合同法知识讲座(案例教学).ppt

1、1,合同法知识讲座 （以中华人民共和国法律为基础）,2,从一个设备买卖合同谈起,合同当事人： 上海公司（卖方）英国某火灾报警系统国内独家经销商。 北京公司（买方）山东省某公路监控系统的承包商。 履行情况： 买方支付了预付款，卖方将设备运至现场。 安装后，买方多次向卖方发函，表明设备存在质量问题，以付款条件不具备为由，拒付余款。 几经催促无效，卖方起诉。,3,1 所谓的“质量问题”，源于标的要求约定不明。,设备的软件的运行环境： 北京公司：在中国，未予特别说明，就应当是中文运境；英文运境无法与监控系统其他子系统集成。 上海公司：英国原装进口设备，适用win2000英文系统很正常。 2 卖方未保存

2、重要证据 订立合同前，卖方已经将有关设备技术资料传给买方，并经买方审核；该资料中的文字、图片均显示适用win2000英文运境。但未保存有关证据。,Law00com,4,4,3 卖方为自己设定了不可控制的义务,合同约定： 2.供方应保证所提供的货物必须是原厂商最新的合格产品，并完全符合产品说明书的质量、规格和性能要求、设备功能和技术符合XX隧道监控系统使用要求，符合国际行业标准或国家有关行业标准。” 合同订立时该“遂道监控系统”还在设计中。,Law00com,5,4 核心条款（付款条件）语义不明,3.1 系统运行验收：设备安装调试结束后需方尽快组织工程验收，供方按照需方及业主的按排，参与验收设备

3、的技术工作。若验收未通过，供方负责整改，使所提供系统设备通过验收。 5.4 系统运行验收结束后5个工作日内，需方向供方支付80万元。设备安装调试完成后六周如果需方没有进行验收则视同通过，需方应按期付款。 合同法 第125条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。,Law00com,6,法院判决结果：,卖方在合同中承诺：“设备功能和技术符合XX隧道监控系统使用要求”，“若验收未通过，供方负责整改，使所提供系统设备通过验收。”据此，认定付款条件不具备，判决驳回卖方诉讼请求。 上海公司在合同管理方面的失误

4、： 1、合同没有技术附件，导致标的描述不明没有明确适用的是“英文WIN2000运境”； 2、履行了“英文WIN2000运境”说明义务，但未保留相关的证据，导致无法证明。 3、质量保证条款中，作出自已无法控制的保证，为自己设定了不能控制的义务。 4、合同条款中对于付款条件条款表述失误。买方验收被认定为业主验收。 合同管理正是为了控制和减少在订立和履行合同中存在的失误和风险 。,Law00com,7,针对诉讼中暴露的问题，上海公司作了以下工作：,委托律师制作合同示范文本文本管理； 对有关人员进行合同法律培训员工培训； 合同订立前进行专人审查订立审查； 制定相关制度，对合同的订立和履行提出基本要求操

5、作规范； 企业合同管理 是企业组织内部针对与合同有关的事项进行监控和规范的行为的总称，包括对合同的立项、审批、订立、履行、监控、备案、存档等 。 将无限的合同风险，转化为有限的合同管理成本。,Law00com,8,图示1：合同管理制度分析图, 用制度和程序来控制和减少风险。,Law00com,9,图示2：分类管理示意图,Law00com,10,图示3：机构及人员设置基本框架图,Law00com,11,Law00com,图示4：合同管理标准体系图,12,合同订立阶段,Law00com,13,合同自由与有约必守 合同订立阶段的充分自由（是否订立、相对人、形式、内容） 法不禁止，即为自由。 例如：代

6、为履行费用扣除条款；违约金扣除条款；保证金条款； 例如：责任限制条款： “18.2 在任何情况下，一方对因本合同的履行或不履行所致的损失、损害或补偿索赔的责任累计总额不得超过500万元人民币， 但该方有违反保密义务或侵犯知识产权情形的除外。” 在此自由协商的前提下订立的合同有约必守（违约责任）。 第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。,Law00com,14,案例：水泥公司是否有权要求退货和赔偿？,07年10月，燃料公司与水泥公司签订煤炭订货合同。约定:供应时间为07年10月至08年12月，每月不少于6000吨，单

7、价：450元。 07年10月至11月仅交付煤炭1600吨，水泥公司提出质量异议，此后未再交货。后经协商同意扣款20万元。 水泥公司同时也和另外3家煤炭供应单位订立煤炭订货合同，内容一样。其他公司也均未能按照合同约定数量提供。 水泥公司提出煤炭根本无法使用，要求退货，并要求赔偿价差损失180万元。 法律规定：第111条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。,Law00com,15,1.1 法律规定

