特许权相关法律问题.ppt

1、基础设施和公用事业特许经营管理办法相关法律问题讨论,2015年10月,特许经营,特许权（Concession）：政府 投资人,商业特许（Franchising）：,民商事权利人,加盟商等企业,特许权制度最近的权威参考文献,十八届三中全会“决定”中关于“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营” 财政部 政府和社会资本合作项目政府采购管理办法 关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金201476号） 国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资20142724号） 关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（财金2014113号） 财政部P

2、PP项目合同指南（试行） 发改委政府和社会资本合作项目通用合同指南 六部委基础设施和公用事业特许经营管理办法,特许权法律体系,法律：行政许可法，政府采购法，预算法，招标投标法，行业法律，特许经营法（拟）。 行政法规及政策：国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发201460号），国务院关于加强地方政府性债务管理的意见。 部门规章（2010年前）：外经贸部关于以BOT方式吸收外资，电力部试办外商投资特许权，建设部市政公用事业特许经营管理办法。 规章、规范性文件：财政部、住建部、发改委、管理办法、指南等，集中2014年。,特许经营与PPP模式的关系,传统概念：PPP模式和特许经

3、营是新瓶旧酒 我国：特许经营是PPP模式的主要组成部分 特征：替代公共服务而非让渡权利和义务 表现：经营服务性资产 对比：政府和社会资本合作模式操作指南,特许权实务中的几个问题,1. 应用范围：基础设施和公用事业领域 a)能源 b)交通运输 c)水利 d)环境保护 e)市政工程 f )等 何为“基础设施”、“公用事业”？ 能否用于房地产？保障房建设？,特许权实务中的几个问题,2. 表现形式 六部委办法 第五条：“基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式: （一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府； （二）在一定期限内，政府授予特许经营者

4、投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府； （三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营； （四）国家规定的其他方式。”,特许权实务中的几个问题,2. 表现形式 国家发展改革委关于切实做好基础设施和公用事业特许经营管理办法贯彻实施工作的通知 积极运用建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营-移交（BOOT）、建设-移交-运营（BTO）以及设计-建设-融资-运营（DBFO）、改建-运营-移交（ROT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交（TOT）、运营管理（O&M）等方式开展特许经营。,特许权实务中的几个问题,

5、3. 代表政府授予特许权文件 人民政府、主管行业部门、财政部门、发展改革 部门代表政府而非部门。 办法第三条：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织.,特许权实务中的几个问题,4. 政府与谁签署特许经营协议 本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

6、投资人签署与项目公司权利义务承继。（办法第18条）,特许权实务中的几个问题,5. 特许权取得是否必须要招投标或竞争方式？ 原则上是 （以竞争方式） 6. 项目是否必须通过招投标选定 勘察设计施工采购 承包商？ 原则上是 工程建设项目招标范围和规模标准规定强制招投标范围 （能源、市政基础设施） 招投标法实施条例规定例外： 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（1）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（2）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。,特许权实务中的几个问题,7. 特许经营制度与核准/备案制度的关系？

7、 特许经营制度：政府提出实施方案、可行性评估完善实施方案、部门协调审查、招投标 （县级以上政府） 核准备案制度：企业进行商业计划/申请报告、上报进行前期工作、上报申请核准/备案 (视项目性质而定) 办法第二十二条特许经营者根据特许经营协议，需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的，有关部门在进行审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限，对于本部门根据本办法第十三条出具书面审查意见已经明确的事项，不再作重复审查。,特许权实务中的几个问题,8. 付费机制 定价原则/回报原则 禁止保底条款+保本收益的一般原则 办法相关条文 第十九条特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，

8、可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。 第二十条特许经营协议应当明确价格或收费的确定和调整机制。特许经营项目价格或收费应当依据相关法律、行政法规规定和特许经营协议约定予以确定和调整。 第二十一条政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。,特许权实务中的几个问题,9. 价格调整 可行性缺口补助 是指使用者付费不足以满足项

9、目公司成本回收和合理回报时，由政府给予项目公司一定的经济补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分。“第三十五条需要政府提供可行性的特许经营项目，应当严格按照预算法规定，综合考虑政府财政缺口补助承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。” 如何合理设置调价因素？ 实施方案中的基本经济技术指标,特许权实务中的几个问题,10. 特许权合同的争议解决方式 a)具有商业性质，是可仲裁事项，但 b) 行政诉讼法2014人民法院受理下列诉讼： 对征收、征用决定及其补偿决定不服的； 认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府

10、特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的； 解决方法：就收益文件单独签署服务协议约定仲裁,特许权实务中的几个问题,11. 关于融资与项目融资的可能 要考虑是否能获得项目资产所有权 要考虑收入是否支持融资 争取政府支持的融资方式,特许权实务中的几个问题,六部委办法： “探索利用特许经营项目预期收益质押贷款、设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金。项目公司进行结构化融资，发行项目收益票据和资产支持票据等。项目采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。政府与金融机构设立基础设施和公用事业特许经营引导基金，并通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式，支持有关特许经营项目建设运营。” 据悉，财政部将以股权的形式投资PPP基金，规模为1500亿元，这与此前各 地方政府成立的百亿级PPP基金形成了遥相