侵权法课件(总论最新)

1、一、侵权责任法的制定 中国大陆侵权责任法之制定，应追溯到2002年民法典的起草。2002年，立法机关委托学者分编起草，由法制工作委员会编纂的民法典草案，于同年12月23日提交第九届全国人大常委会进行审议后，向社会公布征求意见，称为民法草案（征求意见稿）1。 2003年，第十届全国人大常委会考虑到，民法草案（征求意见稿）有一千二百多个条文，涉及面广，内容复杂，作为一部法律进行修改、审议，历时很长，难度很大。遂决定改采分编修改、审议，仍以单行法形式颁布施行，待各编均作为单行法审议通过之后，再按照法典体例编纂民法典2。按照立法计划，应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法。物权法已于2

2、007年3月16日由第十届全国人大第五次会议通过，同年10月1日起生效。按照第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划，侵权责任法草案的修改审议，被提上了立法日程。 2008年，法制工作委员会在民法草案（征求意见稿）第八编3的基础上，斟酌民法学者和实务专家等各方面的修改意见，形成侵权责任法草案（第二次审议稿）4，提交第十一届全国人大常委会第六次会议（2008年12月2227日）进行了审议。 法制工作委员会在侵权责任法草案（第二次审议稿）基础上，斟酌常委会审议中所提出的修改意见，和民法学术界、实务界、政府部门和地方各级人大所提出的修改意见，对草案进行修改完善，形成侵权责任法草案（2009年10月1

3、9日稿），提交于2009年10月27日至31日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议，成为侵权责任法草案（第三次审议稿）。按照预定计划，侵权责任法草案经全国人大常委会第三次审议之后，还将在今年12月或者明年2月召开的全国人大常委会上进行第四次审议5，然后提交明年3月召开的十一届全国人大第三次会议表决通过。,第一讲 侵权责任法的基本问题,一、侵权行为的概念和类型,（一）概念：界定困难。因不法侵害他人的人身和财产 而依法应当承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当 承担民事责任的其他损害行为。（王利明） 侵权行为中虽有一“权”字，却并意味着侵权行为仅仅是 侵害他人“权利”的行为。

4、侵权行为中虽有“行为”一词，却并不意味着只有直接的 人的行为，才能构成侵权行为，虽无人的直接行为，而仅仅 是物件造成他人损害，亦构成侵权行为，由该物件的所有人 或管理人承担责任。,（二）侵权行为的类型,1、各国对侵权行为的定义和分类 罗马法：私犯、准私犯 法国：一般条款 加害行为和准加害行为 德国：列举式 （1）因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、 自由权或其他权利； （2）违反以保护他人为目的的法律； （ 3）故意以违背公序良俗的方式侵害他人利益 英美： （1）过错的侵权行为（恶意、故意与重大过失、过失） （2）适用严格责任的侵权行为,2、我国学理上的分类,（一）一般侵权行为与特殊侵

5、权行为 （二）自己责任的侵权行为与替代责任的侵权行为 自己加害行为和准侵权行为(他人物件) （三）人造成损害的侵权行为与物件致害的侵权行为 （四）单独侵权行为与共同侵权行为 （五）作为的侵权行为与不作为的侵权行为,二、侵权责任法的概念及其功能,(一)侵权责任法是什么? 1、名称之争：侵权行为法还是侵权责任法？ 传统：自己行为法：注重违法性和过错 现代：团体责任、专承责任、危险责任、违反保护义务责任等 2、性质： 权利法？救济法？ 对权利本身救济？对损害后果救济？ 对泛权利救济？对绝对权利救济？ 对民事权利救济？对民事权益救济？ 个人救济法？团体救济法？ 结论：侵权责任法是由于受害人的民事权利和

6、利益受到损 害，而对损害后果提供保护的制度上的总称。 （王利明）,导入案例：权利认定是侵权法思考和判断的起点,丘某诉某出版社侵权纠纷案 （热点难点案例判解 侵权法王成著）,案例：天然渔业资源遭受侵害时渔政处可否作为侵权诉讼的原告,参见奚晓明主编 最高法民事审判第一庭编 民事审判指导与参考（总第38集）法律出版社2009年版 第185页,（一）民事权利,1、只能是民事权利，宪法上的权利或其他 公法上的权利不在保护范围之内。如手教育权、劳动权、休息权、社会保障权。公权力是国家的义务。 案例：齐玉玲案 最高法院废止了最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责

7、任的批复（即“法释2001 25号” ）, 该决定自2008年12月24日起施行。 2、一般为物权、人身权、知识产权等绝对权。18种 例外：债权 （但条件严格） 3、权利必须法定： 创设了很多权利：性生活权、亲吻权、生育权等,导入案例,案例1：第三人侵害债权案 案例2：吉林通化串子案 案例3：林某受骗抚养他人孩子案 案例4：亲吻权 案例5: 环卫工人配偶诉交通肇事人案 案例6:配偶诉第三者案,（二）民事利益（人身和财产）,利益？侵权法应当予以保护，但由于诸多理由，尚未被 立法加以类型化、定型化并上升为一种权利的利益。 利益与权利相比较，特点： （1）包括人身或财产利益 （2）弱稳定性 （3）弱

