浅析拆违执法工作的现实困境及对策

1、浅析拆违执法工作的现实困境及对策拆违的理想状态是即违即拆,老违快拆,然而现实情况却是执法流程尚未走完,违法建筑早已雨后春笋,这就是拆违执法的尴尬。xxxx为大家带来的浅析拆违执法工作的现实困境及对策，希望能帮助到大家!浅析拆违执法工作的现实困境及对策今年，我区为了有效破解城区发展短板瓶颈，优化提升城区发展环境和品质，提出了重塑老城厢的实施意见，加强城区顽症综合治理就是一项重要的工作任务。面对重重难题，我们在法治的基础上，做到了高效拆违、和谐拆违，并在实践中总结出了拆违十条,实现了整治效果、执法效果和社会效果的有机统一。黄浦区依法治区办常务副主任、司法局局长刘辉说。现实与理想的矛盾现在的聚奎新村

2、才算是名副其实的新村，一排排刚刚结顶的崭新楼房看着令人爽心悦目。这里原是建于上世纪60年代的直管公房，居住面积普遍较小，于是日积月累，家家户户都在窗外挂个吊脚楼，两根拳头粗的钢管，贴着墙壁一支撑，上面长出一排小房间，楼与楼之间将近5米的间距，被简易棚挤得只剩一两米宽。数据显示，该小区287户居民中，有245户违法搭建，共有违建441处，其中吊脚楼68个。今年年初，这里被定为黄浦区补短板、治顽症社会环境综合治理工作的重要区域后，经过综合整治，这才有了现在这一新貌。以前楼上搭阁楼，楼下墙开裂;外面落大雨，屋里落小雨。发生火灾，消防车别想开进来，住在里面心慌慌。严大爷住在这里已有50余年，他说，现在

3、不但违建拆了，还改造成了新楼房，一应俱全，这是好事，我们支持。据了解，像聚奎新村这样的老城厢，黄浦区还有很多。截止今年6月，全区违法建筑超过了2.1万处，面积总量29万多平方米，每月还有不少违法建筑冒出来。如何依法有效拆除老违建、遏制新违建，这道难题摆在了黄浦区面前。难就难在执法规范和执法效能不统一，现有的拆违相关法律众多、内容复杂、规定不全面、彼此间交叉重叠，同时执法力量分散、权责不清，常常相互扯皮。以至于出现了拆违工作作为难，难作为的现象，长期以来违法建筑越来越多，积重难返。黄浦区人民政府法制办调研员张中南告诉记者。在这种情况下，拆违十条应运而生。张中南认为，作为上海市第一份拆违的区级成文

4、指导性意见，最大的特点就是积极整合法律资源，充分发挥法律适用的倍增效应，构建具有区域特色的拆违机制。规范和效能的统一以前的拆违执法是一个多部门分段负责的流水作业,一个正在搭建的违法建筑，从立案到结案至少要两个半月，已建成的违法建筑执法程序更长，需要一年左右。而违建的施工往往一夜间就能搭出半间房，一个节假日就能搭起一层楼，执法行动往往追不上违法行动黄浦区城市管理行政执法局副局长王文震说。为此，拆违十条打破了原有条上自扫门前雪的局限，突出块上网格化管理的优势，以街道为单元格，汇集城管、公安、消防、规土、房管和市政建设、市场监管、物业等单位和部门力量联勤联动，有效形成条块结合、以块为主的工作模式，整

5、合执法力量，提升执法效率。拆违十条创新性地将违建分成三类：一是正在搭建的，二是占用道路和公共场所的，三是其它已建成的。针对这三类违建，拆违十条重构执法流程，对第一类违建，要求适用立即拆除程序，48小时内实施强制拆除;对第二类违建，要求适用立即代为强制拆除程序，在事实认定后最快7天就可以走完全部程序;对第三类则要求适用一般程序。从目前实践来看，80%以上的违建属于前两类。给违法建筑分类，既可以从现有的法律法规中找到更利于提高执法效能的依据，又可以针对性的解决现实难题。比如，可以遏制违建蔓延势头、消除公共安全隐患，降低执法成本，提高执法效率等。王文震说。拆违十条还规定，对于正在建造和突击建造的违法

6、建筑一律不予补偿。这样可以防止有人利用扩建和加建房屋征收补偿面积收益，缓解和减少不必要的矛盾和冲突。王文震解释说。实践和民意的和谐轮渡公司的退休工人老路居住在豫园小区已有60余年，现在孩子们都搬走了，老人却依旧选择留下。不久前，老人十多年前加盖的一个违建淋浴棚被拆除了，现在被改成了一个花坛，即便入冬了，花坛里依旧郁郁葱葱在拆违行动中，黄浦区城市管理行政执法局拆违指挥部负责人戴革平成了老路的好朋友，几个月来，这位同济大学建筑专业的高材生充当了这个小区众多蜗居的梦想改造家。近日记者走进了老路家，这里虽然空间狭小，但经过改造后，布局显得合理科学，功能齐全又不失美感。其实，像豫园小区里发生的故事在黄浦