8、承认口头等合同形式的效力，提倡书面形式。 第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 1.2 合同公证的效力 公证具有效高的证明效力。已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。 公证与否不影响合同的成立或效力，除非约定以公证为合同生效的条件。,Law00com,1.书面原则尽可能的采取书面形式订立合同。,16,1.3 以传真方式订立合同的注意事项 1)传真件亦具有与合同书原件一样的法律效力，但是传真件与复印件极为相似，难以辩认。 2) 应在合

9、同中注明：本合同以传真方式订立，传真件即为有效。 3) 合同订立时，应当要求对方在二日内以特快专递方式发出加盖合同章的合同文本。 1.4 谨慎使用电子邮件订立合同 合同法肯定了电子邮件（E-mail）作为书面形式的有效性；但是存在“交送”、“真实无变化”的证明困难。,Law00com,17,1.5 实际履行,事例：北京A公司与广东B公司谈妥购买中央空调3台，B公司负责安装。双方约定7月10日订立书面合同。7月9日，B公司正好有一批货运往北京。为节省费用， B公司提前将空调运交A公司。A公司收货入库。然此后，双方因价款发生争议未能订立合同。合同是否成立？ 第36条法律、行政法规规定或者当事人约定

10、采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,Law00com,18,36 37条 隐藏之风险,事例：甲公司购买乙公司生产之薄壁复合管（专利产品），购买量高达200万个，谈判颇具优势，以15元个谈定（市场价25元个）。双方约定订立书面合同，但终未订立。 供至30万个时，乙公司以原材料涨价为由，要求提高价格。而甲公司已不可能更换产品。合同是否成立？若商定价格、数量不能证明，如何确定？ 两大风险： 1 甲公司无法证明“全部义务”，无法要求乙公司交付200万个。 2 价格无法证明，合同又已成立，依本法规定，当依市场价格。,Law00com,19,2. 资

11、信审查,资信审查的实际困难缺乏必要手段；信用缺失，企业信用没有评级制度。 2.1 资格审查 民事主体资格 第十七条 （资格审查）合同订立前，应当对当事人的主体资格进行审查。 除小额交易外，公司不与自然人订立合同。与法人或其它组织订立合同的，应当要求其提供法人营业执照或营业执照的复印件，并由其加盖公章。合同订立完毕后，一同交存备案。 分公司及企业内设机构，是否具备订立合同的主体资格？ 持有营业执照的分公司等企业法人分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效。其他内设机构不具备签订合同的主体资格，以自己的名义从事的民事活动无效 。,Law00com,20,案例：营业执照应当做为合同附件,三元株

12、式会社上诉称，旅游公司注册资金只有150万，但其在同三元株式会社谈判时出示的营业执照却是1500万，存在欺诈行为，但旅游公司对此事实予以否认。三元株式会社就此问题提供的证据仅仅是一张营业执照的复印件，但其不能证明这张复印件是旅游公司向其提供的。因此，三元株式会社的这一上诉请求证据不足，本院不予以支持。 河北省高院 （2005）冀民三终字第7号,Law00com,21,2.2 相对人资源库（名录） 第十三条 （相对人资源库）公司经营部收集有关专业分包、劳务分包的市场信息，建立并完善专业分包人、劳务分包人资源库。公司材料部收集建筑材料、施工机具、周转材料等有关的市场信息，建立并完善供应商资源库。

13、2.3 关系人禁止 第十四条 （关系人禁止）除本条第三款规定情形外，负责订立合同的部门、人员不得与关系人订立本规定第二条第二款规定的合同。本规定所称关系人是指：与订立合同的负责人或主办人有亲属关系的人所在单位；或占有股份、享有收益或有其他利益关系的单位。 2.4 资质审查 法定资质 第十九条 （资质审查）当事人不具备法律规定的相应资质或许可的，不得订立合同。 合同的磋商、订立部门应当要求对方出示有关的资质证书、许可证，并送交加盖公章的复印件，在合同订立完毕后，一同交存备案。,Law00com,22,2.5 供应单位考察，现有客户以往交易证明，查询工商登记等 第二十五条 （供应单位考察）材料部收

14、到进场计划后，应当及时考核并选择符合供应条件的供应单位，并要求其提供有关的资质证书、生产许可证、质检报告等有关文件，并进行样品检验。涉及特定技术要求的，应当交由项目部负责审核的技术人员进行样品检验。必要时可商同项目经理部共同进行厂家考察。 2.6 要求提供担保； 银行保函（履约保函等） 抵押：查验产权证；办理抵押登记。 保证：国家机关；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 2.7 涉诉及被执行情况 全国法院被执行人信息查询 ,Law00com,23,24,25,26,建设工程履约保函 （受益人）： 鉴于贵方与承包人 公司于 年 月 日 项目签订的编号为的建设工程合