8、保护性 如要件苛刻、适当赔偿 区分权利和利益的原因？主要是为了对利益的保护给于必要的限制，协调行为自由与利益保护的关系 （1）主观上必须是故意且违背善良风俗；例：高秀清案 例： （2）对侵害合法利益的责任构成要件以及免责条款必须明确化。 如配偶权,探讨：法理学上的重要问题,什么样的利益能够上升为权利，什么样的利益法律给于保护？为什么有些利益客观存在却不受法律保护？,判断法律保护的利益标准：,1、必须是合法利益 如、台：私自捣毁私设娼馆 营业收入利益 如、德：娼妓别车撞 收入损失 2、利益必须是私益而非公益 如、城市空气污染中居民起诉 3、利益必须具有可识别性 稳定的、持续的、值得信赖的利益社会

9、公众的观念承认或伴随某种权利的被侵害而发生,1、死者的人格利益： 最高法精神损害赔偿解释第3条： 死者姓名、肖像、名誉、荣誉； 例荷花女案 隐私； 遗体、遗骨。例：野蛮拖吊遗体致损 保护的法理基础？ 对社会公共利益和公序良俗的保护； 对近亲属的利益的保护,案例：死者人格利益的保护,精神解释第3条 案例：台湾 诽韩案 请求权人为死者的近亲属 案例：,2、胎儿利益 卡尔拉伦茨：“究竟什么时候是人的生命的开始，从什么时候起可以受到法律的保护，这是与什么时候人就具有权利能力完全无关的另一个问题。”侵权责任法的保护并不以人具有权利能力为前提。在胎儿在母体中受侵害场合，需要解决的并非是侵权责任的成立与否问

10、题，而是损害赔偿请求权的行使问题。,案例：胎儿利益保护,案例1：孕妇被车撞要求赔偿案 案例2：错误出生案,3、纯粹经济损失 纯粹经济损失？无统一界定。德：非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。瑞典：不与任何人身体伤害或财产损害相联系而产生的经济损失。英：非因原告的有形财产受损害而引起的经济损失，与受害人所遭受的人身或财产损害没有关系。“只是使受害者的钱包受损” 例如：注册会计师就公司的资产出具了虚假的验资报告，股民因相信该报告而购买股票后，股票价值大幅下跌，造成的股民的经济损失；甲公司在使用掘土机修路时，不慎挖段了电缆，导致该线路供电中断，乙公司因为断电遭受的利润损失。,纯粹经济损失的

11、赔偿 传统大陆法系：不赔为原则 现在：有所放宽的态度，但有限制 。如、英：只在不实陈述的案件中支持 我的看法： 我国应当采谨慎态度 关涉行为人自由与受害人利益保护之间的利益衡量和价值判断问题 理由：1、不像权利那样具有公示性及明晰的权利界限，过渡保护会限制行为人行为自由；2、往往赔偿权利人和赔偿数额不确定，被告不堪重负，诉讼泛滥。 在衡量是否赔时考虑的因素： 1、利益衡量 2、类型化，区别对待，即民事利益是否由特别法保护。如违反保护他人为目的的法律的行为 如工伤保险条例，未参加或未办理的，纯粹经济损失应当赔。如证券法中证券虚假称述；律师、注册会计师虚假陈述等造成他人纯粹经济损失的应当赔偿。 3

12、、行为人的主观故意 4、对损害的可预见性,4、占有利益 物权法第245条 案例： 非法建筑是否受法律保护？,5、具有人格象征意义的特定纪念物品上的人格利益 精神解释第4条 例：照片遗失 6、夫妻之间的人身利益 婚姻法46条 婚姻法解释（一）28条、29条 7、其他人格利益 *私隐的保护立法 免性骚扰的利益：妇女权益保护法40条 悼念利益：高秀清诉重庆教育学院案,四、关于侵权责任法与其他法律的关系,与宪法的关系 与行政法的关系 与刑法的关系 与社会保障法的关系 与保险法的关系 与公司法、证券法等的关系 与合同法的关系 与物权法的关系 与人格权法的关系 婚姻家庭法的关系,（一）侵权责任与其他责任的

13、关系问题 1、与行政责任、刑事责任的关系 * 侵权赔偿诉讼与刑事诉讼之间的关系 1）原则上刑事诉讼附带民事诉讼的方式，例外情况下可以单独提起民事诉讼 2）刑事上的追缴、退赔与民事责任的承担 3）只要被告被公诉机关提起刑事诉讼，则无论针对该被告的民事诉讼是附带的还是单独提起的，其损害赔偿均不包括精神损害赔偿,（二）侵权责任优先,例：“齐二药”案 产品质量法第条：违反本法规定，应当 承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以 同时支付时，先承担民事赔偿责任。”明确规定了民 事赔偿优先原则，应当优先支付民事赔偿，而本案 药监行政管理部门却对“齐二药厂”行政罚款1960万 元后没有支付受害人部任何

14、赔偿，是明显的政府“与 民争利，是违法的。,（三）侵权责任法的适用问题 侵权责任法与单行法中侵权责任法规范的关系,五、侵权责任法的立法模式,各国侵权责任法立法模式 英美法系：“完全列举+过错”模式/大侵权法 大陆法系： 德国：递进列举模式 法国：一般条款模式 欧盟民法典：一般条款+特别列举模式 优劣分析： 我国：一般条款+特别列举模式,侵权责任法的基本结构（2010年97月1日起施行）,第一章 一般规定 第二章 责任构成和责任方式 第三章 不承担责任和减轻责任的情形 第四章 关于责任主体的特殊规定 第五章 产品责任 第六章 机动车交通事故责任 第七章 医疗损害责任 第八章 环境污染责任 第九章

