2012.11.25药品专利侵权案例评析--罗霞北京.ppt

1、药品专利侵权案例评析,罗霞 2012年11月25日 北京,医药产业依赖知识产权的保护,“医药知识产权这点事儿” “进入诉讼中的状况” 确权中遇到的“门槛” 侵或不侵 等同的“昨日与今生” 如何查明被诉侵权的技术方案,医药产业依赖知识产权的保护,国际五大焦点领域：计算机科学和信息技术 生物制药 医疗器械 清洁技术 食品科学 医药产业的研发活动普遍具有高成本、高风险、周期长的特点。 专利保护与医药产业发展的关系 新产品的成功开发，为人类战胜疾病，保证健康和延长生命作出贡献，也为开发成功的科研院所和制药企业等权利人及经销商带来巨额利润。,医药产业依赖知识产权的保护,权利人基于知识产权的保护能够获得长

2、期的法定垄断权，知识产权保护对于医药企业回收创新成本，赢得超额利润以支持后续的研发活动，鼓励药物研发和保护创新具有十分重要的意义。 考量新药投资前的因素：投资回报 时间长短 开发面临的问题,医药产业依赖知识产权的保护,医药产业极度依赖于知识产权对创新成果进行保护。 “法律的保证和商业投资的关系”Clair Brown to kick football 医药产业与国计民生和公共健康问题息息相关， 有合法的知识产权后要合理地用好这些法律一粒药丸引发的疯狂 全球的战争 被动保护到主动选择,医药产业依赖知识产权的保护,新问题新动向： 专利链接 试验数据的保护 未披露试验数据,医药知识产权保护的现状,涉

3、及知识产权的种类 专利 商标 商业秘密 包装装潢 涉及知识产权纠纷的种类 专利授权、确权 复审与无效 侵权 合同 许可转让 随着国内药品市场竞争的加剧和制药企业专利保护意识的加强，专利诉讼数量呈明显上升趋势。 由于医药产品上往往只存在一项或相对数量有限的知识产权，对企业的发展以及生存影响极大。一旦涉及侵权诉讼，往往对企业发展带来重大影响，进而影响地方经济和社会稳定。,医药知识产权保护的现状,发案状况和特点 国内医药企业大多为中小型企业，自主创新能力不足、研发经费投入不足，研发活动主要以改进药、仿制药为主，容易引发侵权诉讼。 从案件绝对数量和相对比例、案件复杂程度、社会关注程度、对产业的影响程度

4、等各方面来看，医药领域知识产权案件已成为法院知识产权审判工作的重要组成部分。,医药知识产权保护的现状,医药产业的知识产权保护对于我国的知识产权保护国际形象具有重要影响。 人民法院审理了一批疑难复杂的涉及生物医药领域的专利纠纷案件。 通过一些案件的审理，法院就医药领域知识产权保护的一些重要的法律问题予以了澄清，社会反响良好。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,“亮菌糖浆的生产方法”的发明专利权侵权纠纷提审案件 涉案专利的权利要求为：1、亮菌糖浆的生产方法，其特征在于，将经过筛选、复壮培养的亮菌作为生产亮菌糖浆的菌种，接种在培养基内，置于23-28C的恒温室内培养50-60天，使之成为菌丝体；将

5、成熟的菌丝体切碎置于金属容器内，每100公斤菌丝体加蒸馏水80公斤，在80C下浸煮40小时，过滤浸煮液，并将滤液在70C下负压浓缩至2530公斤，加入配料后，拌匀、冷却后分装并消毒。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,四川省知识产权局于2002年9月29日就此纠纷作出（2002）川知法字第012号处理决定 97107773.8号专利为液体培养基对亮菌菌种进行发酵；被告生产亮菌口服液的工艺路线与涉案专利公开的固体发酵技术一致。 被告生产的亮菌口服液产品的技术特征没有落入97107773.8号专利的保护范围。 1995年1月隆盛公司编制亮菌口服液（亮神糖浆）生产工艺规程,“亮菌糖浆的生产方法”专