15、同（下称主合同）履行需要，应承包人的申请，我行特开立以贵方为受益人、金额不超过 （币种） （大写）万元的履约保函： 一、我行承诺，如果承包人未按照主合同的约定按期完工，我行将在收到贵方提交的书面索赔通知和该项目监理工程师的书面证明文件后，以保函金额为限向贵方承担担保责任。 二、如果贵方与承包人协商变更主合同，应事先征得我行书面认可，否则本保函即行失效。 三、本保函不得转让，我行对除贵方以外的任何组织或个人不承担担保责任。 四、本保函自主合同生效之日起生效，有效期至 （日期）止，书面索赔通知和有关书面证明文件必须在上述期限内送达我行，否则我行在该保函项下的责任自动解除。 工程承包合同按期履行完毕

16、、保函超过有效期或我行的担保义务履行完毕，保函即行失效，请将本保函退回我行注销。 中国工商银行北京市分行（公章）： 负责人（签字） 年 月 日,Law00com,27,案例：公司对外担保的效力,事实： A公司与某银行订立贷款合同贷款1.8亿元。B公司为此提供连带责任担保，B公司法定代表人在担保合同签字，并盖章。A公司未能未能按时还款。银行起诉，要求B公司承担担保责任。 B公司辩称：该担保合同违反章程规定，未经其董事会决议，担保无效。 公司法第16条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有

17、限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。,Law00com,28,一审判决（广东高院）： 银行应当知道B公司法定代表人超越权限，但疏于审查。担保合同无效。B公司承担不能清偿部分50%的赔偿责任。 第50条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 二审判决： 对董事会决议，银行仅负有形式审查义务，B公司不能证明银行存有恶意，应认定银行已履行合理审查义务。 改判B公司承担连带清偿责任。 最高人民法院 （2007）民二终字第184号,Law00com,29,3.以

18、非合同书方式订立合同,事例：甲公司向乙公司发出询价函，乙公司出具了正式的报价单，并注明一个月内有效。甲公司根据乙公司出具的报价单，在一周内，提出了合同文件，但乙公司却又要求提高价格。 双方间合同是否成立，甲公司是否有权要求乙公司承担违约责任？,Law00com,30,要约与承诺,要约,承 诺,卖方,买方,卖一级东北大米，每吨X元 ，30吨,成交,要约是希望与他人订立合同的意思表示； 要约的内容需具体明确； 要约到达对方时生效。 承诺是同意要约的意思表示； 承诺到达对方时生效，合同成立。 要约生效+承诺生效=合同成立。 合同自成立时起生效，法律另有规定或当事人另有约定的除外。,Law00com,

19、31,合同的常素与要素,当事人姓名、名称和住所； 标的； 数量； 质量； 价款或报酬； 履行期限、地点和方式； 违约责任； 解决争议的方式； 当事人约定的其他内容。,第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他

20、标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,Law00com,32,要约与承诺,要约,承诺,卖方,买方,卖一级东北大米，每吨X元 ，30吨,成交,平常我们是如何订立合同的？ 合同书 见广告，得知信息 要约邀请 询问情况； 谈判磋商； 提出文本； 修改； 谈判 制作最终合同； 一方签署 要约 对方签署 承诺 口头,Law00com,33,案例：挂牌公告为要约邀请,浙江省某县国土局发布挂牌公告出让某

21、地块。 A、B公司交付保证金，参加竞买，提交了报价。次日（竞价前），国土局因未办理有关手续，被省国土厅严令叫停。A公司认为其实际出价最高，合同已经成立，起诉要求履行。 判决认定：挂牌公告为要约邀请，A公司报价为要约，尚未竞价承诺，合同未成立。驳回其请求。国土局应当承担缔约过失责任。 最高人民法院（ 2003)民一终字第82号,Law00com,34,事例：甲公司向乙公司发出询价函，乙公司出具了正式的报价单，并注明一个月内有效。甲公司根据乙公司出具的报价单，在一周内，提出了合同文件，但乙公司却又要求提高价格。双方间合同是否成立，甲公司是否有权要求乙公司承担违约责任？ 询价函不构成要约，报价单如内