15、 高度危险作业责任 第十章 饲养动物损害责任 第十一章 物件致人损害责任 第十二章 附则,从各国的民事立法来看，侵权行为法的内容却极为简洁、概括。法国民法典共有2283条，但是有关侵权行为法的第四编第二章却只有5条条文，只占0.21%；德国民法典2385条，有关侵权行为的规定有31条，在各国侵权行为法中是较多的，也只占1.3%；埃塞俄比亚民法典侵权行为法的条文是最多的，全文3367条，侵权行为法的条文135条，占3.98%。我国民法通则共有156条，有关侵权行为法的规定为22条，所占比例较大，为14.1%。侵权责任法92条。,侵权行为一般条款,法国民法典第1382条： 任何行为使他人受到损害时

16、，因自己的过错行为而致 行为发生之人对该他人负赔偿的责任。故意侵权 第1383条过失侵权 第1384条准侵权行为 特点：三分法的一般条款模式；条文少、体系简略，5条。 优点：具有高度的包容性和扩张性 缺点：给法官的指示太少，过多的自由裁量权,德国民法典,第823条 【损害赔偿义务】 （）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。 （）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”补丁” 第826条 【违反善良风俗的故意损害】 以违反善良风俗的方式故意

17、对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”补丁” 问题：侵权法保护范围过于狭窄,民法通则,第106条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 第132条：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。,侵权责任法,第6条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般 条款 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错 的，应当承担侵权责任。 特点：一般条款+11种侵权责任类型 一般条款的

18、意义： 是对侵权法的本质和立法精神的高度概括。 是侵权责任请求权基础； 法官在法无具体规定时可以直接适用判案的依据，也具有规制权利 滥用和法恣意的作用； 决定侵权责任的框架和基本内容。,侵权行为类型化的程度,在侵权责任法如何规定侵权行为类型的问题上，一致的意见是必须进行类型化的规定，但类型化规定到何种程度，则提出的见解较多，意见也颇不一致。对此，学者在理论上展开过激烈的争论，这是最不容易统一思想的一个问题。 目前认为，侵权责任法规定侵权行为类型，既不可能做到全面的类型化，但也不应该只对特殊侵权行为作出具体规定的部分类型化，应当采取的立场是适当的全面类型化。其含义是，侵权责任法所规定的侵权行为类

19、型，尽管不可能是对所有的侵权行为实行类型化，但对于特殊侵权行为必须实现全面的类型化，而对于过错责任的一般侵权行为则应当部分类型化；两种不同的规定结合起来，仍然算作实现了侵权行为的全面类型化。,第 二讲 侵权责任的归责原则与构成要件,一、归责原则 美国霍姆斯法官：“良好的政策应当让损害停留在其所发生之处，除非 有特别干预的理由存在。” 概念：归责是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后, 依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断,即法律应以行为人的 过错还是应以发生的损害结果为价值判断标准,或以公平考虑等作为价值判 断标准,而使行为人承担侵权责任。 是对于各种具体侵权案件的可归责

20、事由（责任基础）进行的一般性抽 象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。 归责原则体系：我国采纳了二元论。理由： 1）21世纪侵权法的发展趋势； 2）我国08年一审侵权案件中无过错和过错推定的案件站41%以上，交 通事故、医疗事故、环境污染、产品责任等。,意义,1、归责原则协调了多元化的法律价值并逐一加以实 现。 2、归责原则对侵权行为法律规范起到了统率的作用 1）确定责任的核心问题，因此侵权行为法的规 范基本上建立在一定的归责原则的基础上。 2）决定了侵权责任的免责事由上的差异； 3）决定了损害赔偿的类型以及范围的不同。 3、归责事由在侵权责任的构成要件当中居于主导的地位。,（一）过错责任原则

21、,1、含义 指任何人因自身的过错（故意或过失）而侵害他 人权益时，应就所造成的损害承担侵权责任。 “使蜡烛燃烧的是空气而不是光,使承担责任的是过错而不是行为” 1）过错是归责的根本事由，亦即加害人承担责任的基础 2）数人因共同过错而造成他人损害时，该数人应就损害 承担连带赔偿责任。 3）过错责任原则不仅意味着加害人要因其具有过错的致 人损害的行为承担责任，也意味着受害人要就其因自身的过 错而导致损害的发生或扩大自负损害。 例：自杀砸死人案,过错责任原则产生的原因 （一）过错责任原则产生的思想基础 1.自由意志理论与人人平等 2.个人具有理性，能够认识到自己行为的风险并具有保护自己的能力 （二）

22、过错责任原则产生的现实原因 按照唯物主义的观点，作为上层建筑的法律受到经济基础的决定性影响。过错责任原则的产生确有其深刻的经济原因。,过错责任原则的功能 1、充分保障了个人自由，扩张了人类活动的空间。 个人自由受到三种合理限制：自身能力、不侵 犯他人权益、社会公共利益 “边界” 早期古代侵权法：结果责任原则 2、激发了人们的创造力，促进了社会进步。 近代资本主义工业革命的发生 三原则 3、扩大了侵权行为法的适用范围，有利于保护受害 人。,2、过错的概念和意义,概念：是指行为人在实施违法行为时所具有可归责的主观心理状态。 意义： 1）决定了一般侵权行为的成立与否 2）对于赔偿义务人的赔偿责任范围

