,4.5.1 电子商务中的民事法律责任,1.电子商务中买卖双方的违约责任 （3）赔偿损失 违约的赔偿损失是指一方当事人违反合同给另一方当事人造成财产等损失的赔偿。这是合同违约中最普遍使用的一种违约责任。 赔偿损失的构成有4个条件： 1）

58、有违约行为，表现为当事人不履行合同或不适当履行合同； 2）违约人有过错或者虽无过错，但法律规定应当赔偿的； 3）有损害的后果，违约行为给另一方当事人造成了财产等损失； 4）违约行为与财产损失之间存在因果关系，违约行为是造成财产损失的原因。,4.5.1 电子商务中的民事法律责任,1.电子商务中买卖双方的违约责任 （3）赔偿损失 关于违约赔偿损失的范围，可由法律直接规定，或由双方约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按照完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。 所谓直接损失是指财产上的直接减少；所谓间接损失是指失去的可以预期得到的利益。但对可得利益的损失不能任意扩大。

59、 根据合同法的有关规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的损失。,4.5.1 电子商务中的民事法律责任,1.电子商务中买卖双方的违约责任 （3）赔偿损失 对赔偿损失的类型分为两种： 1）法定赔偿：是指法律直接规定损害赔偿的数额或者赔偿损失的计算方法。 2）约定赔偿：是指当事人在合同中预先约定损失赔偿额或者约定损失赔偿的计算方法。 在有法定赔偿的情况下，按法定赔偿订立合同有关条款；如无法定赔偿的规定，从其双方当事人的约定。约定赔偿不能对抗法定赔偿。,4.5.1 电子商务中的民事法律责任,1.电子商务中买卖双方的违约责任 （4）定金罚则 这也是使用较多的一种承担违约责任的方式。 所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后，履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的一定数额的货币。 按照定金罚则，如果给付定金的