7、区今年的拆违行动中数不胜数。厅西路菜场位于上海市立达中学门口，脏乱差的环境和路面违章、无证设摊交织错落，区域环境整治问题成为令人头疼的难题。黄浦区半淞园路街道党工委、办事处通过适用拆违十条，坚决拆除了路面51处沿街违章建筑户，焕然一新的厅西路区域综合治理项目得到了学校家长、社区居民的共同称赞。最近大半年来，执法人员走进群众家里，详细了解各种情况，制定专门的一户一方案，使拆、建、管三个环节无缝衔接，执法实践获得民意的支持。拆违十条，不仅仅是一拆了之，在严格执法的同时，必须解决群众实际困难，关注拆违背后的民生问题。黄浦区外滩街道办事处副主任丁琦宁说：我们从安全保障和基本生活服务两大需求入手，加强堵

8、疏结合，推进拆违和民生改善的同步进行，实现和谐拆违。截至目前，黄浦区补短板、治顽症社会环境综合整治区域内共拆除违法建筑2056处，面积2.6万平方米，在拆违过程中未发生一起激烈矛盾，也没有出现一起行政复议、行政诉讼。浅析拆违执法工作的现实困境及对策引言违法建设一直是各地经济社会发展中面临的一个重要挑战，尤其是在大城市，屡禁不止的违法建设犹如疯狂生长的毒瘤，侵蚀着原本有限的土地和空间资源，严重影响城市的形象，甚至给群众的生命财产安全造成威胁。尽管各地的查处力度在逐年加大，但很多地方的形势依然不容乐观，存量违法建设数量居高不下，新增违法建设又层出不穷，对违法建设的处置已经成为城乡治理的一大难题。在

9、严峻的违法建设形势面前，执法实践呈现的普遍景象却是要么长期拆不动，任由违法建设存续和蔓延而束手无策，要么以非法手段将违法建筑强制拆除。当前，强制拆除违法建筑的现实需要与严格遵守法律规范之间的矛盾异常凸显，强制拆违的法律机制陷入了难堪重负的困境。行政强制拆违为何会遭遇如此尴尬的处境?强制拆违机制本身是否存在内在的缺陷?如何变革违法建设拆除相关制度以走出现实困境?本文试图对这些问题进行探讨。一、违法建设强制拆除的运行机制违法建筑物、构筑物和设施是指建筑物、构筑物和设施本身是违法的，违反有关建设规划、土地使用、城市容貌标准、环境卫生标准，以及其他行政管理方面的法律、行政法规。言及违法建设，首先涉及各

10、领域法律法规对其的拆除规定。根据城乡规划法的规定，在城镇规划区内违反规划许可的违法建设需要强制拆除的，由县级以上地方人民政府责成有关部门查封施工现场、强制拆除，在乡、村庄规划区内违反规划许可的违法建设，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正和拆除。2011 年颁布的行政强制法对强制拆除违法建设的程序进行了集中规定，除了第四章第一节行政机关强制执行的一般程序书面催告、听取陈述和申辩、作出强制执行决定、送达等之外，第44 条还规定了强制拆违的特殊程序：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除

11、的，行政机关可以依法强制拆除。其特殊之处体现在：一是强制拆除前应当进行限期自拆公告;二是只有当事人在法定期限内不复议不起诉又不自拆的情况下才能实施强拆。除了国家层面的立法，各地方对违法建设强制拆除的程序还有细化规定。通过考察我国违法建设强制拆除的法律规定，可以发现其存在以下特征：第一，涉及执法部门多。在目前的法律体系中，违法建设根据其侵犯的不同法益、破坏的不同法律关系，分别归不同的主管机关管辖，即使在城市管理处罚权实行相对集中行使情形下，针对违法建筑实施强制拆除也往往需要城管、公安、消防、街道等行政部门，以及公证、社区、物业等多方主体的共同参与。第二，公告程序混乱。虽然行政强制法规定了行政机关

12、的公告义务，但其规定极其模糊，对公告内容、发布时间、公告期限均未予以明确，公告与催告是何种关系亦不明晰，实际执法工作中的样态也不尽一致。公告程序的模糊规定无形中增加了执法人员的困扰，使其深陷程序违法的担忧中而难以高效、快速行事。第三，法定期限内不复议、不诉讼才能强制执行。依据我国法律规定，一般而言复议和诉讼期间行政行为不停止执行，但在违法建设的强制拆除程序中，立法突破了这一原则性规定。行政强制法第44 条的规定，只有当事人在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼且不自行拆除的，才能实施强制拆除。该特殊规定导致违法建筑的强制拆除周期很漫长。2014 年新行政诉讼法的修改把起诉期限从三个月延长至

