缔约过失责任、违约责任与侵权责任

1、【论文关键词】：缔约过失责任 违约责任 侵权责任 相同点 不同点 责任竞合 【论文摘要】：法律上的缔约过失责任、违约责任、侵权责任有很多的共同点，同时三者又有着本质上的不同，常常让人在认识和使用上发生混淆。三个责任形式的异同也是法律上争论很多的一个论题，本文从不同的角度阐释了三个责任形式的区别和联系，通过三者的概述、共同点、不同点、竞合的认识，并且着重阐述缔约过失方面。更好地理解三者的关系，有利于更好的应用，保护双方的合法利益。将有利于法律责任形式的进一步发展，在司法实践中也具有重要意义。缔约过失责任、违约责任与侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同

2、订立中及合同不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系密切。我国现行合同法虽然在第四十二条、四十三条规定了缔约过失责任，但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施。它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任的前提，违约责任是合同义务不履行的后果。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关，但在合同订立、履行过程中可能发生侵权责任与缔约过失责任、违约责任竞合。因此，准确区分三种不同责任，对于充分保护当事人合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。一、缔约过失责任、违约责任与侵权

3、责任概念所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方信赖利益的损失，则应承担的民事责任1，王泽鉴先生认为，缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责”此种责任有如下特点：第一、发生在合同订立阶段。此种责任只有在合同尚未成立或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或撤销时，缔约人才承担。第二、一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务。在订立阶段，当事人依据诚实信用原则应负有诚实、忠实、保密等义务，这是法定义务。第三、造成了另一方信赖利益的损失

4、。所谓信赖利益的损失是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖，并因此支付了一定的费用，因一方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。此种损失不包括因合同的成立和生效所能获得的各种利益未能获得。缔约过失责任的提出实际是解决这样的问题：在合同订立过程中，可能由于一方当事人的原因而使将要缔结的合同无效或被撤销，从而给对方当事人带来损失。损失发生后，要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也正是缔约过失责任制度存在的重要意义。违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务而承担的责任。违约责任的产生是以合同的有效存在为前提的。合同一旦生效后，将在当事人之间产生法律拘束力，

5、当事人应严格按照合同约定全面地履行合同义务，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任。该责任有如下几个特点：第一、责任产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。合同义务是前提，违约责任是结果。无义务就无责任，责任是义务不履行的后果。第二、违约责任具有相对性。合同关系具有相对性，决定了违约责任的相对性。此种相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。第三、违约责任主要具有补偿性。违约责任旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。损害赔偿是其主要方式。第四、违约责任可以由当事人约定。当事人可以在法

6、律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的约定。如当事人可以约定一方违约时应向对方支付一定数额的违约金，也可约定违约损害赔偿的计算方式侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任具有以下法律特征：第一、该责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果。第二、该责任以侵权行为为前提，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。第三、侵权责任具有强制性，是以国家强制力作保障的，它不取决于行为人的个人意愿。第四、侵权责任形式主要是财产形式，但不限于财产形式。如排除妨碍、消除危险等责任形式。法律规定侵权责任的目的和功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利

7、，恢复被侵权行为破坏的社会关系，同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使权利人的绝对权得以实现。 二、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的共同点缔约过失责任、违约责任与侵权责任三者尽管存在不同，但和行政责任，刑事责任相比，都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征。（一）责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任主体资格平等，主体之间不存在隶属关系，支配关系，都体现了民事责任的平等性。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在订

8、立合同中只存在要约与承诺双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受合同法当事人地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能在合同当事人之间产生，主体资格具有绝对的平等特点。侵权责任虽产生在不特定的当事人之间，但双方的地位也是平等的。（二）责任主要表现为财产责任。缔约过失责任、违约责任和侵权责任都表现为一种财产责任，这是由民法这一部门法调整的对象和目的决定的。民法主要调整财产性质的社会关系，因此其责任主要是财产责任。民事责任功能主要有二：一方面是对责任人的惩戒，另一方面则是填补或补偿受害人所受到的损害或把被侵害的权益恢复到原来的状态。（三）责任结果具有补偿性。这是由民法的公平

9、原则所决定的。一方的缔约过失行为、违约行为、侵权行为给另一方当事人造成损害，损害多少，赔偿多少，不能因一方受到损害而获得超过其损害的利益，而只能是使受害人恢复到原来的财产或精神状况。对此，我国合同法第四十三条、一百零七条、一百一十四条第一款体现了缔约过失责任和违约责任的补偿性特征。同时，侵权责任的基本责任形式就是赔偿损失，这也体现了补偿性特征。（四）责任承担具有意定性。与刑事责任、行政责任法定性相比，缔约过失责任、违约责任、侵权责任在最后结果承担上，当事人双方可以就损害赔偿的方式范围、赔偿额计算的方法、多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来

