权利 部分和自然法与实在法

1、权利宪法上的一项最重要的基本权利表达自由。陌生人之间不是讲人情，而是讲权利。所以，也可以说法律是权利之学。陌生人之间不是讲人情，而是讲权利。所以，也可以说法律是权利之学。一、权利的含义权利是由英文right翻译而来。最早是美国传教士丁韪良在1864年翻译惠顿的万国公法时使用，后在日本也开始使用该译法。权力加利益（power and profit）right的本义是正当、合理、合法、合乎道德的东西，例如，生存权利、生育权利、受教育的权利、宗教信仰的权利，等等。个体行动自主的正当性。拉丁文jus有三种基本语义：“权利”、“正当”、“法律”。可以认为权利的本质是一种正当性、合法性。权利的其他属性，例

2、如，自由、利益、强制力是从属于正当性的。二、自然权利和法定权利如自然法和实定法的区分，权利也有自然权利和法定权利的不同理解。人从什么时候开始有权利意识？人权这个概念就是起源于自然权利（ n a t u a l r i g h t ） 、天赋人权（right in born）。人权是因对抗当时的君主专制而产生，认为有些基本权利是天赋的，是不能以国家法律的名义加以剥夺的。因此，自然权利是指人生而有之的权利是天赋的、不可转让、不可剥夺的权利。自然权利是人人所共有的、任何个人都可对其社会所要求的重要利益。自然权利，出自古希腊哲学的自然法理论，构成古典自然法学说的要义。文艺复兴以来， “ 自然权利”是西

3、方政治和法律思想的一个重要论题。所谓“自然权利”，并非指自然界的权利，而是指人类的一种客观权利。洛克在政府论中对“自然权利” 作了界定：“人们生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制的关系。”“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”美国独立宣言（The Declaration of Independence）对“自然权利”作了这样解释：三、基本权利自然权利说。宪法基本权利来源于自然权利。政府权力的产生则是以保护基本权利为前提。人民权利说。人民权利高于国家权力，国家权力要保障人民当家作出的权利，在宪法上，人民

4、权利转化为基本权利，为了保障基本权利，国家权力得以授权并受到制约。在德文中， “ R e c h t ” 一词同时有“权利”和“法律”两种意义，前者是指针对个人而言主观上得以主张者，而后者则是指法规范的客观存在，因此也衍生出了基本权的主观与客观面向。（一） 基本权的功能体系传统上对于基本权的论述着重在其作为向国家请求作为或不作为的面向，也就是前面所说的主观面向，而认为基本权的功能仅有请求权的性质，称为主观公权利。第二次世界大战后，德国学说与实务界对于基本权功能的观察，出于基本权价值内涵的保护，发展出基本权的客观面向，也就是说基本权除了前述的主观公权利外，还蕴含着客观价值秩序的功能。即除了主观面

5、对抗国家侵害的功能以外，基本权更有其客观的价值决定。（二） 主观公权利主观公权利本身的内涵随着时代亦有所变迁。最初基本权作为一种主观公权利，其内涵在于赋予人民一个可以对抗国家侵害的基础，也就是一般所谓的防御功能，强调人民得援引基本权来防御国家对其的侵害。之后由于福利国家的形成，基本权作为主观面向的功能发展出请求国家提供给付或请求国家作为的权利。现代基本权主观面向一般均认为包含了防御功能和给付功能二种。防御功能：防御功能是基本权最典型的功能，禁止国家对人民基本权的干预，即要求国家“不作为”的功能。若国家干预人民基本权，人民得请求法院宣告国家侵害其基本权的行为违宪。给付功能：与防御功能不同，给付功

6、能是请求国家“作为”的功能，也就是请求国家积极给付的功能。一般认为基本权的给付功能可分为三个子类型：程序性给付、资讯性给付和物质性给付。客观价值秩序：基本权除了主观面向外，德国学说与实务又发展出了基本权的客观价值秩序面向，认为基本权本身含有特定的客观价值决定，而这种客观价值决定是国家和人民应该一同追寻与达成的目标。（三）客观价值秩序而发展基本权客观价值秩序的功能主要在于，当从基本权主观面向探求基本权的客观价值时，这样的客观价值将会放射至所有的法领域，进而成为国家以及人民应该共同遵守的价值秩序。基本权的客观价值秩序，不论国家（含行政权、立法权、司法权）或一般人民均须遵守。基本权的客观价值秩序因此