13、六个月，这意味着单是这一程序就将强制拆除的期限拖到至少半年以上。二、违法建设强制拆除机制的成本效益分析任何法律制度只有在实际运行中才能检验其实施效果，而现状是强制拆违的效果并不理想。这与相关行为主体在强制拆违程序中的利益选择密切相关。一个理性的人总是追求自身利益的最大化，马克思曾说：人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。在市场经济环境下，行政机关在很大程度上表现出理性人的倾向，而不再完全是传统的道德人形象，公共机构像一个理性最大化者一样行事，会对其资源不同用途的预期成本和预期收益作出比较。(一) 依法强制拆违成本高在探讨强制拆除违法建筑中行政主体的利益选择时，最基本的是对该程序运行的成本和

14、收益进行核算。行政机关依法强制拆违的成本至少包括：一是依法强拆的直接成本。这部分主要有对限期拆除进行书面催告、听取相对人的陈述和申辩、报经有权机关批准强制拆除、作出强制拆除决定、送达决定、实施拆除前进行公告所需要的人力、物力、财力和时间，等待当事人申请行政复议和提起行政诉讼法定期限届满的时间成本，组织协调相关单位人员实施拆除的精力和时间，通知当事人清理有关物品的付出，制作笔录和摄制录像的成本等等。没有直接强制执行权的行政机关还要承担依法申请法院强制拆除的成本。二是依法强拆的机会成本。依法强拆必然意味着放弃通过违法程序实施强制拆除，也就放弃了违法强拆可能带来的收益。这部分成本主要有人民群众对高效

15、拆除违法建筑的期待，上级政府和官员对下级政府完成制止和查处违法建设的要求等。虽然违法强拆获得的利益是以牺牲程序价值作为代价的，有可能受到法律的制裁，但与程序违法的轻微法律责任相比，这种巨大的结果利益在现实中对行政机关仍然具有很大的吸引力。行政机关依法强制拆违的收益主要包括：一是依法强拆的法定收益。其主要是违法建筑的消灭，以及违法建筑拆除带来的现实危害和潜在危险性的消除。如市容市貌的迅速还原、土地和空间资源的立即恢复、安全隐患的快速消除。二是依法强拆的边际收益。所谓守法行为的边际效益，指因守法行为所带来的法定效益之外的额外部分，是在法定效益之外社会追加的积极性奖赏或认可。其主要有上级政府对依法强

16、制拆除的认可、社会群众的满意、相对人可能的尊重。依法律程序强制拆除与违法拆除的最大区别在于前者充分保障了相对人的权利，通过法定拆除程序，当事人获得了广泛的知情、参与、救济的机会，整个拆除行动确保是公平公正的，因此依法拆除的边际收益还包括了相对人可能的尊重。从上述成本收益分析以看出，政府为了保障相对人的合法权益，需要付出巨大的直接成本来履行法定的拆除程序，换言之，政府依法实施强制拆除要付出高昂的代价，收获的是政府行政合法性的增强。然而，在处置违法建设中对相对人权益的保障很难直接作为政府官员政绩的加分项，至多只是不让违法拆除成为减分项，上级政府和周围群众更加关心的是最终查处了多少起违法建设，拆除了

17、多少面积的违法建筑。由此可见，依法强制拆违的成本和收益处于严重的失衡状态，正是由于这种严重失衡，行政机关失去了严格依法强拆的动力。( 二) 违法强制拆违成本低与依法强制拆除的高成本相比，违反程序强制拆除违法建设的成本却很低。首先，违反程序拆违的直接成本较低。违法强制拆除不按照法定程序进行，法律要求的催告、公告、送达、等待行政复议和行政诉讼期限等所需成本可以部分或者全部省去，强制拆除行为也往往由一个部门实施，无须众多单位协调配合。因此，违法强制拆除的直接成本接近于执行拆除行为的直接消耗。其次，违反程序拆违的法律后果较轻。按照行政诉讼法的规定，行政行为违反法定程序但又不具有可撤销内容的，法院只能判