22、容（标的、数量）明确，构成要约。甲公司承诺到达乙公司时合同成立。题中所述不合条件，合同不成立。,Law00com,35,以邮寄方式订立合同,事例：A与B欲订立某设计合同，双方将有合同内容基本谈妥后，A制作了合同文本并加盖公章，寄给了B。但B又口头提出要求增加报酬，A不同意。三个月后，B又在合同上加盖了公章，寄给A要求履行合同。而A己与C订立并履行了设计合同。 A、B之间的设计合同是否成立？,Law00com,36,要约的撤回与撤销,承 诺,卖方,买方,10月10日10时 要约到达,10月15日10时 发出承诺,第17条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受

23、要约人。（10月10日10时前）。 第18条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。（10月15日10时）。 A寄给B的加盖印章的合同书（要约），是否可以撤销？,要约,Law00com,37,第19条 有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,如此规定，是为了保护有理由相信对方要约的善意相对人。 确定承诺期限者，如：“本要约十日内有效”， 以其他形式明示要约不可撤销：“请尽快按排生产” ；“我公司将于10日后上门提货”等。 A寄给B的加盖印

24、章的合同书（要约），是否可以撤销？ 加盖印章的合同书给予B足够信赖，应认定为“以其它形式明示要约不可撤销”。,Law00com,38,第20条 有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 【要约失效】 第23条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 【承诺期限】 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。,Law00com,39,事例：

25、A与B欲订立某设计合同，双方将有合同内容基本谈妥后，A制作了合同文本并加盖公章，寄给了B。但B又口头提出要求增加报酬，B不同意。三个月后，B又在合同上加盖了公章，寄给A要求履行合同。而A己与C订立并履行了设计合同。 A、B之间的设计合同是否成立？ B要求提高价款，对要约作出实质性变更，为反要约。A不同意，合同不成立。 B未在合理期间内加盖印章，要约失效，合同不成立。 实务中 A之失误在哪里？ 应当在合同中设定生效条件条款：B在将本合同盖单后寄回至A时，本合同生效。 X年X月X日前，合同未寄回的，本合同作废。,Law00com,40,案例：招标文件之澄清： 2008年4月，A公司就某工程进行招标

26、，B公司参加竞标，交竞标保证金50万元。此后，B公司收到了A公司发出的中标通知书。在签订合同时，B公司发现A公司拟签合同文本“付款时间不明确”，故B公司无法接受，导致合同不能签订。B公司要求A公司退还保证金。诉之法院。 法院判决：”招标文件已经规定了合同的主要条款，B公司如果认为招标文件有不明，应在投标前A公司提出，而A公司未在招标投标过程中提出，且付款方式和时间可以依据合同法的有关规定补正，所以B公司以此为由拒绝签订书面合同不能成立。“ 驳回诉请。 （2008）一中民终字第13564号,Law00com,41,4 权限审查,第二十条 （权限审查）对方当事人由单位业务员或其它人员代理订立合同的

27、，应当具有订立该合同的授权。 磋商、订立合同的部门应当要求其出具具备相应权限的授权委托书。在合同订立完毕后，一同交存备案。 事例：某年，建筑业火爆，钢材紧张，A公司急需，委托甲前往B公司采购钢材（甲乃B公司销售科长之小舅子）。A公司出具授权委托书一份。甲隧以A公司名义与B公司按授权要求订立合同，然未加盖合同章。合同是否成立？合同的主体是谁？ 合同成立，合同的主体是A公司和B公司,Law00com,42,4.1“代理”的法律意义： 产生与亲自或本人订立合同一样的法律后果。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 4.2 授权不明 事例：若A公司指令甲采购40吨钢材，但授权委托书中未明确采购数量

28、。甲记错了A公司的指令，订立了数量为400吨的钢材采购合同。A公司是否需要履行该合同？ 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。,Law00com,43,4.3无权代理 事例：若订立合同前，A公司自同行处得知甲曾用同样手段，骗取某公司货款；便立即通知甲撤回授权，并同时通知B公司。甲为取得佣金，利用亲戚关系，仍与B公司订立钢材买卖合同。该行为对A公司是否有效？ 第48条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 第三

29、人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。,Law00com,44,事例：若订立合同前，A公司自其同行处得知甲曾用同样手段，骗取某公司货款。便立即通知甲撤回授权，但未通知B公司。甲仍持授权书与B公司订立钢材买卖合同。此代理行为是否有效？ 4.4 表见代理 第49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 表见代理制度是为保护善意合同相对人的利益，维护交易安全。实为无权代理，但产生与有权代理一样的法律后果。,Law00com,45,实务中常见