23、具有很 重要的影响。 过错的重要性取决于侵权法的功能。 近代：威慑和制裁 现代：补偿,3、过错的分类和程度,1）故意：直接故意、间接故意 故意和过失的分类一般对确定民事责任和赔偿 责任范围没有影响，但仍有意义。 A 有些侵权行为仅以故意为其主观构成要件 如侵犯姓名权 ; 法律给 于适当保护的权益 如第三人侵害债权 B 共同过错下的共同侵权行为,对外连带责任,但对内根据过错程度按 比例分担责任 C 故意对因果关系的判断具有很大的影响 采非常宽松的标准，对一切后果负责； 第三人的故意往往中断加 害行为和损害结果之间的因果关系 D 受害人对损害的发生具有故意时，免除侵权人的责任; E 混合过错：受害

24、人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任,2）过失： A 重大过失 B 一般过失（抽象轻过失）：合理人 C 轻微过失（具体轻过失） 分类意义： 有些侵权行为仅以重大过失为要件，有些一般过失或轻微过失即可构成。如、无偿保管人责任 有些替代责任中，能否向实际加害人追偿 如、律师法 故意或重大过失 雇主责任 对于赔偿义务人的赔偿责任减轻或免除有重要意义。 -故意或重大过失一般过失的，不减轻 -无过错责任中，受害人有重大过失的，可以减轻,4、过失的判断标准,1)客观标准说：注重对行为人外部行为的考查，通过外部行为判断行为人主观是否过错 2)主观标准说：强调行为人主观努力的程度，主观上能避免而

25、未避免即为过错。 -司法实践中，多采客观标准。 简便又较准 确，同时也能够为行为人确定明确的行为标准。 但在客观标准到底是什么上仍有争议。 -判断的基本标准：是否达到了一个合理人或 理性人应当达到的注意程度。,合理人或理性人是什么人？,1、一个诚信善意之人的行为所要求的；如果法 律法规、操作规程等所明确要求的行为所要求的程度（即违法视为过错） 如、术后清点工具 2、判断行为人过失时也适当考虑行为人的主观因素 1）行为人的预见能力：普通的、专业预见水平 2）行为人的职业或营业： 3）预防、控制危险的成本与收益 4）加害行为的危险程度与损害后果的严重性 5）一般常识,案例1：李海峰等诉叶集公安分局

26、、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案,参见侵权责任法案例解读P70 问题：侵权法上的过错是指的什么过错？,案例2：信用卡被盗用索赔案,参见：法硕教材民法学案例与教程545页 问题：判断过错的标准是什么？,（二）过错推定责任 非独立的归责原则,概念：是指依据法律的规定，某一行为造成他人损害之后，直接推定 加害人具有过错，受害人无须证明加害人具有过错，如果加害人不能证 明自己没有过错或者存在法定的免责事由，则应当承担侵权责任。 产生背景：现代社会工业化，各种机器设备大量出现，专业分工细 密，受害人很难证明加害人的过失，为了既能维持过错责任原则的地位 不动摇，又有效地救济受害人而发展出了过错推定责

27、任。 立法目的：减轻受害人举证责任，处于有利的诉讼地位，保护其合 法权益；加重加害人的举证责任，有效遏制侵权行为。 英美：事实自证法则 （事实为自己说话） 判例：1863年 面粉桶砸路人案 德：外观证明,适用范围法定,1、第38条：无民事行为能力人在教育机构受到损害的责任 2、第58条：推定医疗机构有过错 3、第75条：非法占有高度危险物致人损害责任 4、第81条：动物园的动物致人损害 5、第85条：建筑物以及建筑物上的搁置物致人损害责任 6、第88条：堆放物致人损害责任 7、第90条：林木致人损害责任 8、第91条2款：在公共场所危险施工等物件损害责任,司法实践中适用时注意的问题,1、适用必

28、须有法律依据。第6条2款不得单独作为裁判的依据，必须结合有关过错推定责任的具体法律规范。 2、侵权责任构成要件仍为四个。 3、受害人仍需要证明有损害事实、违法行为、因果关系的存在。 4、对于行为人过错的证明，实行举证责任倒置。 5、行为人承担的责任形态多为替代责任，包括对人的和对物的替代责任，一般不包括直接责任形态。,案例：某市市政公司、市政维修公司与练某、盘某人身损害赔偿纠纷上诉案,参见民事侵权法实证分析P64 案情:2002年5月29日晚9时许，盘某妹领着二原告的女儿（6岁）在家附近九曲河覆盖绿化带散步时，小孩突然掉入紧邻路沿无盖（深度超过4米，水深超过1米）的下水道溺水窒息死亡。二原告起

29、诉二被告要求赔偿。,问题： 1、本案如何适用法律？ 2、被告抗辩称：导致损害结果发生的直接的原因是小偷盗走井盖，小孩的死亡，是犯罪分子直接造成的后果。自己已经尽了管理者的义务，当晚5时11分，维修公司发现井盖被到后已经立即更换了新的井盖（有更换情况表），但又被小偷盗，是意料之外的事，属不可抗力。作为死者的父母未在场，错误委托他人带看孩子，看管不严，三人也有过错。 第三人的过错和受害人的过错能否成为二被告免责或减轻责任的事由？是否属不可抗力？,法院判决： 二被告承担全部赔偿责任。民通第126条。被告没有尽到合理的注意（管理）义务，没有充分证明自己不存在过错：换的的是否是出事的井盖？没有设置警示标