18、决确认违法，行政机关为此需承担的法律责任很轻。一方面给相对人的行政赔偿较少。根据国家赔偿法的规定，赔偿范围仅限于相对人合法权益受到侵害的直接损失。具体而言，现行法律只支持相对人就违法建设拆除后的建筑材料残值以及室内物品的损失等所提出的赔偿，并且法院会结合个案中行政机关的违法原因、是否存在不当处置以及相对人举证的可能性等因素，酌情裁判是否赔偿。以北京市三中院近三年涉违法建设的行政赔偿案件为例，虽然赔偿请求名目繁多且要求赔偿数额较大，有的甚至达到数千万元，但最终判决赔偿的赔偿范围都非常小，并且数额也普遍不大。另一方面，现实中因违反法定程序拆除违法建设被判决确认违法后，相关责任人所受到的行政处分力度

19、并不大。再者，违反程序拆违的机会成本实际上非常有限。不可否认的是，正当法律程序具有其独立的内在价值，行政机关选择违法拆违必然放弃这一部分利益。然而，这种正当程序所带来的利益更多的是归属于相对人，最终能转化为行政机关实际利益的量还是非常有限。在我国目前的行政体制下，政府官员往往更注重短期的实际利益，一次具体拆除违法建设行动合法性的欠缺对整体行政的负面影响常被忽略。( 三) 陷入困境的依法强制拆除如果遵守法律能够为行政主体带来较多的利益，行政主体一般倾向于守法;如果守法并没有为行政主体带来较多利益，而同时违法收益又非常高、成本比较小，那么行政主体就很可能选择违法。通过上述分析，我们可以得知在强制拆

20、除违法建筑中，政府如果严格遵守法律规定，则要付出很高的成本，如果违反法定程序强制拆除成本非常小。因此，一个会为自身利益计算的行政主体，在没有外力所迫的情况下，通常不会主动去查处和禁止违法建设，而一旦人民群众表达出强烈诉求或者上级政府下达行政命令，下级政府则很可能选择牺牲正当程序，以追求强制拆违的结果利益。这正是现实中违法建设要么没人去拆、要么被违法拆除的经济学根源。从法律机制的角度而言，强制拆违法律机制完全陷入了失效的尴尬境地，一方面无法推动违法建筑的强制拆除，不利于行政权力所追求的公共利益的实现，另一方面又无法保证违法建筑被依法拆除，不利于相对人合法权益的维护。三、违法建设强制拆除困境的立法

21、反思通过上文的分析可以获悉，违法建设强制拆除难的主要原因还是在于以行政强制法第44 条为中心的强制拆除违法建设的程序机制在立法上存在着内在的缺陷。( 一) 利益衡量和价值选择失衡在违法建设的强制拆除过程中，各种不同利益交织在一起，既有行政权力代表的公共利益，也有相对人的个人利益，各方利益经常发生冲突，极易形成错综复杂的局面。强制拆除程序机制作为各方利益博弈的立法体现，在规则制定的时候就不得不进行利益衡量，作出一定的价值选择。从目前的实践情况来看，行政强制法所确立的违法建设强制拆除机制存在着以下两个方面的失衡。第一，公共利益与个人利益考量的失衡。从利益关系的角度而言，行政法的基础是一定层次的公共

22、利益与个人利益关系 。公共利益和个人利益之间既存在相互一致，也有相互冲突。强制拆除违法建设程序中，公共利益表现在城市土地和空间资源的有序利用、市容市貌的正常维护、人民群众的安全保障等等; 个人利益体现在合法建筑可能被错误认定为违法建设的实体利益，以及拆除程序中内含的参与、公正、尊严等程序利益。二者之间存在一定的张力，快速拆除违法建设恢复正常秩序则难以充分保障相对人的个人利益，若给以相对人充分的救济空间则意味着在一定期限内牺牲公共利益。我国行政强制法的整体立法理念是要在公共利益与个人利益之间寻求一种平衡。但与强制执行的一般程序不同的是，行政强制法第44 条对于违法建设的强制拆除还规定了两项特殊程

23、序：公告和复议、诉讼停止执行。正是由于强制拆除特殊程序的确立，整个拆违程序在立法价值取向上打破了平衡状态，转而向行政相对人倾斜。这看似契合了传统行政法学的价值理念，但是从执法实践来看，面对现实中疯狂的违法建设，很多情况下则会使公共利益被置于一种极度尴尬的地位。当前，有些违法建设破坏了原有建筑的主体结构，有些违法建筑靠近高度危险物，有的从地下空间直建到高层楼顶，违法建设的现实状况简直不可思议。例如私自建设面积达3200 平方米、全部是钢架结构的库房，将正在使用的万伏高压输电线路包裹在内，类似这样的违法建设时常见诸报端。这种对公共利益造成急迫威胁的违法建设，如果不立即停止建设、恢复原状，往往带来非