30、的表见代理： 授权终止未通知； 长期默认； 工作人员离职未通知； 持有营业执照； 持有盖印合同、发票、收据； 表见代理 无权代理 + 有权代理表象 + 被代理人有过失 + 相对人善意无过失,Law00com,46,4.5 法人委托书,授权+控制 “固定期限委托”和“业务委托”; 权限限定：对象；授权期限；授权范围（合同性质、金额等）；附加条件； 4.6 职务行为 企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。（最高人民法院） 企业法人对其法定代表人或其工作人员以法人的名义进行的民事活动，应当承担民事责任。法定代表人或其工作人员为企

31、业利益实施企业章程规定之外的行为，甚至实施违法行为，所产生的债权债务关系仍由法人承担。（北京高院） 法人或者他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。（江苏高院）,Law00com,47,47,1 首页 2 目录 3 合同首部 固定当事人 交易背景 事实基础 等 4 合同正文 a 交易内容（对象：产品、服务等） 交易性条款 b 交易方式 （交易流程） c 假定处理（出现违约或意外，导致交易内容 及方式等出现障碍时的处理） d 一般条款 合同的生效条件、期限、转让、争议

32、解决等 5 合同签署页 6 合同附件 定义 资质 技术与服务 配套与人员等,Law00com,5 合同条款的设计方法,48,第1步 了解有关情况,双方当事人的基本情况 列明当事人，初步的主体审查 双方已经达成的意向； 初步确定交易内容 交易或合作的方式和步骤； 初步确定交易方式 我方的主要意图和要求； 要在交易内容中明确表述 对方的主要意图和要求； 促成合同达成 一方的绝对保留条件； 回避或者进一步争取 交易背景（商业、技术）； 条款设计基础 可能存在的主要风险； 规范和分配风险 相关交易或合作的法律规定； 效力，履行障碍 制作的合同文本的用途； 可以变通的余地有多大 其它有关信息 ,Law0

33、0com,49,第2步 确定交易内容,根据技术部门要求确定交易对象、确定范围、确定质量标准。 1.取得哪些产品或服务；（主权利对象） 2.产品、服务或其它给付的名称、规格、质量标准、内容要求、适用条件等；（质） 3.产品或服务的数量；（量） 4.备品备件或附加的其他服务；资料的提供或权利的许可、转让提供； （从权利对象） 5.价格及价格中包括哪些内容；（主义务） 注意与技术部门的配合，技术部门应参与谈判、合同订立与履行。 对自已义务的设定，必须要确定，可以控制。回想 引言设备买卖合同案,Law00com,50,第3步 确定交易方式,明确上述交易内容实现的具体的程序和步骤。 1、从合同订立时开始

34、，各方应履行何种义务； 2、履行此种义务的条件、方式、时间等要求； 3、各方应当提供的配合； 4、如何来确定此方是否履行以及履行是否合格； 5、如履行合格，对方此时应履行什么义务 （直至合同履行完毕后，双方仍负有何种义务） 充分利用同时履行抗辩权和后履行抗辩权，双方交互履行，控制交易。,Law00com,51,第4步 设置假定处理,假定处理：假定前述交易内容、交易方式未能依合同约定履行，如何处理。 未来之事，如何假定？针对每一重要环节，假设四种情形： 不履行无论是故意还是无奈，总之未履行； 迟延履行 履行了合同义务，但是迟于合同约定的履行时间； 不适当履行履行了合同主要义务，但是不完全符合要求

35、； 加害履行 不适当履行，且其他财产、人身造成损害； 选取您认为重要的环节，设置合同解除权。直接影响核心利益的环节，一定要设置合同解除权。在您对合同的履行不抱希望时，可以行使该权利。,Law00com,52,第5步 检索、设置一般条款,定义条款； 陈述与担保条款； 通知条款； 保密条款； 合同期限； 归并条款(全部协议)； 合同变更； 合同终止； 合同转让； 不可抗力条款； 免责条款； 责任限制条款； 合同的生效与失效； 约定管辖条款； 仲裁条款； 其他文件、附件； 文本与语言文字条款； 法律适用条款；等,一般合同都常用的一些条款。 方法：在完成前几项工作后，根据合同具体情况，检索左例条款。决

36、定是否设置。,Law00com,53,第6步 整理、复核、成稿,整理 交易内容与交易方式，有些内容可能发生重叠。按照阅读习惯设置在一个地方即可。 如设置方便，可将假定处理直接规定于相应的交易内容或交易方式之后。 复核 仍按照上述六步顺序进行，想象依合同进行的交易过程。注意语句表述是否有混乱、畸意、矛盾等。 成稿 成稿后，若时间允许便在手中留几日，每看一次，必有收获。 如果有条件，再请有经验的同事阅读。,Law00com,54,有关的一些问题,条款结构模式的选择；（反对甲方义务、乙方义务的模式） 特别重视第一文本； 提出文本同时，留有一定余地； 与其他合同之间的关系；,Law00com,55,标