30、志或采取必要的防护措施，更没有安装防盗井盖。而地点处于闹市区里的公共活动地带，发生危险的概率高。监护人已经尽到监护责任，符合生活习惯，没有过错。,现在的法律依据： 侵法91条2款：窨井等地下设施致人损 害的，管理人不能证明自己尽到管理职责 的，应当承担侵权责任。 法理依据：公有公共设施的管理人的安全 保障义务（如维护、维修、保管、巡查等方 面不存在瑕疵） 责任主体：管理人 理由：利益风险的分配、危险控制的能 力和成本,司法实践中，判断管理人安全保障义务的标准,1、管理人是否尽到合理注意义务 2、管理人和受害人之间是否存在近因关系 如、因水灾使道路排水孔盖脱落，致路人掉落受伤 * 区别与经营者的

31、安全保障义务，保护公众的利益，又要合理界定管理人的安全保障义务的界限，防止随意扩大其义务范围。,（三）无过错责任原则,1、含义 *严格责任、无过错责任、危险责任、风险责任： 严格责任与绝对责任是英美法经常使用的词汇。危险责任是德国民 法学者提出的概念。严格责任、无过错责任与危险责任这些术语所指称 的侵权行为类型大体相同，但是从侧重点上看有所差别。 是指在法律有特别规定的情形下，不以行为人的过错为要件，只要 其行为造成他人民事权益的损害，行为人就应当承担侵权责任的归责原 则。 产生背景：社会化大生产尤其是大型危险性工业的迅速发展 设立宗旨：对不幸损害的合理分配即保障受害人得到及时有效的补偿 通常

32、与保险制度联系在一起，具有一定的社会福利色彩的性质。 *与结果责任不同：在理念、适用范围、责任机理、赔偿范围,案例1：刘某诉广东省广电集团有限公司广州从化供电分公司高度危险作业致人损害纠纷上诉案,参见 侵权责任法案例解读主编 奚晓明 王利明 P86页,特征： 1、损害的客观存在是无过错责任归责原则的基本价值判断。 2、主观过错并非责任的构成要件。 民通第106条3款存在误区 3、因果关系是无过错责任构成的决定要件。 4、法律有规定的情况下，加害人可以免责或减轻责任。 5、赔偿范围一般都存在最高赔偿限额,理论基础及功能 ： 1.危险开启理论 2.危险控制理论 3.报偿理论 功能： 一方面，危险责

33、任表明法律上认可了从事危险活动与占有、使用危险物品，这些活动都属于法律容许的行为；另一方面，对于法律容许的危险活动导致他人的损害，应当合理地分配，既不能令受害人蒙受冤屈，也不能令加害人承担过重的负担。,适用范围 法定 民通中争议很大。侵权责任法中 1、产品责任 2、高度危险作业 3、环境污染责任 4、动物致人损害 5、用人单位的替代责任 6、无、限制行为能力人的监护人责任,构成要件和举证责任的分配,构成要件： 1、损害事实 2、侵害行为 3、因果关系 举证责任： 1、原告不负对被告过错的举证责任，但应当证明损害事实、因果关系的存在 但根据法律规定，对因果关系的存在适用举证责任倒置的，依法律规定

34、。如、环境污染案66 2、被告以法定免责事由存在为抗辩，但不得以证明自己没有过错的方式主张免责抗辩。,免责事由法定,1、一般的免责事由：不可抗力 受害人故意 民通107条、侵法29条 2、特别免责事由：依侵法和特别法 例：侵法76条 例：产品质量法41条：三种 例：触电人身损害赔偿解释3条：四种 注意：第三人的过错是否可以成为行为人的免责事由？ 法律未采用一致的规定。要根据侵法及特别法的规定来认定 例：侵法68条：非免责事由 海洋环境保护法：作为免责事由 注意：受害人的过失对加害人责任的影响 不影响加害人责任的成立，但对赔偿范围有影响即只可以减轻其责任,（四） 公平责任 ？,1、概念 第24条

35、： 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的， 可以根据实际情况，由双方分担损失。 民通第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可 以根据实际情况，由当事人分担民事责任。” 是民法公平原则的体现。 2、地位 公平责任不是独立的归责原则。理由： 1）不具有普遍性，且只适用于损害赔偿责任形式。 2）只是损失分担规则，而非承担责任的依据。 3）各国未将其列为归责原则 。 如日本学者 法条位置 4）其实任何责任归责原则都体现了公平。,3、适用条件 * 严格把握，防止归责原则体系被软化，在司法实践中出现向公平责 任逃避的弊端。 1）“没有过错”的认定 既不能适用过错责任原则又不能适用无过错责任原则；

36、行为人的行为和损害有某种因果关系（非法律上的因果关系，而有事 实联系） 例：五被告到村支书反映村里情况，言词激烈、时间较长，致村支书原有 高血压病复发，受刺激后引发脑溢血致左侧偏瘫，六级残废，医疗费等花取5万 多元。法院认为，被告和原告均无过错，但四被告的行为对原告脑溢血突发存在 诱发因素，且原告损害较严重，根据民通132条，每人分担6000元。 2）“损害” 仅指财产性损害，不包括非财产性损害（精神损害、肉体痛等）。 理由：相对客观，容易确定数额；适于金钱赔偿，非财产责任不适 于分担；非财产性损害难确定，往往以过错程度来具体确定数额。 3） “根据实际情况”、“可以” 主要考虑损害程度和当事