24、常严重的后果。第二，程序公正与行政效率的失衡。程序公正与行政效率是行政权力运作无法绕过的一对价值矛盾。程序公正要求行政主体公平公正地对待行政相对人，包括保障其知情、参与、表达、获得救济等程序权利，对于维护相对人的实体权益至关重要;行政效率意味着行政活动要最大限度满足经济、高效的原则，以最小的投入获得最大的效益，对于实现行政目的维护公共利益而言是必不可少的。行政效率是行政权的生命;没有基本的行政效率，就不可能实现行政权维护社会所需要的基本秩序的功能。但是过分强调行政效率，又会损及行政相对人的合法权益。可见，程序公正与行政效率之间存在一定的对立关系，反映在行政程序立法的目标模式上就有权利保障模式与

25、效率促进模式之区别。当前强制拆违程序对公正与效率关系的处理明显失衡，执法机关拆除违法建筑要经历反反复复的送达、催告、公告程序，而在等候当事人寻求救济期间，行政诉讼法的修改又进一步加剧了强制拆除的难度。高成本的程序降低了行政效率，社会秩序和公共利益得不到有效保障。现代行政法治的实践发展表明，程序正义的价值体现在多方面，一方面要以公平公正的法律程序，充分保障相对人合法权益，体现对个人权利的保障;另一方面也要强调程序经济，保证行政权力的高效运行，体现对公共利益的维护，两者缺一不可。以保护公民权利作为行政法唯一的目的，不仅片面而且很难满足现代社会的需要，程序法治的功能不仅在于制约行政权力的滥用、保护公

26、民的合法权益，保障行政权力的正当行使、促进行政效能的提高亦不可忽略。在操作程序中，需要坚守最低限度的公平之立场，同时根据具体情况和情势合理性，寻求实现公平与效率的最佳平衡。要在满足一定程度的公平正义的基础上，将行政执行的成本最小化，着力提高行政效率。(二) 制度设计时考虑因素不全从立法资料的记载来看，立法机关在设计违法建设的强制拆除程序时主要有三方面的考量因素：一是建筑物的重要性，它不同于一般财产，涉及当事人生产生活需要的最基本物质资料，涉及周围群众的利益，还涉及一个城市的容貌形象和发展空间。二是违法建设的危害性，它破坏了区域的功能规划，危及土地和空间资源的合理利用，损害了周围群众的利益。为了

27、恢复正常的社会秩序和维护人民群众的合法权益，必须对违法建设坚决予以拆除。三是建筑物本身的特殊性，即一旦拆除了很难恢复，因而特别强调用严格的程序防范错误的拆除决定进入强制实施，以保护相对人的合法利益免受难以恢复的侵害。但从强制拆除的实践反馈来看，对于建筑物本身的特殊性，立法者只强调拆除了难以恢复这一个方面，而忽视了建成后难以拆除这另一个方面，即在查封之暂时性限制措施无效情况下，违法建设一旦建造完成将直接导致拆除难度激增。在执法实践中，不少情况正是在发现后甚至在责令限期拆除后等待进一步处理的过程中，因没有有效的限制措施，仍然无法制止当事人在背后继续建造;而违法建设一旦建成之后再实施拆除，当事人的抵

28、触情绪增加，社会影响扩大，矛盾纠纷升级，拆除成本上升，拆除难度远比违法建设处于萌芽状态时拆除要大。曾经出现在北京韦伯时代中心C 座楼顶的高空违建就是这样一例典型的违法建设。早在2012 年10 月位于该楼23 层楼顶的违法施工就被群众举报，有关部门对违建行为进行了多次检查，并责令停工，但一直无违建相对人现身接受处理，而施工人员在执法人员离开后仍偷偷施工，最后形成占地1600多平方米、出租给多家公司的办公用房。最终城管部门不得不动用260 吨百米长臂吊车，耗时近一个月花费上百万将其强制拆除。根据行政强制法第44 条的规定，违法建设的强制拆除必须经过特殊程序，履行公告义务，且强制拆除的前提是当事人

29、在法定期限内既未拆除也未申请行政复议或者提起行政诉讼。实践证明该程序明显考虑不周。其主要体现在：首先，行政机关需等待的期限过长。在现行法律程序下，行政机关作出限期拆除决定后相对人有至少六个月的寻求救济时间，加上通常情况下各个环节衔接的时间损耗，实际拆除远比所需要的时间更长。在这么长的期间里，很多相对人可能抢在拆除前赶紧将违法建筑搭建起来以图获得一些收入，而如果相对人申请复议或者提起诉讼，等走完一审、二审诉讼程序，那可能已经是一两年之后了。看似美好的制度设计产生的负面效应却是相当巨大。一方面姑息纵容了违法建设的当事人，使其底气十足地将拆除义务置若罔闻，利用所谓权利牟取不正当利益;另一方面给行政机

