论海上货物运输中承运人的识别二稿

1、摘要海上货物运输中承运人的识别问题, 历来就受到国内外航运界和法学界的关注, 也是海商法中一个传统的研究课题。因为承运人的识别事关海上货物运输索赔对象的确定, 货主只有在明确了谁是索赔对象之后才能行使索赔或诉讼的权利,而索赔时效最长亦不超过两年( 汉堡规则) , 对于广大适用海牙规则的当事人而言则更短为一年, 所以若不能在这短暂的时效期间内及时、准确地确定承运人, 则意味着托运人、收货人或提单持有人将会丧失对承运人货物索赔的胜诉权。在国际上对各个规则的解释和适用不一，那么究竟应该依据什么样的标准，将谁识别为承运人，就是本文探讨的海上货物运输中承运人的识别问题。关键词:承运人，实际承运人，识别，

2、无船承运人ABSTRACTThe identification of Carrier is a traditional issue for discussion in maritime law and gets attention from the shipping industry and law experts.A same transportation procedure needs the participation of many parties，including shipowners，charterers，NVOCC and even ship agents and cargo

3、fonworders .Not all of those participants in the transportation should bear the responsibilities of the carrier.What standard should be require and who should be identified as the carrier are the issues discussed in this paper.Keywords:Carrier;Actual Carrier;IdentifiCation;NVOCC目 录第一章 引言1第二章海牙规则对承运人

4、的识别22.1概况22.2海牙规则第一条(a)款的含义说明22.2.1条文中“承运人包括”的含义解释22.2.2条文中“与托运人订立运输合同”的含义解释22.3 可能成为承运人的人32.3.1船舶所有人32.3.2租船人62.3.3其他可能成为承运人的人82.4 影响承运人识别的提单条款102.4.1光租条款102.4.2承运人识别条款102.4.3对承运人识别条款和光租条款的效力的看法11第三章汉堡规则对承运人识别问题上的发展123.1汉堡规则中承运人的定义123.1.1立法背景123.1.2立法目的123.2 以海上货物运输合同为公约的适用对象133.2.1提单在汉堡规则中的地位133.2

5、.2海上货物运输合同的含义14第四章 在中国海商法下对承运人的识别问题的研究154.1海商法中承运人的识别154.1.1依运输合同识别154.1.2依提单识别174.2 实际承运人在我国海商法中的地位184.2.1实际承运人的定义和成为实际承运人的条件184.2.2实际承运人的法律地位194.2.3不同情况下实际承运人的识别194.2.4实际承运人与承运人的责任分担204.2.5实际承运人制度的完善214.3 无船承运人在我国海商法中的地位224.3.1无船承运人的概念及特点224.3.2无船承运人与货运代理人的关系234.3.3无船承运人与实际承运人的关系234.3.4无船承运人与多式联运经

6、营人的关系244.3.5无船承运人的识别24第五章鹿特丹规则对承运人识别的新发展265.1鹿特丹规则承运人的定义265.2对提单识别承运人的规定265.3租船合同下对承运人的识别的特别规定27第一章 引言海上货物运输中承运人的识别问题，历来为国际海商法学界所关注，是司法审判实践中必须解决的难题。承运人识别的冲突是海上货物运输合同法律冲突的一种主要表现形式。由于国际公约及各国法律对承运人定义及识别的规定不同,导致了在海事审判实践中承运人识别的冲突。另一方面海上货物运输的方式复杂，参与者众多，而且经常出现提单操作、管理不规范的情形，使得承运人的识别问题更是成为法律界的一大难题。承运人作为海上货物运

7、输合同的一方当事人，他的准确识别关系着能否正确判断责任的承担者从而保障海上货物索赔原告方的合法权益。当货物在海上运输中灭失或损坏后，当事人首先必须确定责任主体。根据我国海商法规定自承运人交付或应当交付货物之日起，一年内未起诉承运人的，承运人或船东免除责任。海牙维斯比规则是一年，汉堡规则则是两年。此项规定表明当事人如果不能准确识别承运人，一旦诉错对象除导致不必要的损失外，更严重的是重新起诉可能面临诉讼时效已过的风险。而且承运人的准确识别也影响着与提单有关的正常流转及交易安全的保护，因此承运人的识别是一个必须要解决的问题。 第二章海牙规则对承运人的识别2.1概况海牙规则是1924年统一提单的若干法

8、律规则的国际公约的简称。一般认为，海牙规则是船货双方利益折衷下的产物。适用海牙规则的海上货物运输，其承运人除可以享受海牙规则规定的免责事项与单位责任限制等优惠规定外，同时也要遵守海牙规则对承运人所作的责任规定，以确保货方的利益。然而，海牙规则条文中并未明确指出何人为承运人，或何人应对货物的损害负责气仅在第一条名词定义中，将承运人一词定义为“包括与托运人订立运输合同的船舶所有人或租船人”。其结果是在运输过程中发生货损时，货物利害关系人往往很难决定应向何人请求赔偿。尤其现在的货物运输形态复杂，参与同一运输的人为数众多，更难确定何人为海牙规则定义下的承运人。2.2海牙规则第一条(a)款的含义说明2.