37、人的经济条件和其他相关情况。另外入保险也是考量的因素。,4、适用范围,应当坚持法定原则，避免滥用。 1）第23条：见义勇为 孔子； 莫让英雄流泪又流血；民通109条：“受益人也可以给于适当补偿” 人身解释15条 2）第33条1款：完行为能力人 暂时无意识或失去控制3）第31条、意见156条：紧急避险 4）第87条：高空抛掷物责任 5）民通意见第157条：为对方或共同利益行为 6）第32条、民通133条：监护人 7）人身解释第14条：帮工 * 司法实践中，主要适用于证明不了过错的情况,导入案例1：徐某某诉彭某人身损害赔偿纠纷案,案情：2006年11月20日上午，原告徐某某在南京市水西门公交车站等

38、候83路公交车，大约9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告第一个从公交车后门下车，原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗。原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。 事故发生后，南京市公安局某派出所接到报警后，依法对该起事故进行了处理并制作了讯问笔录。但原、被告双方对该询问笔录的真实性存在分歧。被告申请证人陈某某出庭作证，但陈某某当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程，其看到的时候原告已经倒在地上，被告

39、已经在扶原告。对于证人证言，原告持有异议，并表示事发当时是有第三人在场，但不是被告申请的出庭证人。,另查明，在事发当天，被告曾给付原告二百多元，且此后 一直未要求原告返还。关于被告给付原告钱款的原因，双方 陈述不一：原告认为先行垫付的赔偿款；被告认为是借款。 审理中，对事故责任及原、被告是否发生碰撞的问题， 双方也存在意见分歧。原告认为其是和第一个下车的被告碰 撞倒地受伤的；被告认为没有和原告发生碰撞，其搀扶原告 是做好事。 原告徐某某诉称，06年11月20日上午，原告准备乘坐后 面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被从车内冲 下的被告撞倒，导致原告左股骨颈骨折，住院手术治疗。因 原、

40、被告未能在某派出所达成调解协议，故原告诉至法院， 请求判令被告赔偿原告医疗费等人民币136，419.3元。 被告彭某辩称，被告当时是第一个下车的，在下车前， 车内有人从后面碰了被告，但下车后原、被告之间没有碰 撞。被告发现原告摔倒后做好事对其进行搀扶，而非将其撞 伤。原告没有充分的证据证明被告存在侵权行为，被告客观 上也没有侵犯原告的人身权利，不应当承担侵权赔偿责任。 予以驳回。,二、裁判要旨 一审法院经审理认为，本案主要问题是： （一）原、被告是否相撞 本院认定原告系与被告相撞后受伤，理由如下： （1）根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因

41、情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人；如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明

42、事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未做此等选择，其行为显然与情理相悖。,（2）从现有证据看，被告在庭审前及一审中均未提及其是见义勇为的情节，而在二审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。 （3）被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原告认为是先行垫付的赔偿款；被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材

43、料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。,（二）被告应否承担原告损失 原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。因此，本案应根据公平责任合理分担损失。根据本案案情，本院酌定被告补偿原告损失的40%

44、较为适宜。 关于原告主张的精神损害抚慰金问题。本次事故虽给原告的精神上造成了较大痛苦，因双方均无过错，故原告要求赔偿精神损害抚慰金15，000元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上，依据民通第98条、第119条，人身解释第17条，判决：被告彭某一次性给付原告徐某某45876.36元。案件判决后，双方当事人都不服，上诉到南京市中级人民法院。双方当事人在二审期间达成了和解协议，并且申请撤回上诉。中院依法裁定准予撤诉。,讨论： 1、可否适用公平责任？ 2、如何分担损失？ 3、精神损害要求是否支持？ 参见：民事类 侵权法王成著 第36页,思考案例：紧急避险中公平责任的运用,案情：被告是一艘汽船的船

45、主。1905年11月27日，该船在原告的码头上停留卸货。晚上10点，东北方向下起了暴风雨，风速达每小时50英里，且有继续增大的趋势。暴风雨一直持续到29日上午。在这个期间内，没有一个船长能够有效地驾驶他的船舶。当时，汽船卸完船上的货后，被告曾经发出过信号，要求一艘拖船把他们拖出码头，但是因为恶劣的气候没有人能够收到这个信息。当时如果连接船和码头的绳索断裂，那么船肯定会发生漂离。然而实际上绳索却拉得很紧，而且只要一根绳索断裂或者磨损，船上的人就会更换一根更坚固的绳索。汽船靠在码头的外侧，船头朝向东面，风浪有力地撞击着船舷右侧，船体上下颠簸并冲击着码头。结果导致了码头的损坏，码头主状告了船主，法院

46、判定原告胜诉，陪审团认定的损失为500美元。被告提起上诉，最后上诉到了明尼苏达州最高法院。州最高法院的奥布莱恩法官认为，在那种恶劣的气候下，要求船长离开码头或者放弃汽船是极其不合适的，因为我们不能够过高地要求他们的审慎水平和注意程度。上诉人认为，在将汽船固定在码头的过程中，负责汽船的人保持着较好的判断力和较高的审慎度。法官说法院同意这样的说法。上诉人还声称，因为是在那种特殊的情况下无法控制汽船，所以撞击并损坏码头的行为实际上是一种紧急避险的行为，因此，他不应该对因紧急避险造成的财产损失承担赔偿责任。对此法官提出了不同的看法，他区分了两种情况，即神力行为和紧急避险的行为。如果事故的发生完全超出了