37、题体系的序号编排,第一章 第一条 1.（第1条第1款) 1.1（第1.1条款） 1.1.1（第1.1.1条款） （1）（第1项） （a）（第a项）,一 （一） 1 （1） （a） ,Law00com,56,6.合同合法性审查,合同无效 第52条 有下列情形之一的，合同无效。 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 “法律禁止，即无自由”，法不禁止，即为自由。 合同效力的实质是：1 请求力；2 受领保持力；3 强制实现力。 合同无效，正如

38、药品无效，徒具其形，而无其实质。 法律 ：全国人大及其常务委员会；行政法规 ：国务院；司法解释规定无效者；其他规定不得做为认定合同无效的依据。,Law00com,57,案例：X大厦消防工程案 案情：A为某省政府驻京办，使用省财政资金筹建XX大厦。未经招标与B公司订立某大厦消防工程施工专业分包合同。因图纸错误，喷淋系统层高不符合消防规范要求，遂返工，后经消防验收合格。未办理确认。 A公司拒付部分工程款，B公司诉之法院，请求支付工程款，并承担逾期利息。 法院判令：强制招标项目，未经招标，合同无效。,Law00com,58,常见合同无效情形 企业间资金拆借 联营合同保底条款 民间借贷利率超过同期银行

39、利率的4倍 无资质、超越资质承揽工程，非法转包、违法分包 租赁合同，租期超过20年部分无效。 未取得商品房预售许可证而订立之预售合同 未经审批转让划拨土地 国有资产转让未经评估 法定招投标项目径行协议者 违章建筑买卖、租赁,Law00com,59,是否有权处分？,无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 注意审查有关产权证，并将其作为合同附件。 事例：10年来，某大楼为该市防疫所长期使用。A公司与该防疫所订立该大楼的租赁合同，A公司又基于该租赁合同，与B公司签订KTV合资经营合同，由B公司投入部分资金，并享有收益。合作中双方发生纠纷，诉讼中，当事人

40、发现防疫所不是该大楼的所有权人。租赁合同是否有效？ 该市防疫所并非大楼的产权人，无权就该大楼订立租赁合同，属无权处分；合同未经产权人同意，归于无效。 A、B公司间的KTV合资经营合同有效吗 该合同有效。该合同并不涉及对大楼的占有、使用权利的处分。,Law00com,60,免责条款无效情形 第53条 合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 合同中事先约定免除将来可能发生的责任的条款，为免责条款。就己发生的责任进行的免责，不在此列（和解协议）。 生命健康权，不容让度，不容放弃；无论故意或过失，不得免责。 法律不能鼓励一方漠视对方财产权益

41、 。免除一般过失责任有效。重大过失：指未尽到普通人的注意义务（只要稍微注意，即可预见）。 除此之外，原则上有效。,Law00com,61,合同只能约束合同当事人 事例：乙承包甲的某作业项目，甲、乙合同上约定；“乙方承包工作范围内发生的，乙方及乙方工作人员的人身或财产损害由乙方自行承担。”次日，在承包工作范围内，甲所有的行吊上搁置物坠落砸伤乙方下属员工丙，并造成伤残。（ 丙依民法通则之有关特殊侵权之规定，有权要求甲承担赔偿责任；） 甲、乙之上述合同约定对丙不生效力。 事例：甲与乙订立合同，但乙的企业实力较弱。甲为保障自已利益，在合同中约定：甲对乙的权利，优先于乙的其他债权人受偿。该约定是否有效？

42、 合同内容对一方显然不公平的条款是否有效？ 原则上有效，如符合下列条件，可在一年内向人民法院申请变更或撤销。 1 一方当事人在紧迫或者缺乏经验， 一方利用此优势 2 订立合同时权利和义务严重不对等 3 有能力识别此种不平衡，而自愿接受的，不在此列。,Law00com,62,合同重要条款书写错误（如金额），是否有效？ 原则上有效，如符合下列条件，可在一年内向人民法院申请变更或撤销。 1 误解需重大； 2 因误解而订立合同。 3 因自己大意，缺乏经验、信息不通造成 ； 4 对行为性质、标的、质量、数量等的误解； 动机错误，不属于重大误解。 对方采用欺诈行为订立的合同是否有效 原则上有效，但可在一年