9、2.1条文中“承运人包括”的含义解释海牙规则第一条规定:在本公约中，(a)“承运人”:包括与托运人订立运输合同的船舶所有人或租船人。海牙规则关于承运人的规定使用，carrier includes”而不是“carrier means”，一般认为其用意在于表明海牙规则的承运人不以船舶所有人或租船人二者为限，即船舶所有人或租船人在该条文中仅是举例的作用，其他人如果合乎条件也可能成为海牙规则的承运人。因此笔者认为，为避免产生误解，最好将承运人的规定修改为:承运人包括与托运人订立运输合同的船舶所有人、租船人或其他人。2.2.2条文中“与托运人订立运输合同”的含义解释依海牙规则第一条(a)的规定，“所谓承

10、运人，是指与托运人订立运输合同的人。”而关于运输合同，该条(b)款则规定:“运输合同仅仅适用于根据提单或者只要是与海上货物运输有关的任何类似的物权凭证所订立的运输契约，而对订有或根据租船契约所发的上述任何提单或任何类似的物权凭证，则自此项提单或凭证规定承运人与凭证持有人之间的关系时起，亦包括在内。”因此，与托运人所成立的运输合同，必须能符合海牙规则第一条(b)款的规定，即是以提单或任何类似的物权凭证为证明的运输合同，其签订者才能成为海牙规则的承运人。上述解释，在提单或类似的物权凭证由运输合同的当事人签发时，还不会产生海牙规则承运人识别上的困难。但在实务操作中，尤其在当今的航运业中，实际执行运输

11、的人，往往不是原先与托运人订立运输合同的人，而提单通常由实际执行货物运输的人在接受货物后签发。此时，如果依照卜述解释，则提单的签发者因为并不是原先与托运人订立运输合同的人，似乎不能将其认定为海牙规则的承运人.然而，从海牙规则只适用于根据签发提单或类似的物权凭证的所订立的运输合同的特性来看，提单的签发人被认定为承运人似乎是理所当然的。而且如果基于保护提单持有人的立场，则更有必要作这种识别。因为提单持有人往往仅是证券流通之后的受让人，对于原先运输合同的订立情形，一般都无从知晓，因而如果能使提单持有人单凭该证券就能确定谁是承运人，无疑对提单持有人是一种更好的保护。事实上，英美法院在判断谁是海牙规则的

12、承运人时，几乎都着眼于提单的签发关系上“，认为受提单的签发所约束的人就是海牙规则的承运人，反而忽略了原先与托运人订立运输合同的人。2.3 可能成为承运人的人2.3.1船舶所有人在船舶所有人自己与托运人订立运输合同，自己负责运输并且签发提单的情形下，承运人的识别问题应当毫无疑问是船舶所有人。然而在实践中船舶所有人往往只负责货物的实际运输任务，很少参与有关运输合同的订立。另外，船舶所有人也可能以光船租赁的方式把船舶租给他人营运，则船舶所有人是否仍然有可能成为承运人也将在下文中详细讨论。(一)光船租赁合同下的船舶所有人光船租赁合同，是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占

13、有、使用和营运，并向出租人支付租金的合同。在光船租赁合同下，光船租船人就该船舶的利用，对于第三人来说其实就相当于船舶所有人的地位，他能独立承担承运人的责任，因此光船租赁合同下的船舶所有人，虽仍然保留船舶所有权，但已经失去了对船舶的实际控制，而且不与托运人发生任何的合同关系，所以通常并不将其识别为承运人。 (二)一般租船合同下的船舶所有人一般租船合同，包括定期租船合同和航次租船合同，性质上虽然属于运输合同中的一种，然而是私运输合同而不是公共运输合同，对这类租船合同一般没有强制性的法律规范调整，而适用一般合同法。私运输合同的当事人在订立合同时，就船期、航线、装卸港、停靠港以及舱位、运费等事项应当考

14、虑各种贸易的特殊需要而自由约定。而且由于私运输合同的当事人在经济力量上并没有显著的强弱区别，因此他们之间订立的合同通常因双方当事人的平等地位而具有公平合理的内容。而海牙规则制定的宗旨，首先就是保护经济力量微弱的件杂货运输托运人，因此海牙规则的规定原则上不适用于属于私运输合同性质的租船合同，因而即使船舶所有人依租船合同的规定，对租船人须负私承运人责任，仍然并不是海牙规则定义的承运人。租船人以托运人的地位与船舶所有人订立租船合同，除了运输租船人自己的货物外，也可能同时再与他人订立件杂货运输合同而运输他人的货物。此时为了运输合同履行上的需要往往要签发提单。另外，如果租船人用他租来的船舶对外营运公共承

15、运人的业务运输一般大众货物时，那么他与一般托运人所订立的运输合同通常就是应当签发提单的件杂货运输合同。这种租船合同之下另有提单签发的情形，由于租船合同与提单所应当适用的法律依据各不相同，使得当事人之间的权利义务关系更为复杂，下面将从以下几方面分别论述:l、提单由租船人持有时租船合同是私运输合同，其当事人可以自由约定有关货物毁损灭失的责任承担。船舶所有人与租船人之间的权利义务关系应当以租船合同为依据，即使租船合同之外还有提单签发的情形。因为租船合同下签发的提单在船舶所有人与租船人之间仅仅具有货物收据以及物权凭证的功能，并不能改变原来租船合同的规定。因而，如果提单的条款内容与租船合同的规定一致，该