6、利侵权案件,工艺规程与专利方法的工艺路线相比，二者都是将菌种接在培养基上，送温室进行恒温培养；培养结束后用水在一定的温度下提取培养物中的活性成分，接着过滤分离、滤液经浓缩、配料得到产品。 涉案专利：A、将经过筛选、复壮培养的亮菌作为生产亮菌糖浆的菌种，接种在培养基内； B、置于2328C的恒温室内培养5060天，使之成为菌丝体； C、将成熟的菌丝体切碎置于金属容器内，每100公斤菌丝体加蒸馏水80公斤； D、在80C下浸煮40小时； E、过滤浸煮液，并将滤液在70C下负压浓缩至2530公斤； F、加入配料后，拌匀、冷却后分装并消毒。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,二审法院审理认为 被告技

7、术方案归纳为：a、培养基装瓶、灭菌，无菌接种； b、在恒温培养阶段，温度为252 C，料水比第一次为l：08，第二次为1：055 d、亮菌发酵物培养成熟后取出加水蒸煮两次，每次3小时 e、合并煎液滤过，滤液浓缩至适量 f、取蔗糖及苯甲酸钠、加入香蕉香精，搅匀、灌装。 Aa相比分析， Aa等同。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,B-b相比分析，故Bb等同。 Cc相比分析，故Cc等同。 Dd相比分析，故Dd等同。 Ee相比分析，故Ee等同。 F-f相比分析，故Ff相同。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,1995年编制的工艺规程中记载的生产方法，落入了 “亮菌糖浆的生产方法”( 921105

8、54.1)的保护范围，构成侵犯。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,申请再审 1、一、二审法院适用等同原则判定侵权错误，有新的证据推翻一、二审法院的侵权认定。第9836号无效宣告请求审查决定。 2、二审法院判令立即停止使用被申请人发明专利“亮菌糖浆的生产方法”生产、销售亮菌口服液药品，但执行时扩大了判决认定的内容。 请求撤销一、二审判决，依法予以改判。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,被申请人辩称： 1、再审申请超过了法定的两年申请再审期限，依法应当驳回其再审申请。 2、第9836号无效决定的部分表述仅仅是对生效裁判文书发表的看法，其效力与任何第三人对该判决书发表看法的效力无区别。 3、

9、一、二审法院强制执行的内容与生效判决判令的内容一致。 4、一、二审查明的事实证明申请再审人对涉案药品没有任何智力研发和投入的情况下，利用与涉案专利的发明人的非法合作，通过中成药的移植程序获得了涉案专利技术方案，其工艺规程落入了涉案专利的保护范围。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,另查明以下事实： 1、作出二审判决以及送达时间。向二审法院提出申请再审请求的时间。 2、三次无效宣告请求的情况。 专利权人自认的事实： 专利复审委作出第9836号无效决定的情况 3、亮菌糖浆的生产及其临床应用为无效请求中提交的附件1，公开了一种亮菌糖浆的生产工艺，该工艺包括如下步骤： （a1）将亮菌接种在培养基中，

10、 （b1）在24左右的培养室中培养约1个月，至菌丝长满培养基，（c1）将菌丝取出、打碎，,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,（d1）浸煮， （e1）浓缩、过滤浸煮液得到亮菌液体， （f1）加入配料后成为亮菌糖浆。 4、中药药剂学为无效请求中的附件2，公开的浸渍法是指用适宜的浸提溶媒在常温或温热6080C条件下浸泡药物，使有效成分浸出的操作方法。在附件2公开的冷浸渍法中提到，在常温下于阴暗处浸泡35日或至规定日期，使有效成分浸出。 5、食用菌栽培技术为无效请求中的附件7，“菌丝体培养”部分公开了假密环菌（即亮菌）菌丝体能治疗胆囊炎、慢性肝炎，并公开了亮菌的培养及加工获取药液的方法，该方法包括如