43、内向人民法院申请变更或撤销。,Law00com,63,史上最“苦”的钉子户 一个真实的故事,一个老人，一处老宅 拆迁！开发商只给3万 老人认为应该是8万 坚持 四周的楼都起来了 坚持 只剩下他一个人 和他的老宅子 他一刻都不敢离开,Law00com,64,苦尽甘来 苦又来,开发商被“感动”了 同意“80，000” 老人胜利了 当天就搬出了老宅 那晚 老人睡不着觉 又看了看拆迁补偿协议 才发现 是“8，000”,Law00com,65,该怎么办？,老人应向人民法院申请变更合同 老人的行为属于重大误解 将8,000误以为80,000 最后 老人胜诉了 80，000 从此 老人过上了幸福快乐的日子,

44、Law00com,66,第54条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 第55条 有下列情形之一的，撤销权消灭： （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 撤销与否，完全取决于撤销权人一方的决断。长期不置可否，就会使合同关系长期处于不稳定的状态，不利于交易关系的稳定。 撤销

45、权行使期间，不发生中断开始起算就不停止，直到期满，权利消灭。,Law00com,67,North Ocean shipping Company v. Hyundai Construction(1979) 被告是一家造船商，经协商同意为原告建造一艘油船，合同价款分5期用美元付清。在第一期付款完成后，恰遇美元贬值约10。被告威胁被告除非同意今后每期付款增加10，否则将毁约。原告已与他人订立了一份能够盈利的出售油船的合同，所以不得不同意。1974年被告交货，75年原告起诉，要求追回多付的10款项。 判决：被告的威胁构成经济胁迫，因此合同是可以撤销的。但是，由于原告在起诉前8个月的时间内未提出抗议，应

46、被视为已经确认了合同。所以原告不能再追回增加的价款。 我国合同法中尚无“经济胁迫”规则。,Law00com,68,合同无效或撤销的法律后果,第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 有其外形（合同成立），无其实质（法律约束力） 自始无效，当然无效。 1 无请求力 ：未履行的，无权要求履行 2 无受领保持力：因合同取得的财产，应予返还，或折价补偿。 3 无强制实现力 + 缔约过失责任：因一方之过错造成对方的损失，应予赔偿。双方均有过错的，各自承担相

47、应的责任。 违反部门规章、或地方政府规章或其他规范性文件的规定，将产生怎样的法律后果？,Law00com,69,7.合同适当性审查,标的要求及范围足够明确； 各方义务明确，范围确定； 履行期限、条件明确，有清晰的可操作的步骤； 各方可以通过合同的履行实现权利； 保障一方违约时，对方能够通过合同实现救济； 条款词句意思明确；,Law00com,70,重要假定处理条款缺失 案例：2005年A与B订立广告灯箱制作安装合同，约定工期为合同订立后60日内完工。 合同约定的付款条件为：合同订立后预付20%，主材验收20%；安装完毕30%；验收完毕25%；5%为质保金。 然A迟迟未能办结有关审批手续，至今无

48、法安装。A仅支付40%，B无奈起诉。A抗辩：付款条件不具备。 第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。 定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。,Law00com,71,8.合同之成立与生效,第32条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 签字：有效的签字包括下列人的签字： 1）法人的法定代表人，非法人企业依法登记的负责人的签字。 2) 代理人签字，需同时取得对方加盖公章或合同章，或法定代表人签字的具有相应权限的授权委托书。 3）与合同履行有

49、关的事项范围内，合同指定的合同执行人的签字。 盖章 1）合同事务中所指“盖章”，包括公章和合同专用章，二者无效力上的差异。 2）除单纯的对账等财务事务外，财务专用章法律效力模糊; 3）企业法定代表人手章、私人印章的法律效力，现行法律对其尚无明确规定。,Law00com,72,合同成立 表明双方当事人的意思达成一致的事实，解决的是合同是否存在的问题。法律是否认可（即是否具有法律效力），尚不确定。（事实评价） 合同生效 合同成立后，经由“法律之手”的合法性审查，在法律规范下，上升为一种合同法律关系。（法律评价） 合同自成立时起生效，法律另有规定或当事人另有约定的除外。,Law00com,73,合同

50、效力的附条件 第45条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 事例1：甲有一子将出国务工，准备回国后结婚。甲将空置一屋，暂租与他人，约定：儿子出国，合同生效；儿子回国，合同终止。 前者为附生效条件，后者为附解除条件。,Law00com,74,事例2：甲、乙订立买卖合同，约定“甲方在3月1日之前向乙方交付预付款10万元，交付预付时合同生效”。 以一方之履行行为作为生效条件，条件成就，合同生效。 事例3：甲、乙订立买卖合同，约定“