16、提单可以作为租船合同的补充规定而构成运输合同内容的一部分;倘若两者之间规定不一致，甚至互相抵触时，除当事人另有明确约定外，提单并没有修改或变更租船合同的效力。虽然租船人将所取得的提单转让给第三人，然后又从第三人手中取得该提单;或者提单是签发给第三人的，然后由第三人转让给租船人，只要提单由租船人持有，船舶所有人与租船人之间的法律关系仍然适用原租船合同的约定。即提单的签发，在租船合同当事人之间并未建立起“以提单为证明的运输合同”关系，并不适用海牙规则，因此对租船人而言，船舶所有人并不是海牙规则第一条(a)款定义下的承运人。2、提单由租船人以外的第三人持有时无论是依据租船合同签发的提单，或单纯只是租

17、船合同下签发的提单，只要提单被租船人以外的第三人持有，该提单即构成一个独立的运输合同，以规范承运人与提单持有人之间的关系。而且这种独立的运输合同，依海牙规则第一条(b)款以及第五条的规定，可以适用海牙规则。因为海牙规则虽然不适用于租船合同，但由于所签发的提单为第三人持有，发生承运人与提单持有人之间的权利义务关系，因此海牙规则有予以规范的必要。依据租船合同签发的提单，其签发人通常是租船合同的承运人，因而，如果船舶所有人依据航次租船合同的规定签发提单，则船舶所有人兼为航次租船合同以及所构成的独立运输合同的承运人;然而在再租船合同的场合，情况就较为复杂。例如，定期租船人将其租得的船舶以航次租船合同的

18、方式转租给第三人，并且依照航次租船合同的规定签发提单，此时定期租船人虽然负有签发提单的义务，然而实际上可能由船长签发该提该提单，也可能由定期租船人以船长或船舶所有人的名义签发，对于应当将何人识别为所构成的独立运输合同的承运人则应当分情况讨论。 (l)提单由船长签发时由船长签发的提单，究竟应当约束船舶所有人还是租船人?其关键在于对船长签发提单的法律地位的解释。即应当看船长究竟以何人的代理人身份签发提单而定。A以船舶所有人的代理人身份签发提单租船合同下，尤其是定期租船合同，租船人往往须与船舶所有人分担承运人的职责。职责的分配因租船合同的约定不同而有千差万别。但一般情况下，船舶仍然属于船舶所有人所有

19、，有关船舶航行以及管理的事务，船长以及船员应当作为船舶所有人的代理人;至于有关货物的接收与交付以及运费的收取，船长及船员应当作为租船人的代理人。由此可知，船长虽然是船舶所有人雇佣的，但在租船合同下，船长仍有可能成为租船人的代理人。至于提单的签发，一般认为，除非船长在提单上表明以代理租船人的身份签发，否则即应当认为是代理船舶所有人签发，即使在租船合同中有相反的意思表示。 B以租船人的代理人身份签发提单船长在提单上签字通常都能约束船舶所有人，但在某些情况下船长签发的提单只能约束租船人，而无法约束船舶所有人。例如船长以租船人的代理人名义签发提单，该提单就只能约束租船人。船长签发提单时，如果己经明确表

20、示是作为租船人的代理人签发，如果签发“A(master)，as agent of B(charterer)”，在识别上一般不会出现疑义;但如果船长签署时，所表示的代理关系并不明确，如船长仅签“A(master)，agent”时，究竟是船舶所有人或者租船人受该提单的约束，则只能由法院依据具体的案件斟酌。(2)提单由租船人或其代理人签发时船长原则上是船舶所有人的代理人，因此船长签发的提单通常能约束船舶所有人。然而如果提单并不是由船长签署，而由租船人或其代理人签署时，船舶所有人是否要负承运人的责任分别讨论如下:获船长或船舶所有人的授权通说认为，租船人或其代理人所签发的提单只有在船长或船舶所有人曾对租

21、船人或租船人的代理人授权时，才能约束船舶所有人。因为只有经过这种授权，租船人或其代理人以船长或船舶所有人的名义签发提单的法律效果，才可以依据代理原则由船舶所有人承担。然而这必须是租船人或其代理人签发提单时已经明示是代理船长或船舶所有人的行为，如果租船人或其代理人是以租船人自己的名义签发提单就不能约束船舶所有人。未获船长或船舶所有人的授权租船人或其代理人，虽然未获得船长或船舶所有人的授权，仍然可以以租船人自己的名义签发提单。此时，只有该租船人受其所签发的提单约束。因为租船人以自己的名义签发提单，而不以船舶所有人或船长的名义签发，显然有承担承运人责任的意思表示。而且从提单的文意来看，也只有租船人才

22、是提单当事人。2.3.2租船人光船租船人在光船租船合同之下，光船租船人居于船舶所有人的地位，实际与第三人进行交易，并负责有关船舶航行的一切事务，如雇佣船长及船员、配备船舶航行所需物品等，因而光船租船人通常应当对第三人负担承运人的责任;而船舶所有人，除保留船舶所有权外，通常并不与第三人发生任何关系。一般租船人如前所述，租船合同下签发的提单，如果被租船人以外的第三人持有时，则构成一个独立的运输合同。此时提单的持有人，可以基于提单法律关系，向提单的当事人主张权利。然而租船合同下签发的提单有很多种形态。在各种情形下签发的提单，究竟能约束船舶所有人还是约束租船人，在识别上颇为困难。提单的签发能否约束船舶