30、关带来巨大的负担，不仅导致强制拆除成本直线上升，使法律的权威在一步步退让中消失殆尽，公共利益和社会秩序也将因长期处于受损状态得不到及时修复。一位基层拆违办主任就坦言：根据行政强制法，强拆违法建筑要按法定流程进行，处理一桩违建拆除案件至少要半年。等这么久，违法建筑早成型了，而一旦投入使用，拆除成本会直线上升。其次，刚性制度缺乏必要的灵活性。当前制度框架下对违法建设不分轻重缓急，一旦进入强拆程序一律先予冷冻一段时间，在法定期限届满之前绝对地停止执行。这排除了因公共利益的紧急需要立即执行的旋转空间，导致执法实践中面对存在严重安全隐患的违法建筑，行政机关欲有所行动却没有法律的支持，公共利益和社会秩序难

31、以得到保障。相比之下，没有强制拆除权的行政机关申请法院强制执行在此问题上就有一定的灵活性。根据行政强制法第59 条的规定，因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。而具有强制拆除权的行政机关则不能申请法院强制执行，必须遵守行政强制法第44 条的刚性规定，完全没有回旋余地。四、违法建设强制拆除难题的破解路径欲走出目前强制拆除违法建设的困境，在制度上应当从以下几个方面进行改进。(一) 以类型化思路重构强制拆除违法建设程序立法需要建构符合现代行政基本要求的程序制度，并能够有效解决行政执法实践中存在的问题，这是完善行政执法程序立法应当坚持的前提。当前强制拆违程序机制的一个重要特征是

32、没有对违法建设进行区分，一律适用最为严格的程序要求，致使有些违法建设查处成本过高，严重影响了公共利益和行政效率。以类型化的思路为指导，根据违法建设的不同情况设计不同的强制拆除程序，可以较为合理地处理好拆除成本与收益之间的矛盾，实现公共利益与个人利益、程序公正与行政效率之间的平衡。具体而言，根据本身价值大小、社会危害紧迫性、拆除难易程度等，以违法建筑的建设状态为划分依据，可以将违法建筑分为在建违法建筑和已建成违法建筑两大类，并构建以下几种拆除机制：一是建立在建违法建筑快速拆除机制。正在建造的建筑物一经确认为违法，按照相关法律规定需要予以拆除的，除了遵循强制执行一般程序外，对强制拆除的特殊程序进行

33、以下两方面的修改：首先，公告期限予以明确。规定一般情况下公告期限不得少于10 日，无法确定违法建设的建设单位或者所有人、管理人的，公告期限不得少于15 日。这个公告期限相比当前很多城市的规定都要长，相对人有足够的时间清空建筑物内的物品，有合理的时间准备申请行政复议或者提起行政诉讼，也有利于周围群众和社会公众进行监督。其次，当事人在公告期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。将目前六个月的期限缩短至10 日或者15 日，一方面极大地缩短了行政机关等待的时间，降低了强制拆除的时间成本，另一方面相对人如果想要通过合法途径阻止强制拆除的实施，可于公告期限内申请复议或

34、起诉，及时行使救济权利。通过救济途径双方展开平等、理性的沟通、对话，在互动交流中充分表达各自的要求及理由，最后达成合意或者接受法院的裁判。通过开放交流的程序制度既提高了强制拆除的效率，又能维护双方的利益。二是明确规定责令停建后继续建设部分可直接拆除。对于行政机关责令停止建设后相对人继续建设部分如何处理，笔者认为可以直接予以拆除。从性质上来说，责令停止建设后相对人的继续建设行为属于持续的违法行为。行政机关此前已经作出了停止建设的行政命令，相对人故意违抗行政命令，基于有效维护公共利益考虑，应当允许行政机关采取直接拆除的强制措施。有些地方规范对此进行了明确规定，如嘉兴市违法建筑认定与处置办法第8 条

35、规定：城管执法部门发现正在建设的建筑物属于违法建筑的，应当立即责令当事人停止建设;当事人拒不停止建设的，县( 市、区) 人民政府应当立即责成属地镇人民政府或城管执法部门直接拆除继续建设部分的违法建筑。应当注意的是，可以直接拆除的加建部分与责令停止建设的违法建筑需具有连续性，属于原有违法建筑的延续，如果继续建设部分是单独的，具有一定的独立性，则应当另行启动查处程序。三是建立紧急情况下的立即拆除程序。为了满足紧急情况下立即强制拆除违法建筑的需要，应当建立相应的特殊渠道：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，因情况紧急，为保障公共安全，应当在强制拆除的5 日前发布公告，当事人在规定期限内未自