51、甲方在3月1日之前向乙方交付定金10万元，交付定金时合同生效”。然甲未交付定金，直接交付60%货款，对方接受，合同是否生效？ “当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”,Law00com,75,合同效力的附期限,合同自成立时起生效，法律另有规定或当事人另有约定的除外。 第46条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 “本合同自2008年1月1日生效，2009年1月1日失效。” 前者为附生效期限，后者为附终止期限。 事例：

52、A公司与B公司订立设备买卖合同。“合同期限：自07年1月1日至08年1月1日止。”（1月1日交货，保修一年）该设备备件一直未交付。A公司以合同期限已过，不负此义务为由，拒绝承担责任。 A公司理由是否成立？合同期限之约定是否有必要？,Law00com,76,合同期限及续展条款示例 11合同期限 11.1初始合同期限 本合同初始期限为 年，于本合同生效日开始计算；但可根据本条款续展或终止。 11.2合同期限的续展 选择 (1)：自动终止 本合同于合同期满日自动终止，除非双方授权代表在合同期满日之前至少 天签署书面协议续展本合同期限。 选择 (2)：自动续展 于本合同的期满日，本合同期限将自动续展

53、年，除非一方在合同期满日之前至少 天向另一方递交经其授权代表签署的书面通知，通知另一方该方决定不再续约。 选择 (3)： 有权选择续展 有权选择在期满日之前至少 天向另一方递交经其授权代表签署的书面通知，通知另一方该方决定续展合同，续展期限与本合同原期限相同。如果 未行使其续约选择权，则本合同于合同期满日自动终止。,77,第42条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：【缔约过失责任】 （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。,Law00com,9 缔约过失责任,7

54、8,第43条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 【保密义务】,商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 只要能够正常的判断应属于商业秘密的，当事人即负有保密义务；无论是否被告知。 知悉他人商业秘密，泄露或滥用，不劳而获，有违诚信交易之市场准则，法律特作规范。反正当竞争法刑法均有相应规定。,Law00com,79,中华人民共和国刑法-侵犯商业秘密罪,第219条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重

55、大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。（ 50万，破产等严重后果） 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 本条所称权利人，

56、是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。,Law00com,80,保密条款,第十一条 保密义务 1、本合同订立前以及在本合同期限内，一方（“披露方”）曾经或者可能不时向另一方（“接受方”）披露该方的保密资料。在本合同期限内以及随后 年间，接受方必须： 1.1 对保密资料进行保密； 1.2 不为除合同明确规定的目的之外的其他目的使用保密资料； 1.3 除为履行其职责而确有必要知悉保密资料的该方或其关联机构雇员、该方律师、会计师或其他顾问外，不向其他任何人披露，且上述人员须已签署书面保密协议，其中条款的严格程度不得低于本条的规定(合称“允许披露方”）。 2 以下信息不适用本条规

57、定： 2.1接受方有在披露方向其披露前制作的书面记录证明其已经掌握； 2.2目前或将来并非由于接受方违反本合同而进入公共领域； 2.3接受方从对该信息无保密义务的第三方获得。 3 规章制度 每一方应制订相应的规章制度，告知该方（以及该方的关联机构）董事、高级职员以及其他雇员本条规定的保密义务。 4 资料返还 在合同期满日，或经披露方随时提出要求，接受方应：（1）向另一方归还（或经另一方要求销毁）包含另一方保密资料的所有材料（包括其复制件），并且（2）在另一方提出此项要求后十日内向另一方书面保证已经归还或销毁上述材料,Law00com,81,合同履行阶段,Law00com,82,10 合同的履行

58、阶段的一般要求：,1）严格按照合同的约定来的执行。 2）及时的通知、告知、催告履行。 3 ）对方发生违约时及时主张权利、行使抗辩权。 4）必要时解除合同 5）保存证据,Law00com,83,案例：每一个条款都重要,“三项工程各分别签订两份建设工程施工合同，双方签订的建筑工程承包合同中载明：“本合同正本两份具有同等法律效力，由双方分别保存，合同副本两份”。（每方正本6份，副本6份） 兴隆公司提供了六份盖章没有双方法定代表人签字的正本合同原件，其中三份合同被剪角。基泰公司提供了十二份合同原件（签字盖章的六份正本合同，双方盖章而无法定代表人签字的六份副本合同）。 因此，兴隆公司提供的合同文本与合同约定不相符，且合同的形式要件不完备。基泰公司提供的合同文本及件数与合同约定的文本及其主张的合同件数相符，且六份正本合同上均有双方签字盖章，合同形式要件完备；兴隆公司不足以否定基泰公司提供的合同的效力。” 最高人民法院（2001）民一抗字第3号,8