23、所有人的问题前面已经充分论述，下面仅就约束租船人的情形说明如下:l、租船人或其代理人以租船人自己的名义签发租船人或其代理人签发提单，无论有没有经过船舶所有人或船长的授权，凡是以租船人自己的名义为之，则只有租船人才是提单的当事人。这种情况通常发生在租船人为航运公司时，其代理人直接以航运公司的名义签发提单，不经过船长，也不以船舶所有人或船长的名义为之。此时，航运公司是提单的当事人，须负承运人的责任。至于船舶所有人，虽然实际承担运输，因没有与“运输合同”发生关系，因此不是海牙规则定义的承运人。2、租船人或其代理人以船长或船舶所有人的名义签发(l)未获船长或船舶所有人的授权租船人或其代理人以船舶所有人

24、或船长的名义签发提单，其目的在于使船舶所有人成为海牙规则定义的承运人，以规避自己签发提单的责任。因而，所签发的提单上通常会载有，“for the master”或“on behalf of the master”等字样，以表明其仅是代理船舶所有人或船长而签发。租船人或其代理人所签发的提单上，虽然有“for the master”等字样，然而如果事实上船舶所有人或船长并没有对租船人或其代理人授权，则该提单并不能约束船舶所有人。(2)获船长或船舶所有人的授权在实务中，租船合同下的运输由租船人或其代理人以船舶所有人或船长的名义签发提单的情形相当普遍。此时，如果在租船合同中有授权租船人可以以船舶所有人

25、名义签发提单的规定，或者虽然没有这种规定，但船长事实上曾授权租船人或其代理人签发提单，则依据代理关系，船舶所有人为提单的“本人”，应当承担承运人的责任。至于租船人，在提单的签发上仅居于船舶所有人的代理人的地位，因此不是提单当事人。租船人在上述情形下虽然并不是提单的当事人，但这并不意味着租船人就不是海牙规则定义的承运人。事实上，法院对租船人在上述情形下是否应当是承运人的问题，曾经有过正反不同的见解。否定说认为如果提单由船长签署，或由租船人在船舶所有人或船长的授权下以船舶所有人或船长的名义签署，则只有船舶所有人受该提单约束。肯定说则主张对海牙规则承运人采用复数解释，认为在上述情况下虽然船舶所有人是

26、承运人，但租船人仍然有成为承运人的可能。这种观点已经被大多数的学者和法院判决所肯定，一般认为这种理解可以扩大提单所约束的人的范围，有利于解决承运人识别的问题。2.3.3其他可能成为承运人的人(一)货运代理人传统上，货运代理人多半扮演货物所有人或托运人的代理人的角色。国际货运代理协会联合会(简称FIATA)对货运代理的定义是:货运代理是根据客户的指示，并为客户的利益而揽取货物运输的人，而其本人不是承运人，货运代理也可以依据这些条件，从事与运输合同有关的活动，如储运、报关、验收、收款。货运代理人在收取托运人的货物后，以自己的名义与托运人订立运输合同，使承运人运输货物到达目的地。因而传统上货运代理人

27、的法律地位仅仅是托运人的代理人而不是承运人。然而集装箱运输出现后，为提供完整的“门到门服务”，货运代理人就随之调整其业务范围，包括通过其遍布世界各地的网络或分支机构，提供托运人有关装货、通关、觅船等服务。部分货代更进一步以自己的名义签发提单，承担整个运输过程的责任，这样货运代理人所扮演的角色就从单纯的货运中间人发展到须负运输责任的承运人。那么，货运代理人在特定的货物运输中的法律地位究竟如何就要看他所提供的服务的性质。1、货代以委托人的名义订舱。这时货代处于代理人的地位。只要在代理行为中履行了代理合同的义务，在选任承运人时没有过失，其对运输过程中发生的货损就不承担责任。这时货代的身份是民法意义上

28、的直接代理人，即使其违反了代理合同给托运人造成了损失，托运人也不能以货代为承运人起诉，而只能要求其承担未适当履行代理合同的责任。2、货代以自己的名义订舱、办理运输业务。在这种情况下，货代接受货主的委托后，以自己的名义再将运输业务委托给具体的船公司，船东接受委托后直接向货代签发提单，随后货代再向真正的托运人签发以自己为承运人的提单。此时货代为承运人，不过在实际中发生纠纷还是要根据实际情况了判定。(二)船舶代理人船舶代理是指船舶代理机构或代理人接受船舶所有人(船公司)、船舶经营人、承租人或货主的委托，在授权范围内代表委托人(被代理人)办理与在港船舶有关的业务、提供有关的服务或完成与在港船舶有关的其

29、他经济法律行为的代理行为。而接受委托人的授权，代表委托人办理与在港船舶有关业务和服务，并进行与在港船舶有关的其他经济法律行为的法人和公民，则是船舶代理人。船代以航运公司或租船人的代理人身份与托运人订立海上货物运输合同，如果船代获得航运公司等的完全代理权，而且在订立合同时明确表明其代理人身份，则该海上货物运输合同的效力应当直接归属于航运公司，船代本身并不承担承运人责任。然而事实上，船代与托运人订立运输合同时，未必都能获得航运公司的完全授权，其所表明的代理人身份也未必都能明确，则船代的法律地位究竟如何，则要根据各种不同的订约情形来加以讨论。船代以航运公司的代理人身份与托运人成立运输合同时，依照是否