36、行拆除的，有权机关可以实施强制拆除。适用立即拆除程序应注意以下几点：首先，该程序的适用前提是情况紧急，即违法建筑存在严重的安全隐患，不立即拆除可能发生重大的安全事故，包括危及人民大众的生命安全，造成重大的财产损失，严重破坏、污染资源环境。适用的对象可以是正在建设的违法建筑，也可以是已经建成的违法建筑。其次，该程序原则上行政复议、诉讼不停止执行，即相对人在公告期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，原则上强制拆除决定不停止执行。停止执行的判断，最终在于诉讼中途如何调整防止原告方面的现状恶化的利益和处分厅( 行政机关) 方面的尽早实现公益的要求。可见诉讼中是否停止执行原行政决定取决于公共利益与原告个人

37、利益的衡量。当法律在维护公共利益与保障私人权利之间面临冲突选择时，公共利益优先原则也是重要的立法指导准则。故在公共利益受到严重威胁的紧急情况下，应当优先维护公共利益。如果确需停止执行，法院可以依据行政诉讼法第56 条的规定裁定停止执行。(二) 采取综合措施增加违法建设成本从行为人的角度来讲，当前违法建设禁而不止与行为人违法建设成本低具有很大关系。遏制违法建设在完善强制拆除程序的同时，还应当赋予行政主体更多的治理手段，一方面增加行为人违法建设的成本，另一方面增加行政机关应对违法建设的能力。因此，应当从以下两个方面入手，增加相对人违法建设的成本。第一，规定强制拆除费用由当事人承担。违法建设的强制拆

38、除有时是一项耗资巨大的工程，尤其是当违法建设处于高层建筑楼顶时。目前这些高额费用如何向行为人追偿无明确的法律依据和法律程序，增加了行政机关追偿的难度。每年各地政府为拆除违法建筑都要负担巨大的财政开支，违法建设行为人却从不买单，这不仅对于打击违法建设不利，对于广大的纳税人也不公平。因而有必要在立法上明确规定违法建设的强制拆除费用由违法建设行为人承担，一方面增加行为人违法建设的成本，也有助于促使当事人自行拆除违法建设，另一方面降低行政机关强制拆除的成本，提高行政机关查处的积极性。目前有些地方立法对此已经进行了明确规定。例如深圳经济特区规划土地监察条例第47 条第2 款规定: 强制拆除的费用，由当事

39、人承担。青岛市城乡规划条例第79 条规定：拆除违法建筑的费用由当事人承担。重庆市查处违法建筑若干规定第15 条规定：临时保管违法建筑内财物的费用、强制拆除或者回填所需费用由违法建筑当事人自行承担。在地方积累成功经验之后，完全可以上升为全国性的立法。构建强制拆除费用由当事人承担机制的重点是行政主体向当事人追偿拆除费用的程序。大概而言，基本上有两条追偿途径：通过民事诉讼程序追索和运用行政手段追索。后者由拆违实施机关通过行政命令责令当事人限期缴纳，当事人逾期不缴纳的，行政机关申请法院强制执行。笔者认为行政程序追索较为可行，此程序保证了追偿的效率，同时申请法院强制执行保证了追偿的公平公正，当事人对追偿

40、数额如果持有异议可以申请行政复议或者提起行政诉讼。第二，增设对违法建设行为的处罚措施。按照城乡规划法第64 条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。可见针对能够拆除的实质性违建，除了限期拆除或者强制拆除之外，法律没有规定任何惩罚性措施。根据第65 条的规定，在乡、村庄规划区内违反规划进行建设的，法律除了要求责令停止建设、限期改正，直至拆除以外，同样无任何处罚条款。法律责任设置不合理直接导致行为人从事违法建设的成本过低，行为人违法建设的代价相当小，甚至还能趁机利用违法建设获取一定的收益，这助长了行为人进行违法建设的气焰

41、。当遵守法律比不遵守法律似乎给他们自己带来更大好处或更小坏处时，他们才会愿意去遵守。必须要让违建行为人不仅无利可图，而且得不偿失。因此，未来修改城乡规划法时有必要增加对违法建设行为人的处罚措施，规定作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，有权机关予以强制拆除，并处高额罚款。除了处罚违法建设的行为人，设计、施工单位未按照规定进行设计、施工造成违法建设的，也应当承担相应的惩罚性责任。上海市城乡规划条例第57条就明确了对违反规定设计和违反许可施工而造成违法建设的设计单位和施工单位处以罚款，并且规定对设计单位、施工单位及其直接责任人员，规划行政管理部门应当通报建设行政管理部门处理，并由建设行政管理部