10、解决。这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特征。责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自治的具体表现之一。另外，此处讲责任承担具有意定性，并不是说这三种责任不具有强制性。和其它法律责任一样，民事法律责任也是以法律的强制力为后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉。正是由于凭借国家的特殊强制力，才能使双方当事人依法协商，责任人承担责任，否则，一切责任都是一句空话，不能落到实处，也无从谈起对当事人利益的保护。三、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的不同点缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以

11、常易混淆，但这三种责任更有着本质的不同，是三种不同的民事责任。主要不同点有:第一、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成的一种信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的的过程中产生的信赖利益。合同法关于缔约过失责任规定的“最大意义就在于使诚实信用原则适用于缔约准备或磋商阶段,并使之具体化于说明义务及保密义务,创设一种独立于契约与侵权行为外的法定债之关系。对信赖利益的损失，因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消，给相对人造成了信赖利益的损害，依民法的基本原理应给

12、当事人以补偿，过错人应承担缔约过失责任，或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害。若无缔约过失制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。违约责任重在保护合同当事人的履行利益。而侵权责任保护的是当事人本身固有的利益，即当事人所拥有的财产权、人身权、知识产权等。第二、违反的义务不同。缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务，但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先契约义务，而非合同义务。先契约义务具有如下法律特征：先契约义务不是给付义务。先契约义务与合同义务的另一重大区别在于它不以给付为内容，这是因为

13、先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务，而给付义务是合同之债的核心内容，因此，在合同未成立之前，当事人之间不会有给付义务。先契约义务并非独立存在的法律义务，而是附随于合同义务而存在。只有当事人善意履行了先契约义务，合同才能有效成立。因此，先契约义务与合同义务之间具有因果条件关系和时间序列性。缔约过失行为在本质上都是违反了依据诚信原则而产生的先合同义务，它是在缔结合同中基于合同不成立，合同无效或合同被撤销的情形而产生的责任，缔约当事人违背依据诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实等先合同义务，此时合同并未生效，即未产生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务。

14、违约责任，就其本质而言是违反合同义务而产生的。这种合同义务是一种约定义务，只能产生于已生效的合同。债务人应按有效合同约定义务去适当履行，否则，债务人便应承担违约责任。侵权责任是侵权行为人违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。第三、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是由当事人之间约定产生，并且缔约过失的责任形式也是法律规定的，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时，也是一种财产责任，得到的赔偿以受到的损失为限。违约责任既具有约定性。如当事人可以在合同中约定违约责任形式、违约金额、赔偿损失的数额、计算方法等。也具有法定性。如定金罚则及约定的违约金不得过分高于

15、实际损失等。但违约责任更多体现在约定性上。侵权责任也具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任更是作出了明确的规定。侵权责任除财产责任外，还有非财产责任。第四、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中当事人一方违反诚信义务而产生，它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效或被撤销的情形。违约责任是违反有效合同约定的义务而产生的责任，它是以合同关系的有效存在为前提，只能发生在合同成立并生效后。如果合同只是成立并未生效，此时并没有合同义务，当事人也不可能违反合同义务。只有在合同生

16、效后，债务人负有履行义务，如对合同义务不履行或不适当履行，此时产生违约责任。区分缔约过失的责任与违约责任的一个根本标准就是看合同是否成立并生效。如果存在有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必考虑缔约过失责任。反之亦然。侵权责任是以侵权损害事实为依据，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间有信赖关系，只有当侵权行为发生后，才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。一句话，侵权责任发生在侵权行为发生后。第五、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是订立合同过程中故意或过失地违反诚实信用原则的一方当事人，权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有

17、相对性，这是因为在订立合同中只存在要约和承诺双方当事人。违约责任也只能产生在合同当事人之间，这是由合同的相对性决定的。而侵权责任的主体却具有绝对性，可以是当事人以外的任何人。第六、归责原则不同。缔约过失责任只能适用过错责任原则，即只有在当事人主观上有过错的情况下，才会产生缔约过失责任。如果当事人主观上没有过错，则不承担缔约过失责任。当事人在订立合同过程中合同未成立、无效或被撤销，致使对方信赖利益受损失时，违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。这包含两层意思

18、：一方面主观过错是当事人承担缔约过失责任的构成要件；另一方面这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的原则。我国合同法第一百零七条将该原则确立。同时对有些合同实行过错责任原则，如赠与合同。这样违约责任以严格责任原则为主导，以过错责任原则为例外和补充。而侵权责任的归责原则有:过错责任原则、过错推定责任原则、公平责任原则、严格责任原则。其中一般侵权责任适用过错责任原则。特殊侵权责任分别适用不同的归责原则。如饲养动物致人损害适用过错推定原则，高度危险作业适用严格责任原则等。第七

19、、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件的不同。缔约过失责任的构成要件有：（1）当事人双方必须有订立合同的行为，即缔约过失行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方违背依据诚实信用原则所产生的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须具有过错，包括故意和过失；（4）客观上须一方信赖利益受到损失；（5）当事人一方主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件同时俱备，当事人才承担缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。所谓特殊构成要件，是指各种具体的违约责任所要求的构成要件。特