30、表明了代理的意思，以及是否揭露出该航运公司，还可以区分为以下几种情况:1、船代揭露航运公司名称，并表明是以航运公司的代理人身份与托运人订立运输合同。这种情况下船代显然并不须负运输合同的责任，该运输合同的效力应当直接归属于航运公司，这是依据代理法原则得出的必然结果。2、船代虽然没有揭露航运公司的名号，但有以承运人的代理人身份订立运输合同的意思，而且此项意思为托运人明知或可得而知。此种代理关系，一般称之为“隐名代理”。这种情况下船代虽然没有揭露其所代理的本人，不符合代理的“显名主义”原则，然而船代毕竟是以本人的名义与托运人订立运输合同。一般认为该代理行为应当约束本人。3、船代没有揭露航运公司名称，

31、且未表明代理关系，仅是基于特别的法律关系，以自己的名义，为航运公司的利益，而与托运人订立运输合同。此种代理关系一般称之为“间接代理”。船代以自己的名义与托运人订立运输合同，应当承担该运输合同的责任。由上述讨论可知，船代虽然是以航运公司等承运人的代理人身份与托运人订立运输合同，依一般代理法的原则，应不承担承运人责任。然而，船代以代理行为签订运输合同时，有时会发生上述隐名代理或间接代理的情形，而须自己承担运输合同责任。在这种场合，如果船代与托运人所订立的运输合同符合(海牙规则第一条(b)款的规定，该船代就有可能成为海牙规则定义的承运人。2.4 影响承运人识别的提单条款2.4.1光租条款 (一)光租

32、条款的一般内容光租条款的内容通常为:假如该轮不是签发提单的公司所拥有或不是以光船租赁的方式租予该公司，那么提单只作为船东或光船承租人与提单持有人之间的合同，该公司只作为承运人的代理人而不负任何责任。显然该条款较有利于承租人。(二)光租条款的效力1、持否定态度的国家:各国的立法及司法实践中基本上倾向否认该条款的效力。例如，在美国，认为该条款隐瞒了租船人作为一个合法承运人的事实，违背公共政策，违背哈特法和1936年海上货物运输法关于承运人最低限度责任的规定而认定该条款无效，租船人不能以该条款来逃避作为承运人的责任。另外，加、德、法、比等众多国家对光租条款也持否定态度。2、持肯定态度的国家:在英国，

33、法院认为由船长签署或由租船人以船舶所有人或船长名义签署的提单，应当只约束船舶所有人一人。因此，光租条款因其内容与法院的判决原则一致，而被认为是一个有效的合同条款。另外，在荷兰，法院虽然认为依荷兰法第518条(d)款及(k)款的规定，船舶所有人与租船人应当负连带责任，但此种责任并不具有强制性。故荷兰法院容许租船人以光租条款的方式免除其承运人的责任。2.4.2承运人识别条款(一)承运人识别条款的含义在提单背面条款中有时会载有“承运人识别条款”。某些承运人识别条款直接指明特定公司为承运人，如“承运人是P的集装箱有限公司”;某些指出具有某些特征的人是承运人，如“承运人是指签发或为其签发本提单的人”;或

34、称“本提单所证明的合同存在于商人和提单记载的船东之间，并因此同意船东单独对由于任何违反或不履行运输合同的任何义务而导致的任何损坏或灭失负责”，等等。(二)承运人识别条款的效力该条款的效力与光租条款非常相似。在美国、德国和希腊，承运人识别条款被认定无效。因为该条款虽然符合显名原则，但仍然违反海牙规则的规定。海牙规则对承运人规定了最低限度的义务，这些义务是强制性规定，不能由合同条款加以变更。如果允许用合同约定承运人的定义，就可能使法定的承运人逃脱法定义务。2.4.3对承运人识别条款和光租条款的效力的看法承运人识别条款和光租条款的效力是海商法中长期争论的问题。英国法承认这些条款，而大多数国家的法律认

35、为这些条款无效。这种观点的分歧是近来流行的对承运人识别问题的不同主张的必然结果。笔者认为，衡量这些条款是否有效的标准，并不完全取决于该条款本身，还在于它对货主或提单持有人所产生的影响。故完全的、绝对的否定条款的有效性并不一定合适，而是应当分别依据不同的主客观情况来确定是否有效以及在提单索赔中对确定提单承运人的影响。第三章汉堡规则对承运人识别问题上的发展3.1汉堡规则中承运人的定义3.1.1立法背景60年代后期，关于海上货物运输的海牙规则和海牙一维斯比规则受到了越来越多的批评。尤其是在二战后，新成立的民族国家经济增长很快，因此海牙规则更被认为是旧的商业和法律体系在海运中的一个代表，其存在是对发展

36、中国家航运和贸易发展的一个障碍。发展中国家在积极进行建立国际经济新秩序的努力时，自然把海牙规则的修正作为一个大的目标。他们希望完全抛开海牙规则，而在公正考虑发达国家和发展中国家双方利益的基础上制定一个新的海上货物运输公约。在发展中国家的极力主张下，以联合国贸发会议为主的机构开始起草汉堡规则。汉堡规则虽然在很大程度上反映了发展中国家的主张，但仍然是一个妥协的产物。汉堡规则于1978年在联合国会议上通过，该公约在取得20个国家的批准后，在1992年11月2日正式生效。3.1.2立法目的(一)简化承运人识别问题由于海牙规则对承运人的定义语意不清，而且没有区分运输合同与提单的概念，致使法院或当事人在判