7、导出了基本权第三人效力、国家保护义务和制度性保障三者。四、权利的内涵*生命权。生命权是最基本，最重要的人权，如果无法充分保障人的生命权，那么一切其他权利都是空中楼阁。无端剥夺人的生命，或者肆意对人施加恐吓、虐待和折磨，就是用一种非人权的待人方式。任由这种情况发生，个人权利就无从谈起。所以一般各国的刑法都将侵害他人生命权的罪行量刑最重。*自由权。自由，是人权的灵魂。因此，人身自由，通信自由，言论自由，结社自由，宗教自由等都是个人的基本权利。如果没有充分的自由权，生命权也将失去意义。财产权。财产权是生命权和自由权的延伸。如果一个人要生存下去、要有能力选择他喜欢的方式生存下去，一定要有物质作为支持，

8、那么，对自我劳动的所得进行排他性的占有，就是生命权与自由权必不可少的保障。“人能够工作，能够靠自己的劳动成果生活，并把生活剩余的钱存起来留给子女或者自己的晚年，这都是人尊严的一部分。”财产权看似是一种物权，但其实质为人支配物，即支配自己正当所得的权利。洛克的劳动财产论鹿的归属无财产即无人格个人财产与集体财产，外嫁女问题对肿瘤进行技术处理，得到细胞系。然后进行鉴定、培养。这说明，医生在此上面投入了劳动。洛克：财产权与劳动。尊严权。尊严也是生命权和自由权的合理延伸。如果一个人若无尊严，那么他的生命至多是一种无人格的形式。尊严权主要要求人们在社会交往中互敬互爱，文明礼貌。如果一个人的尊严权被否认，就

9、意味者人们可以肆无忌惮的羞辱，威胁，骚扰，中伤他，那显然他就失去了“作为人类”的资格，这无疑是和人权所不容的。获助权。获助权常常和“人道主义”联系在一起，出现于天灾、人祸之后。由于种种不可预知的灾祸，人的生命权无时不刻受到威胁。在危难关头得到伙伴的帮助，是生命权的必要保障。在现代社会中，突发性灾难有时会造成很大危害，这时，个体的获助权就需要一个强大的组织，一般是政府的倾力帮助，这是政府一项重要的公共服务职能。公正权（平等权）。人权的普适性必然要求每一个人都受到公平合理的对待，但现实生活中，经济、政治、种族、国籍等，都会不同程度将人划到不同等级。人权就变成有限的，有条件的，甚至成为特权阶级的奢侈

10、品。而公正权是为了将人权平等的扩展到每一个人身上。公正权不仅是人权的一部分，更重要的是，它也是人权中其他部分的必要条件。权利的内涵生命权。生命权是最基本，最重要的人权，如果无法充分保障人的生命权，那么一切其他权利都是空中楼阁。无端剥夺人的生命，或者肆意对人施加恐吓、虐待和折磨，就是用一种非人权的待人方式。任由这种情况发生，个人权利就无从谈起。所以一般各国的刑法都将侵害他人生命权的罪行量刑最重。*自由权。自由，是人权的灵魂。因此，人身自由，通信自由，言论自由，结社自由，宗教自由等都是个人的基本权利。如果没有充分的自由权，生命权也将失去意义。*财产权。财产权是生命权和自由权的延伸。如果一个人要生存

11、下去、要有能力选择他喜欢的方式生存下去，一定要有物质作为支持，那么，对自我劳动的所得进行排他性的占有，就是生命权与自由权必不可少的保障。“人能够工作，能够靠自己的劳动成果生活，并把生活剩余的钱存起来留给子女或者自己的晚年，这都是人尊严的一部分。”财产权看似是一种物权，但其实质为人支配物，即支配自己正当所得的权利。* 尊严权。尊严也是生命权和自由权的合理延伸。如果一个人若无尊严，那么他的生命至多是一种无人格的形式。尊严权主要要求人们在社会交往中互敬互爱，文明礼貌。如果一个人的尊严权被否认，就意味者人们可以肆无忌惮的羞辱，威胁，骚扰，中伤他，那显然他就失去了“作为人类”的资格，这无疑是和人权所不容