20、殊构成要件随责任形式的不同而有不同的构成要件。违约责任的一般构成要件有：一是违约行为；二是不存在法定或约定的免责事由。一般侵权责任的构成要件有四：具有侵权行为、主观上具有过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系。特殊侵权责任则不需要侵权人主观上一定有过错，即使没有过错，但给他人造成损害的，也构成此责任。第八、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人约定，只能由法律直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。违约责任的责任形式很多。如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。而侵权的责任形式主要是赔偿损失，此外还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等其他财

21、产责任形式和非财产责任形式。第九、减免责事由不同。缔约过失责任没有免责条款，不存在免责问题。在订立合同过程中只有双方当事人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在订约过程中都有过错造成了另一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻各自的责任。违约责任的法定免责事由包括自然灾害、政府行为、社会异常现象等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任的免责事由包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、不可抗力等。第十、行为形态不同。缔约过失行为包括：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒

22、与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）泄露或不正当使用商业秘密；（4）其他违背诚实信用原则的行为。违约行为包括预期违约和实际违约。预期违约包括默示违约和明示违约。侵权行为形态可划分为一般侵权行为和特殊侵权行为。特殊侵权行为包括国家机关及其工作人员职务侵权、产品致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害、建筑物致人损害、饲养动物致人损害、被监护人致人损害等共八种。第十一、赔偿损失的范围不同。因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消，给相对人造成了信赖利益的损害，或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，

23、不包括因合同的成立和生效所能获得的各种利益未能获得。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同不曾发生时的状态，就缔约过失责任赔偿而言，当事人之间本无权利义务关系，之所以要承担赔偿责任，是由法律基于诚实信用原则为保护交易安全而加的特别责任，如相对人明知表意人的意思表示错误，仍与之订立买卖合同，那么后来表意人虽撤消该意思表示，但对相对人并不负缔约过失赔偿责任。而违约责任损害赔偿主要指履行利益损失的赔偿，要受可预见规则的限制。履行利益损害赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围要大。侵权损害赔偿范围包

24、括现有财产的灭失和可得利益的丧失，既包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害，也包括精神损害。第十二、举证责任不同。缔约过失责任中，受害人要就缔约过失责任人的过错和自己受到的信赖利益损失举证，若不能举证，则可能承担不利的法律后果。而在违约责任中，只须证明另一方已构成违约，而不必证明其有无过错。在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，而在特殊侵权责任中，应由加害人的反证证明自己没有过错。侵权责任与缔约过失责任相比来说，受害人承担举证责任远远高于缔约过失责任中举证责任，若坚持用侵权法来维护当事人利益，则会出现对当事人缔约过程中善意保护不力的情况大量出现，更会导致当事人的损失得不到应有赔

25、偿情况出现。不利于当事人维护权利，更不利于法制的发展。第十三、对第三人的责任不同。缔约过失责任和违约责任中如果因第三人的过错导致合同不能订立或不能履行，责任人应首先向信赖利益受损、履行利益受损的一方当事人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人仅对自己的过错致他人的损害的后果负责四、责任竞合所谓责任竞合，是指某种法律事实的出现导致两种或者两种以上的责任产生，并使这些权利之间产生冲突的现象。在民法中，责任竞合具有以下特点：第一、责任竞合因某个违反义务的行为而引起；第二、某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。台湾学者刘得宽先生指出:契约缔结之际的

26、过失损害赔偿请求权,有时会与侵权损害赔偿请求权,受欺诈、胁迫或错误意思表示等之撤销权,或买受人之瑕疵担保请求权相为竞合。此时债权人得任选其一行使之。这里的竞合主要包括缔约过失责任与侵权责任和违约责任的竞合。对违约责任和侵权责任竞合的问题，合同法第一百二十二条以立法的形式赋予了当事人请求选择权。即违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使。 缔约过失责任与侵权责任的竞合。债权责任的产生一般不需要双方事先有任何法律关系,但也并不排斥双方存在某种法律关系的情形。因此,当事人于缔约之际的违法行为,可能既构成缔约过失责任,又符合侵权责任的构成要件,从而产生责任竞合。如在缔约过程中未尽依诚信原则所生之保护义务而致相对方人身、财产的损害,未尽保密义务将其知悉的秘密加以泄露或不正当地使用,或以欺诈、协迫等手段订立合同以及乘人之危、恶意串通订立合同等,都可能存在缔约过失责任与侵权责任的竞合。缔约过失责任与违约责任的竞合。违约责任是基于有效合同而产生的责任,它是以合同关系的存在为前提条件的,而缔约过失责任的宗旨主要解决在没有合同关系的情形下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失问题,所以两者存在本质的区别。但如前所述,在一定条件