37、断何人为承运人时往往不知是以运输合同为标准还是以提单为依据。而汉堡规则则以规范海上货物运输合同为主，且运输合同的成立并不以签发提单为必要条件。提单在汉堡规则中的地位，除了租约下签发的提单以外，依据汉堡规则第一条第七款的规定，仅仅是作为海上货物运输合同和由承运人接管装载货物的证明。因此，提单的签发，对于认定汉堡规则定义的承运人已经不重要了。连带的，因提单签发所引起的承运人识别上的困难也不复存在。依汉堡规则的规定识别承运人，只需考虑是谁或者以谁的名义与托运人订立运输合同。(二)扩大应当承担责任的承运人的范围汉堡规则将承运人的概念区分为契约承运人与实际承运人，并且分别规定其应当承担的责任，使货损赔偿

38、请求人向实际承运人请求损害赔偿有了法律上的依据。汉堡规则第十条第二款规定:“本公约关于承运人责任的所有规定，也适用于实际承运人对他所从事的运输的责任。”另外，第十一条第二款也规定:“按照第十条第二款的规定，实际承运人应对货物在他掌管期间所发生的事故而引起的灭失、损坏或迟延交付负责。”3.2 以海上货物运输合同为公约的适用对象3.2.1提单在汉堡规则中的地位(一)作为运输合同以及货物接受并装船的证明汉堡规则第一条第七款规定“提单是指用以证明海上运输契约和由承运人接管或装载货物，以及承运人保证据以交付货物的单证。”因此汉堡规则下，提单仍然具有作为运输合同的证明以及货物收据的作用。因为提单仅仅是运输

39、合同的证明，而不是运输合同本身，因此如果提单所记载的事项与运输合同的约定不符时，应当以运输合同的约定为准。而且提单所记载的事项，未必涵盖运输合同的所有约定，当事人仍然可以提出证据证明其他约定的存在。就作为货物接收或装船的收据而言，汉堡规则第十五条第二款规定:“货物装船后，如果托运人作此要求，承运人须为托运人签发已装船提单。已装船提单除载明本条第一款所规定的事项外，还须载明货物已经装上指定船舶和装船日期。如果承运人己在先前就某些货物签发提单或其他物权凭证，则经承运人要求，托运人还须交还此项单证，换取已装船提单。承运人为了满足托运人对己装船提单的要求，可以修改任何先前签发的单证，如果修改后的单证载

40、有己装船提单所需载有的全部情况。可见，这种已装船提单就相当于海牙规则第三条第七款规定的可以作为货物己装船的证明。 (二)作为表明货物所有权的物权凭证汉堡规则所适用的运输合同，不必以签发提单为证明。然而如果签发提单，则该提单在汉堡规则之下，除了可以作为上述运输合同以及货物接收或装船的证明文件之外，还有表明货物所有权的物权凭证的性质。因此，收货人或提单持有人必须提交提单才能向承运人请求交付货物。如果承运人按照上述规定交付了货物，则运输责任就到此结束，无须证明其是否是真正的货物所有人。 (三)特殊情况下可以作为汉堡规则适用的对象汉堡规则第二条第一款规定:“本公约各项规定，适用于在两个不同国家之间的所

41、有海上运输合同。租船合同(光船租赁合同除外)在性质上应当属于海上货物运输合同的一种，而且也符合汉堡规则第一条第六款的定义，如果依照上述条文规定租船合同应当适用汉堡规则。然而，租船合同终究属于私运输合同，基于私运输合同契约自由的原则，汉堡规则第二条第三款明文规定了:“本公约各项规定不适用于租船合同。”汉堡规则虽然不适用于租船合同，但是依照租船合同签发的提单，如果该提单规范承运人与非承租人的提单持有人之间的关系，汉堡规则的规定则适用于该提单。即在这种情况下提单就成了汉堡规则的适用对象。然而，如果将所租得的船舶以航次租船合同的方式转租给第三人，并且依该航次租船合同的规定签发提单，且该提单为租船人以外

42、的第三人持有时，汉堡规则应当适用于该提单。因为此时承运人所执行的运输，是基于航次租船合同的规定，而租船合同为汉堡规则所排除适用，故汉堡规则第二条第三款依租船合同签发的提单应当作为其适用对象。3.2.2海上货物运输合同的含义汉堡规则第一条第六款将“海上运输合同”定义为:“是指承运人收取运费据以将货物从一个港口运往另一港口的契约;但是，对于既包括海上运输又包括某些其他运输方式的契约而言，只有在其涉及海上运输时，才应视为本公约所指的海上运输契约。”此定义的最大特色在于将运输合同与提单的概念分离，使任何规定承运人收取运费，承担由海上自一港口运输货物至另一港口的契约，均为海上运输契约。至于是否签发提单或