12、的。*获助权。获助权常常和“人道主义”联系在一起，出现于天灾、人祸之后。由于种种不可预知的灾祸，人的生命权无时不刻受到威胁。在危难关头得到伙伴的帮助，是生命权的必要保障。在现代社会中，突发性灾难有时会造成很大危害，这时，个体的获助权就需要一个强大的组织，一般是政府的倾力帮助，这是政府一项重要的公共服务职能。* 公正权（平等权）。人权的普适性必然要求每一个人都受到公平合理的对待，但现实生活中，经济、政治、种族、国籍等，都会不同程度将人划到不同等级。人权就变成有限的，有条件的，甚至成为特权阶级的奢侈品。而公正权是为了将人权平等的扩展到每一个人身上。公正权不仅是人权的一部分，更重要的是，它也是人权中

13、其他部分的必要条件。自由是人在自己所拥有的领域自主追求自己设定目标的权利。自然法与实在法(老师课件内容)自然法的观点，法律之所以具有效力来自于它具有正当性，符合正义的要求，否则制定出来的法律就是“恶法”，“恶法”就没有效力。因此，就有“恶法非法”之说。恶法非法的主张是自然法学的观点，进而也有公民不服从运动之说。以己身去違抗不合理法律的不合法處理方法， 在西方被稱為公民不服從權。自然权利和法定权利如自然法和实定法的区分，权利也有自然权利和法定权利的不同理解。因此，自然权利是指人生而有之的权利是天赋的、不可转让、不可剥夺的权利。自然权利是人人所共有的、任何个人都可对其社会所要求的重要利益。自然权利

14、，出自古希腊哲学的自然法理论，构成古典自然法学说的要义。文艺复兴以来， “ 自然权利”是西方政治和法律思想的一个重要论题。所谓“自然权利”，并非指自然界的权利，而是指人类的一种客观权利。洛克在政府论中对“自然权利” 作了界定：“人们生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制的关系。”“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”(以下是网上找的论文)自然法关于自然法的含义，在人类认识史上出现过多种不同的认识。但通常是指宇宙秩序本身中作为一切指定法制基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。它萌发于古希腊哲学，其中智者

15、学派将“自然”和“法”区分开来，认为“自然”是明智的，永恒的，而法则是专断的，仅出于权宜之计。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德则断定能够发现永恒不便的标准，以作为评价成文法优劣的参照。其中亚里士多德认为，有一种无论何处均具有同样权威、通过理性可以发现的自然法或者正义。斯多噶学派引进了一种新的看法，并设想了均等的自然法，认为理性乃人所共有，自然状态则为理性控制的和谐状态，但已为自私所破坏，故而应当恢复自然状态。按照理性去生活，就是按照自然生活。罗马法中的自然法思想即源于此。中世纪教会法学者惯于使自然法与上帝法相一致，不过有的学者在自然法中强调上帝的理性，有的学者却强调上帝的意志罢了。启蒙运动后，自然

16、法理论终于变成一个独立的理性主义思想体系。谓其独立，是指独立于教会与神学而言。荷兰法学家H格老秀斯相信宇宙受理性自然法统治，自然人由人的基本性质必然必然产生的准则所构成。英国的T霍布斯提出了社会契约假说，认为社会契约是为走出自私和残酷的自然状态、而赋予统治者以管理权的契约，但统治者必须遵守自然法。19世纪，自然法的思想普遍受到责难，认为社会契约论是虚构，纯理论性作为法国革命的口号带来了许多过分的结果，认为自然法已经死亡，并判定其不可能死灰复燃。但在20世纪，自然法又有再生迹象，有些学者恢复了对自然法的研究。马克思主义者对待自然法观念的态度时，批判其历史唯心主义的本质，却不拒绝其合理成分。以上关

17、于自然法学说，林林总总，各有不同，但却在以下表现其共性：（1）自然法是永恒的、绝对的。（2）人的理性可以认识、发现自然法。（3）自然法超越于实在法之上，后者应当服从前者实在法西方法学家对法律和分类之一,指各国在各个历史时期制定或认可的法律.自然法是指宇宙秩序本身中作为一切指定法制基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。而实在法，是与自然法相对的一个概念，它强调现实中实际存在的法律，即国家制 定的法律。关于自然法学说，林林总总，各有不同，但却在以下表现其共性： （1）自然法是 永恒的、绝对的。 （2）人的理性可以认识、发现自然法。 （3）自然法超越于实在法之上，后 者应当服从前者。一、自然法的演