47、人的控制范围，那么就是神力行为，这样被告就不需要承担损害赔偿的责任。反之，如果只是紧急避险的行为，也就是有了人的干预，那么就不能够完全排除被告的赔偿责任。法官说，在这个具体案件中，如果汽船在风暴之中驶入港口而瘫痪，撞到了原告的码头而造成损害，那么原告就得不到补偿。或者连接船和码头的绳索断裂，船体撞在码头或者其他的船上，如果船主不存在任何的过失，那么船主也不承担赔偿的责任。但是，实际的情况是，负责汽船的人故意地和直接地将船固定在那个位置，因而造成了码头的损坏，这实质上是以损坏码头的代价来保护汽船，因此，船主应该就发生的损害承担相应的责任。法官说，神学家们认为，一个快饿死的人为了活命，可以采取必要

48、的行为来保存他的生命，这不是一种道德上的罪恶。但是法官说，即使如此，我们也不能说：这个人“不”应该对他的行为所发生的损害承担赔偿的责任。另外的情况是，为了公共的利益我们可以牺牲个人的财产，但这也不能够完全排除对受害者给予法律上的赔偿。假如船主为了固定船体而征用了一根价值昂贵的缆绳，那么不管这种征用多么有道理，我们都不能够说缆绳的主人不应该得到补偿。而且在这个案件中，被告所面临的生命和财产的威胁，并不是来自原告，因而不发生防卫的问题；也不是由于神力行为完全超出了人的控制范围，因此，原告有权利获得赔偿。最后的结论是：维持原判。 徐爱国教授认为，船长的故意局限于停留在码头和用绳索固定船只，而不是故意

49、损坏被告的码头；同时，船长也不存在着过失，因为他以一个理智人的审慎程度在行为。船只碰撞码头的情形，也不适用无过错责任原则。在这样的情况下，公平责任原则的运用就浮出水面。但是，公平责任也不是空洞的说教，有它的逻辑。在论及生命的价值、自然道德和社会利益的公共政策之前，法官都是在进行规则的分析，也就是神力行为（不可抗力）规则和紧急避险规则。如果没有了这些规则的分析，而仅仅以一个道德家的身份在那里空谈公平，那么他的法律推理是无力的，而且一个英美的法官也绝对不会抛弃规则而在判决书上清谈公平和正义。规则的分析加上了道德的说教，整个判决书就显得充实并有说服力。徐爱国：“重新解释侵权行为法的公平责任原则”，载

50、政治与法律2003年第6期，第33页。 值得强调的是，公平责任原则的适用不应当仅限于明确的类型规定，只要符合公平责任原则适用的条件，则应当可以适用，比如本案即属于此种情况。 参见：民事类 侵权法王成著 第46页,导入案例2：李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿 纠纷案,1999年10月24日傍晚6时左右，原告李萍、龚念夫妇二人带着8岁的 儿子龚硕皓到被告五月花公司经营的五月花餐厅就餐，由餐厅礼仪小姐 安排在二楼就座，座位旁是名为“福特的餐厅包房。”福特“包房的东、南 两墙是砖墙西、北两墙是木板隔墙，龚硕皓靠近该房木板隔墙的外侧就 座。约6时30分左右，“福特”包房内突然发生爆炸，李萍和龚硕皓随即

51、倒 下不省人事，龚念立即将龚硕皓往医院抢救，李萍也被送往医院。龚硕 皓因双肺爆炸伤外伤性窒息，呼吸、循环衰竭，经抢救无效死亡。李萍 的左上肢神经血管损伤，腹部闭合性损伤，失血性休克。肺挫伤，进行 了左上肢截肢技术及脾切除术，伤愈后被评定为二级残疾。五月花餐厅 的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时。伪装成酒 盒的爆炸物是当时在“福特包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家 中放置了一段时间。10月24日晚，该医生将这个“酒盒”带入“福特”包房内 就餐，服务员开启时发生爆炸。现在，制造这个爆炸物并将它送给医生 的犯罪嫌疑人已被公安机关抓获，正在审理中。,原告诉称：被告面向社会经

52、营餐饮，其职责不仅应向顾客提供美味可口的饭菜， 还应负责提供愉悦放心的消费环境，保证顾客的人身安全。被告对顾客自带酒水 进入餐厅不予禁止，又在餐厅装修中使用了不符合安全标准的木板隔墙，以致埋 下安全隐患。正是由于被告的经营管理不善，使餐厅发生了不该发生的爆炸，造 成顾客人身伤亡。被告违反了消法应承担全部损害赔偿责任。请求判令被 告给原告赔偿医疗费、营养费、护理费、交通费、假肢安装费、残疾生 活补助费、后期继续治疗费、残疾赔偿金、丧失生育能力赔偿金以及丧葬费、死 亡赔偿金和精神损害赔偿金等共计403万元。 被告辩称：此次爆炸事件是犯罪分子所为。不知情的顾客把犯罪分子伪装成酒送 给他的爆炸物带进餐

53、厅，他根本没有预见到会发生爆炸，餐厅当然更不可能 预见。对被告和顾客来说，发生爆炸纯属意外事件。对此次爆炸，被告既在主观 上没有过错，也在客观上没有实施侵权行为。况且爆炸还造成被告的一名服务员 身亡，餐厅装修、设备受到严重破坏，各种直接、间接损失近100万元，被告本 身也是受害者。被告作为餐饮经营者。原告只能向真正的加害人主张权利，不能 要求被告承担赔偿责任。原告现在的起诉缺乏事实根据和法律依据，诉讼主体也 不合格，其请求应当驳回。,珠海市中院认为： 原告李萍、龚念到被告五月花公司下属的餐厅就餐，和五月花公司 形成了消费与服务关系，五月花公司有义务保障李萍、龚念的人身安 全。五月花公司是否尽了