43、类似的物权凭证，则不是问题。由于海牙规则所适用的“运输契约”，以签发提单或类似的物权凭证为证者为限，故汉堡规则第一条第六款所定义的海上运输合同的范围，较海牙规则第一条(b)款所规定的更广泛。第四章 在中国海商法下对承运人的识别问题的研究4.1海商法中承运人的识别中华人民共和国海商法(以下简称海商法)中有关承运人和实际承运人的定义、内容以及两者关系的规定与汉堡规则的规定完全相同。海商法第四十二条第(一)款和第(二)款分别规定:“承运人”是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。“实际承运人”是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人

44、。4.1.1依运输合同识别 (一)租船合同下承运人的识别所谓租船合同下的承运人，是指以租船人为托运人，依租船合同的规定承担运输责任的人。因此，在租船合同下即使有提单的签发，在识别谁为租船合同下的承运人时，仍然应当以租船合同为依据。虽然海商法第78条规定，“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”然而这里所谓的提单持有人，应当是指租船合同以外的第三人。如果提单持有人与租船人是同一人，那么其与承运人之间有关运输的事宜仍然应当以原运输合同所约定的为准。因此，如果依租船合同与依提单所认定的“承运人”各不相同时，应当以依照租船合同所认定的人为租船合同下的承运人。例如，船舶所

45、有人A与B订立租船合同后，租船人B将租来的船舶与第三人D订立再租船合同，其当事人之间的关系如下图:图3-1在这个例子中，就原租船合同而言，船舶所有人A为承运人，租船人B为托运人，其情形较为简单。就再租船合同而言，租船人B因为与C订立了再租船合同，因此成为再租船合同的承运人。此时，租船人B如果以自己的名义签发提单，则该提单对认定谁是再租船合同的承运人不发生影响，因为提单与再租船合同所指的承运人都是同一个人。然而如果提单由船长签发，或者由租船人B以船舶所有人的名义签发，则船舶所有人A是否因该提单的签发成为再租船合同的承运人?答案是否定的。提单为租船人或再租船人持有时，仅有货物收据的作用，并不具有运

46、输合同的性质，因此不能成为租船合同或再租船合同承运人的认定依据。 (二)件杂货运输合同下承运人的识别我国海商法第四十三条规定:承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。这表明，件杂货运输合同为非要式合同，无须具备一定的方式，只要经双方当事人意思表示一致，合同即可成立。在实践中，件杂货运输合同的成立，通常是由托运人向承运人或其代理人“订舱”，承运人对于托运人的订舱表示承诺时，则发给“订舱单”，合同即为成立。因此订舱单是件杂货运输合同成立的最有力的证明，然而订舱单的内容却非常简单，通常仅载明货物的数量、运费以及目的港而已，至于当事人之间关于运输合同的权利义务关系则很少提及“，因此很难

47、根据“订舱单”的内容顺利的确认应当承担承运人责任的人。船代在航运公司的授权范围内，以航运公司的代理人名义与托运人订立运输合同时，不承担运输合同的责任;然而如果船代在订立合同时没有表明代理的意思，则须自己承担运输合同的责任。船代有没有代理的意思表示，在有书面合同存在的情况下，比较容易确认，通常只要看其签名的形式就能知道;但在上述单纯由托运人交付货物而成立运输合同的情况下，如何认定船代有无代理的意思表示就有困难。在实践中，船代在接受托运人交付运输的货物时，往往因没有订立书面的运输合同而忽略了应向托运人表明代理关系的必要。此时，船代如果确实没有向托运人表明代理的关系存在，就有被判为承运人的可能。4.

48、1.2依提单识别提单在某些情况下，也可以成为识别承运人的依据。依提单的签发关系以及所记载的条款来识别承运人向来令适用海牙规则的国家感到极大的困扰。因为与提单签发有关的因素，如提单所使用的格式(form)、提单上的签名形式(signature)、以及签发提单的授权关系(authority)等，均与识别承运人有关。提单所记载的条款如光租条款或承运人识别条款等，在某些国家也可能影响法院对承运人的判断。我国虽然不是海牙规则的缔约国，但是我国的海商法也借鉴了一些海牙规则的规定，因此，这种困扰在我国依据提单识别承运人时同样存在。依据提单识别承运人，基本上就是确认谁是提单签发人的问题。谁是提单的签发人，虽然

49、在通常情况下可以根据提单的签名加以判断，但并不是说在提单上签名的人就一定是提单签发人，仍然应当看这种签名是以自己的名义还是以他人的名义为之而定。下面分别就何人在提单上签名以及有无表明代理的意思等因素，判断何人为提单的承运人。 (一)提单由运输合同的当事人签发时与托运人订立运输合同的人是运输合同的承运人，依据海商法第七十二条的规定:货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。此时，1、承运人所签发的提单上，没有任何代理他人签署的记载时，该承运人就是提单的签发人，应当对提单所记载的事项负责;2、承运人在签发提单时，表明其代理船长或船舶所有人签发的意思，如果事实上船长和船舶所有人

50、曾授权承运人可以以其名义签发提单，则船舶所有人是提单的签发人，应承担提单上的承运人责任;然而如果船长或船舶所有人没有对承运人授权，则船舶所有人不受该提单约束。承运人没有代理权而以船长名义或船舶所有人名义签发提单，属于无权代理行为，依据合同法第四十八条的规定，应当对善意的提单持有人承担损害赔偿责任。(二)提单由船长签署时一般认为船长是船舶所有人的雇佣人员，其所签发的提单是代表船舶所有人签发，因此船舶所有人应当依据该提单承担责任。然而如果船舶所有人不是与托运人订立运输合同的人时，船长也可能以该承运人的代理人身份签发提单。因而，由船长签发的提单究竟由船舶所有人或承运人负责，仍然应当根据不同情况识别:

51、1、当船长在所签发的提单上明确表示是代理承运人签发时，应当由承运人而不是船舶所有人承担提单义务履行的责任。2、如果船长没有明确表示代理何人签发提单，则为保护提单持有人的利益，船舶所有人应当承担提单义务履行的责任。4.2 实际承运人在我国海商法中的地位4.2.1实际承运人的定义和成为实际承运人的条件我国海商法第42条第二款规定:“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”海商法对实际承运人的界定是建立在对承运人定义的基础上的，这必然导致实际承运人的内涵极为广泛，而且在航运实践中极易产生如何确定实际承运人、如何划分实际承运人和承运人的责任分

52、担问题。其根本原因在于:首先，现行海商法第42条对承运人的规定范围很广，只要与托运人签订了海上货物运输合同，许多主体诸如船舶经营人、承租人、货运代理人甚至无船承运人都可以成为承运人。其次，对于实践中存在的如何确定实际承运人的范围，海商法没有进一步的规范，而这也正是在航运实践中很容易产生纠纷的情况。在此基础上，海商法进一步规定了实际承运人的责任认定以及与承运人在责任分担上的认定问题。可以说，海商法在一定程度上通过对实际承运人及其应负责任的界定，初步的确立了我国海上货物运输中实际承运人制度。构成实际承运人必须具备两个条件:一是要与承运人之间有委托关系或其受托人的转委托关系。这里的“委托”、“转委托

53、”与我国合同法委托合同中的“委托”、“转委托”的含义不同。从立法本义来看，我国海商法中“实际承运人”的概念当然包括在其他合同下进行运输的情况。可见，对“实际承运人”定义中的“委托”不应将其狭义的按照合同法中的“委托”进行理解。这里的“委托”指的是把事情交由别人去办理或请他人为一定行为，即承运人将运输任务通过各种方式交由其他人去完成，其方式有转船运输、支线船舶的运输、舱位的租赁或互换等，当然也包括签订委托合同。第二个条件是必须有从事货物运输或部分运输的行为。这里的重点是对“从事”和“运输”的理解。这里的“从事”，是指实际履行。因此，没有实际履行货物运输行为的中间人(如无船承运人)不是实际承运人。

54、笔者认为只要参与了船舶的具体经营或营运就应被视为履行了实际运输行为。根据这种解释，可以成为实际承运人的人主要包括:船舶所有人、光船租赁承租人、定期租船的出租人和承租人。这里的“运输”应理解为海上运输，这和海上货物运输的风险以及承运人的责任期间的规定是一致的，同时将其限制为海上运输而将其代理人、雇佣人或其他独立合同方如码头、装卸公司等排除在外，可以避免海运和陆运及其他法律所引起的冲突。我国海商法设置实际承运人制度很有意义。它的确解决了航运实践中的许多问题，特别是有力的保障了海上货物运输当事人的合法利益，尤其是对于货方能够有效的行使索赔的权利具有重大意义。4.2.2实际承运人的法律地位实际承运人归

55、根到底也是一种承运人，因此，我国海商法第61条规定，“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”由此可见，实际承运人与承运人在法律上的地位是相同的，只不过是因内部分工不同，承担责任的方式不同罢了。为此，应当明确实际承运人享有法律赋予承运人的权利，同时也应当承担法律为承运人所规定的基本义务。需要注意的是，根据海牙规则或海商法，承运人无权在合同中以任何方式减轻或解除自己的责任或义务，也不得在合同中增加自己的权利。但是规则对承运人放弃自己的权利以及增加自己的义务的行为则不加干预。简言之，承运人可以承担法律未规定的义务或放弃法律所赋予的权利。然而上述规定只限于其个人行为而不及于其他人员。根据我国海商

56、法第62条的规定，承运人承担法律未规定的义务或者放弃法律赋予的权利，只有经过实际承运人书面明确同意的，才对实际承运人发生效力，否则，实际承运人可以拒绝承担承运人为其增加的义务，要求享有已被承运人所放弃的权利。在这种情况下，原来的协议，只对承运人有效。4.2.3不同情况下实际承运人的识别 (一)班轮运输下实际承运人的识别班轮运输，通常有下面几种情况:1、班轮公司用自己经营的船舶(包括自己拥有的和光租来的)为货主提供服务，这时不存在实际承运人;2、班轮公司用期租来的船舶进行班轮运输，这时班轮公司是承运人，期租出租人是实际承运人:3、在与其他班轮公司互换舱位的情况下，班轮公司是承运人，其他班轮公司是实际承运人;4、班轮公司承运的海上联运货物被其托付的其他公司的船舶进行部分运输时，班轮公司是承运人，其他公司是实际承运人。 (二)航次租船运输下实际承运人的识别根据承租人使用船舶的不同方式分为如下几种情况:l、承租人自己的货物被运输时，出租人是承运人，不存在实际承运人;2、承租人签发提单承运他人货物时，承租人是承运人，出租人是实际承运人;3、承租人将所租船舶转租或经过多