18、变历史 所谓“自然法” ，按大不列颠百科全书的说法， “是指全人类所共同维护的一系列权 利和义务，而就其作为普遍承认的正当原则而言，它通常是实在法即经国家正式颁布并 强制执行的法规的对称。 ”1也就是说，自然法并非实在的、具体的法律，是一种“正义” 和权利的体系，一种形而上的法哲学观念。 在西方法律思想史上， 古希腊思想家最早使用 “自然法” 这个概念。 在古希腊思想家看来， 万事万物都是有规则和秩序的，不仅自然界存在着规则，社会之间、民族之间、个人之间的 关系也是有他们先前已经确立的秩序。这个秩序或者叫做“自然法” ，或者叫做理性，并有 待于人们用智慧去发现。它萌发于古希腊哲学，其中智者学派

19、将“自然”和“法”区分开来， 认为“自然”是明智的，永恒的，而法则是专断的，仅出于权宜之计。亚里士多德认为，有 一种无论何处均具有同样权威、 通过理性可以发现的自然法或者正义。 斯多葛派信奉决定论 的宇宙观，宇宙的一切受自然律的严格决定。其按照泛神论的方式解释自然法，也就是说， 自然法并不只是作为盲目力量的自然律，而且具有某种理性的品质，它是神的理性的体现， 是神出于善良而理性地制定的。所以，自然法作为神的法律也就获得了正义性。 中世纪自然法在神学面貌下出现，在托马斯-阿奎那的神学体系中，自然法具有一席之 地，托马斯认为，法分为永恒法、自然法、认定法和神法。但是，自然法只是人这个理性动 物对源

20、于神的智慧的永恒法的参与， 是人定法通向永恒法的桥梁。 而中世纪教会法学者惯于 使自然法与上帝法相一致， 不过有的学者在自然法中强调上帝的理性， 有的学者却强调上帝 的意志罢了。 启蒙运动后，自然法理论终于变成一个独立的理性主义思想体系。谓其独立，是指独立 于教会与神学而言。 荷兰法学家格老秀斯相信宇宙受理性自然法统治， 自然法由人的基本性 质必然产生的准则所构成。 英国的霍布斯提出了社会契约假说， 认为社会契约是为走出自私 和残酷的自然状态、而赋予统治者以管理权的契约，但统治者必须遵守自然法。 自然法学说在 19 世纪中叶遭到法律实证主义的批评和责难。法律实证主义认为，自然 法是虚伪的、不真

21、实的。于是出现了自然法学与分析实证法学两大法学派的对峙。在实证主 义的影响下，相比较自然法思想衰落了近百年，直到 20 世纪才开始复兴，自然法又有再生 迹象，有些学者恢复了对自然法的研究。马克思主义者对待自然法观念的态度时，批判其历 史唯心主义的本质，却不拒绝其合理成分。 二、自然法兴起的原因 英国法律史学家梅因在古代法中叙述“自然法”观念的生成和其内在性质时，这样写道： “后期希腊学派回到了希腊最伟大知识分子当时迷失的道路上， 他们在自然的概念中， 在物质世界上加上了一个道德世界。 他们把这个名词的范围加以扩展， 使它包括了有形的宇 宙，而且包括了人类的思想、惯例和希望。这里，像以前一样，他

22、们所理解的自然不仅仅是 人类的社会的道德现象，而且是那些被认为可以分解为某种一般的和简单的规律的现象” 。 2可见， 自然法是自然哲学和道德哲学融会的结果， 是客观规律和主观理想结合的产物。 通 过自然法， 人类的价值判断在物质世界中间找到了一种不容置疑的权威性， 外在的自然法则 在人类灵魂深处发现了自己是真实的生命。 自然法思想充斥着矛盾，因为一方面，它宣布自然法是自然的法则、客观规律，是无可 怀疑的事实；而另一方面，自然法又确实只是特定时代、特定人群的信仰和理想，它体现着 变动的价值判断。作为自然法则，自然法是永恒的、普遍的和单一的；作为价值信念，它又 是暂时的、特殊的和多样的。然而正是这

23、些矛盾成全了自然法，因为它的矛盾其实就是“是 什么和应当是什么”的矛盾。在自然法中价值被宣布为事实，而事实的只能是应该的。正是 在这里，人们发现了一个更深刻的矛盾：实在法自身的矛盾。这也是人们通过自然法看待实 在法的必然结果。作为实际支配着我们的具体规则，实在法是真正的事实，只不过这些事实 是人为的、暂时的。这两点，使实在法的事实不同于自然法这类先验的事实。作为先验的事 实，自然法只是人的理想。实在法是可以直接感触到的客观事实，但是由于人们可以因时因 地而选择，所以实在法也充满变异。三、实在法的起源 实在法，是与自然法相对的一个概念，它强调现实中实际存在的法律，即国家制定的法 律。为了更好的研