42、门将其违法行为记入信用档案。违法建设的强制拆除是一项系统复杂的工程，除了沿着前述两条路径扫除强制拆除制度障碍之外，还应当从整体制度建设和法律实施层面采取更多综合性措施。例如将违法建设行为人纳入征信系统，对违法建设行为人处以拘留惩罚，乃至将社会危害严重、侵犯重大法益的违建行为纳入刑法调整范围，调动基层组织和物业管理方面的合作性和积极性参与强制拆违，深化行政执法体制改革、解决不同行政主体间执法协调配合的问题，等等。浅析拆违执法工作的现实困境及对策随着拆违整治工作的不断深入推进，行政机关拆违执法的规范较以往有了很大的提高，但是仍然存在诸多问题。(一)职权问题法无授权不可为、法定职责必须为，行政机关在

43、实施行政行为时必须具有法律规范明确授权，这是依法行政最基本的要求，也是法院审理行政案件必须审查的内容之一，超越职权、不作为等都将导致行政行为违法。如未取得建设工程规划许可证进行建设的，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，此时，如果由乡镇人民政府作出责令停止建设、自行拆除决定书，显然超越职权。(二)认定事实问题1.搭建主体认定错误行政机关在作出行政行为时，必须以事实为依据，认真履行调查审查的职责，做到认定事实清楚，而违法建(构)筑物搭建主体的认定是拆违执法中首要的事实认定，该事实认定错误将直接导致行政行为违法。如土地已流转，承租人擅自搭建违法建(构)筑物，此时，如果仅因农户是原

44、土地使用权人而认定其为行政相对人，显然与客观事实不符。2.搭建面积记载错误行政机关在作出行政行为、认定事实时必须要有充分的证据加以佐证，认定的事实必须与事实证据一致，否则极易引发行政争议。如拆违实践中，行政机关会进行现场检查，丈量面积，相关文书的面积应与丈量的面积，也就是现场检查笔录中附图的面积相一致，行政机关的勘丈面积与建筑实际面积可能因人工丈量存在些许误差，但是应避免附图面积长宽高的计算错误导致文书中面积错误。(三)执法程序问题1.违法法定程序行政程序是行政机关在实施行政行为的过程中必须遵循的程序性规范，它对实现权力控制和权利保障具有至关重要的作用，不遵守程序性规范将不利于现代法治建设的进

45、程。如中华人民共和国行政强制法(以下简称行政强制法)第四十四条明确规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。在实践中，存在部分行政机关在作出限期拆除违法建筑决定书后未等法定6个月的起诉期限届满即拆除违法建筑，明显违反法定程序。2.送达方式不规范文书依法送达是推进行政程序必不可少的一部分，未依法进行文书送达，必会导致行政相对人不满，产生纠纷。如行政相对人并非难以确定，行政相对人亦不存在难以送达的情形，但行政机关直接采用通告、公告送达，该送达方式明显存在不当

46、。(四)法律适用问题中华人民共和国城乡规划法(以下简称城乡规划法)第四十一条针对的是在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地，确需占用农用地的，应经审批后取得乡村建设规划许可证。如在拆违实践中，如果案涉场地是在乡、村庄规划区内，也占用了农地，但是并非进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，行政机关适用该条认定行政相对人的违法行为，明显不当。二、掣肘：拆违执法工作存在复杂性拆违整治工作面对的是存量大、历史欠账多、执法力量不足等等问题，拆违执法过程中面临效率与法治的权衡、成本与价值的折算、个人与群体的牵绊，存在诸多冲突。(

47、一)公共利益与个人利益的冲突在违法建设的强制拆除过程中，各种不同利益交织在一起，既有行政权力代表的公共利益，也有相对人的个人利益，各方利益经常发生冲突，极易形成错综复杂的局面。拆违整治工作是为了保证土地资源的合理利用、维护市容市貌以及保障公众的安全等等，这关乎到社会的公共利益，然违法建(构)筑物往往涉及个人的财产利益等，尤其是农村宅基地房屋超面积部分的拆除整治，因建(构)筑物是一个整体，无法区分，拆除超面积部分房屋必定会对合法部分有所毁损，这就造成公共利益与个人利益之间相互冲突，难以平衡，拆违执法机关难以做到公共利益和个人利益兼顾。(二) 默许与合法的冲突根据城乡规划法等法律法规的规定，在乡、村庄内进行建设的，应取得相应的规划许可证，然实践中，在五违四必区域环境综合整治工作未启动前，对于乡、村庄内的违法搭建行为，从村民委员会到乡镇人民政府大多采取的是睁一只眼、闭一只眼，这就形成了民众以为的默许，然因政府工作需要，将进行拆违整治工作时，因合法性的要求，乡镇人民政府要对其辖区内的违法建(构)筑物予以拆除，从一开始的默许到现在的拆除，这就造成民众对拆违整治工作的诸多不满，导致拆违执法机关在执法过程中面临