54、此项义务，应当根据餐饮行业的性质、特点、 要求以及对象等综合因素去判断。本案中，李萍、龚念的人身伤害和龚 硕皓的死亡，是五月花餐厅发生的爆炸造成的。此次爆炸是第三人的违 法犯罪行为所致，与五月花公司本身的服务行为没有直接的因果关系。 在当时的环境下，五月花公司通过合理注意，无法预见此次爆炸，其已 经尽了保障顾客人身安全的义务。 爆炸是使原告李萍、龚念受到人身伤害、造成龚硕皓死亡的必然原 因。李萍、龚念认为被告五月花公司的木板隔墙不符合标准，由此埋下 了安全隐患，应当承担民事责任。木板隔墙不符合标准，只是造成李 萍、龚念、龚硕皓伤亡的条件，不是原因，它与损害事实之间没有直接 的因果关系，五月花公

55、司不能因此承担侵权损害的赔偿责任。,消法第22条：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其 提供的商品或者服务应当具有的质量、性质、用途和有效期限；但消费者在或者 接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外.被告五月花公司除经营餐饮服务外， 还有权利经营烟、酒。但是根据法律规定，他们只对自己提供的商品负有保证质 量的义务，对顾客带进餐厅的商品不负有此项义务。此次爆炸，是顾客将伪装成 酒的爆炸物带进餐厅造成的，与五月花公司提供的商品或者服务无关。允许顾客 自带酒水进入餐厅就餐，既是顾客的需要，也是餐饮行业的习惯，法律、法规以 及行业规定对此不禁止。五月花公司没有禁止顾客带“酒”进入餐厅，其

56、行为并无 过错。消法第11条、第41条、第42条，指的都是经营者因提供商品或者服务造 成消费者伤亡时应承担的责任。李萍、龚念以及这些规定要求追究五月花公司的 责任，是不恰当的。本案有明显的加害人存在，不能适用公平责任原则，因此只能按一般侵权损 害适用过错责任原则。被告五月花公司在此次爆炸事件中，已经尽到了应当尽到 的注意义务，其本身也是此次事件的受害者。五月花公司对伤亡没有过错，故不 构成侵权。李萍、龚念应当向有过错的第三人请求赔偿，不能让同样是受害人的 五月花公司代替加害人承担民事赔偿责任。五月花公司的抗辩理由充分，应予采 信。李萍、龚念主张判令五月花公司承担赔偿责任，但是却不能提供支持自己

57、主 张的事实根据和法律依据， 故判决：驳回原告李萍、龚念的诉讼请求。,一审宣判后，李萍、龚念不服上诉。理由是： 1、一审既然认定上诉人与被上诉人五月花公司之间“形成了消费与服 务的关系”，这就是肯定了本案是消费者权益之争，不是一般的人身损害 纠纷。消费者权益保护法第十八条、第二十二条规定，经营者应保证提 供的商品及消费场所安全。被上诉人接受顾客自带酒水，在为顾客开启 酒瓶时，应当考虑到餐厅是群体消费的场所，有必要对顾客带来的 物品实施安全检查。被上诉人未尽此项应尽的注意义务，所以才导致本 案损害结果的发生。2、被上诉人经营五月花餐厅，未向有关部门报批装 修，违反了消防法和公共娱乐场所消防安全管

58、理规定；“福特”包 房的西、北隔墙没有采用燃烧性能为A级的装修材料，违反了建筑内部 装修设计防火规范的规定，对本案损害的发生有主观过错。一审既说 餐厅使用不符合标准的木板隔墙，埋下了不安全的隐患，却又认为这只 是造成伤害的条件而非原因，是不当的。3、被上诉人既有违约行为，也 应该承担侵权责任。作为消费者的上诉人在五月花餐厅就餐，无过错而 人身受到伤害，作为经营者的被上诉人应当对上诉人在接受其服务时受 到的损害承担全部责任。一审无视消费者的权利，缺乏对消费者权益切 实保护的观念，因而不可能正确适用法律。,被上诉人五月花公司答辩称：允许顾客自带酒水进入餐厅就餐，是行业 习惯。被上诉人已尽了本行业应

59、尽的注意义务，对上诉人遭受的损害没 有过错，也没有违约。上诉人和被上诉人同是本次爆炸事件的受害人， 上诉人不能把被上诉人的服务行为和加害人的爆炸行为混为一谈。一审 判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。广东省院经二审，除确认了一审认定的事实以外，另查明：“福特”包 房内发生爆炸后，西、北两面的木板隔墙被炸倒下，李萍、龚硕皓被压 在木板隔墙下面。被上诉人五月花公司于1998年8月31日经工商注册登 记成立，经营范围是：饮食服务，国产烟、酒的零售。公司设立登记申 请书上，有珠海市公安局香洲分局消防科签署的“同意申办”意见。五月花 餐厅分两层，营业面积大于100平方米。建筑内部装修设计防火规范 （国家标准）第3.1.17条规定：“经常使用明火器具的餐厅、科研试验 室，装修材料的燃烧性能等级，除A级外，应在本章规定的基础上提高一 级”。该规范附表3.2.1中列明：“歌舞厅、餐馆等娱乐、餐饮建筑”“营业面 积100平方米”时，“墙面”、“隔断”所用“装修材料燃烧性能等级”为“B1” 级。列入A级燃烧性能的墙面材料有：大理石、砼制品、玻璃等。列入 B1级燃烧性能的墙面材料有：纸面石膏板、阻