24、究实在法，实证主义法学应运而生。作为一个法学流派，首先，分析实证 主义法学与自然法学强调法价值的重要性， 与社会法学强调法的实际效用不同， 它认为法是 一种规则，强调对法的概念、规则及结构的分析、研究；实证主义法学的研究重点是对实在 法的实证分析，即对客观存在的实定法进行逻辑上的分析和诠释。其次，分析实证主义法学 家们认为： 从认识论上讲， 法律是出自政治权威的规则或规范， 其在人类社会中客观存在着， 是可以被人们所感觉和证实的，与“神意” 、道德并没有必然的联系；从方法论上讲，对法 律条文的解释， 完全可以从既有的法律规范中逻辑导出， 不必要也不应该求助于诸如正义等 道德价值或社会目的、政策

25、等的判断；关于法的本质，实证主义法学将重点放在对法律条文 的形式和结构的分析上， 其对象是现实社会中存在的实实在在的人定法； 在法律和道德的关 系上，实证主义法学认为法的实然和应然，即法律和道德可以清楚的区分开来。 四、“自然法”与“实在法”理论的争论 “实证法学”则认为，自然法学混淆了 to be（实际是）和 ought to be（应当是）的区别， 自然法虽然为实在法树立了价值准则， 但自然法自身却无法论证， 因而陷入了形而上学的泥 潭。在实证法学中， “恶法亦法” 。以自由主义的理念判断，每个人都有根据自己的信念作出 价值判断的自由，因此在自然法下每个人都有判断实在法是否“恶法”的自由，

26、法律何在？ 只有像苏格拉底那样， 由于论证人类的不平等性而被雅典五百人陪审团判决有罪， 但却拒绝 出逃，伏“恶法”以维护法律权威，才有真正的法治。 自然法学认为，人类社会的现存法律为实在法，而超越于实在法之上的还有自然法。自 然法代表了大自然的和谐和完美， 实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则是有缺陷的， 必 须服从自然法。实在法自身的合法性不能由自己进行论证，而必须依赖于自然法，不合于自 然法的实在法不具备合法性，即“恶法非法” 。对于“恶法” ，人民没有服从的义务。自然法 思想是一种革命理论， 凡需要违犯实在法而不承认自己犯法者， 无不以自然法学为理论武器。 自然法与实在法的争论关键在于“

27、恶法”是否符合道德要求，即产生“恶法非法”或者“恶法亦法”“恶法非法”与“恶法亦法”在一定程度上分别代表了自然法学派和分析法学 。 派关于法律与道德之间关系的不同观点。这种形式上“对立”的表达方法，也向人们揭示了 这样一种势不两立的法律与道德关系： 前者认为应该以道德作为衡量法律善恶的标准， 不合 道德标准的法律不是法律；与之相对，后者认为不符合道德要求的法律也具备法律的品格。 “恶法非法”与“恶法亦法”在理论上为法治提供了“法律”前提。也就是说，据以实 现法治的“法律”不仅要内容良善，同时还应该具备法的形式。内容良善而不具备特定法律 形式的规则无助于实现法治： 这种规则不但没有可操作性， 而

28、且还可能成为破坏法治的某些 政治目标的嫁衣。更有甚者，一些政治家还可以用推行某种内容“良善”的规则为借口，在 现实中给人民的福祉造成巨大威胁。有鉴于此，被多数人视为新自然法学派的、本该更重视 法律内容正确性的美国学者朗富勒在强调法律必须具备的八项“内在道德”中，也特别包 含了“法律必须公布”“不能溯及既往”等外在形式的要素。因此， “恶法亦法”对法律必 须具备特定外在形式的关注，使“恶法非法”这种单纯强调法律内容正确性的命题显得更为 完备。 “恶法非法”与“恶法亦法”理论命题的一致性，让我们清晰地看到了实现法治的法律制 度前提：唯有内容良善、且具备法律形式的法律，才能成为法治的制度前提，才能成为人民 福祉的有效制度保障！六、自然法与实在法的统属关系 伯尔曼指出： “自然法代表了人类对行为之合理性的一种祈求，但它同时也是一种主张， 认为唯有当行为可以用理性来衡量的时候， 才算是合乎法律的。 正因