11、下步骤： （a2）将长势良好、菌丝幼嫩的假密环菌（即亮菌）原种接种在培养基中， （b2）在2225的培养室中培养约30天，至菌丝长到瓶底后再继续培养78天成为成熟的菌丝体， （c2）将菌丝体取出放在铝锅内，加适量水， （d2）加热煮沸2小时， （e2）过滤，取滤液经减压蒸发浓缩， （f2）分装。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,专利权人的陈述 涉案专利的技术特征为良种特征、充分成熟特征、低温浸煮特征以及负压浓缩特征” “涉案发明要解决两个问题 专利权人主张涉案专利具有创造性进行意见陈述： “从这篇文章看不出任何对减压蒸发动因的记载，目的不同，所选用的具体参数会有较大区别，从加热煮沸这个记载

12、看，减压蒸发浓缩不是为了降低温度、防止破坏有效成分这个目的，因此，技术人员没有动因，使得正好减压到70下进行蒸发浓缩的程度，而有减压到便于蒸发快的任何一个温度点的可能性。两者有实质性的区别。”,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,第9836号无效决定认为，权利要求1与附件7中公开的技术方案相比，二者之间存在以下区别技术特征： 权利要求1中的亮菌在接种前要进行筛选和复壮，而附件7中未记载； 亮菌的培养时间不同； 在权利要求1的方法中菌丝体浸煮前要打碎并明确记载了加水比例，还记载了煮制菌丝体的具体条件“80浸煮4小时”，而附件7中未记载打碎菌丝体和加水比例，且其中的菌丝体煮制条件是“煮沸（100）

13、2小时”； 权利要求1中记载了亮菌液负压浓缩采用的温度、以及浓缩后的终体积，而附件7中未记载； 在权利要求1的技术方案中还需向浓缩亮菌液中加入配料、冷却和消毒，而附件7中未记载该特征。可见，权利要求1的技术方案与附件7中记载的技术方案存在区别，二者不相同，因此，权利要求1相对于附件7具有新颖性。 权利要求1与附件1中公开的技术方案相比，二者的区别在于： 权利要求1中的亮菌在接种前要进行筛选和复壮，而附件1中未记载该技术特征； 亮菌在培养室中的培养时间不同； 权利要求1中记载了浸煮菌丝体之前向菌丝体中加水的比例以及浸煮的具体温度和时间，而附件1中未记载； 权利要求1中给出了亮菌液体的具体浓缩条件

14、，即“在70下负压浓缩至2530公斤”，而附件1中未记载； 权利要求1中记载的“过滤后浓缩”不同于附件1技术方案中记载的“浓缩、过滤”； 权利要求1的技术方案中还需对亮菌糖浆进行冷却和消毒，而附件1中未记载。可见，权利要求1的技术方案与附件1中记载的技术方案存在区别技术特征，二者属于不相同的技术方案，因此，权利要求1相对于附件1具有新颖性。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,再审审理情况 是否符合民事诉讼法第一百八十四条规定的申请再审期限。 “浸煮40小时”是否为笔误 焦点问题： 一、二审法院就技术特征C与c、D与d、E与e认定为等同特征是否存在错误。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,关

15、于C与c：根据本案查明的事实，浸提液的浸提过程中，涉案专利的C步骤中菌丝体与蒸馏水的料水比为1：0.8，虽然隆盛公司的工艺规程c步骤中料水比第一次为l：08，第二次为1：055，为二次水提，但隆盛公司的1：0.8的料水比与涉案专利的料水比相同，故C与c为相同的技术特征。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,关于D与d： 专利权人在无效审查程序中陈述 本领域技术人员通过有限的实验不能够得到本专利的具体工艺参数，本专利亮菌糖浆技术方案的保护范围在于限定了特定的加水比例，浸煮时间和温度的条件下得到了不同于现有技术的治疗效果，取得了有益的技术效果。 第9836号无效决定也是基于专利权人对涉案专利低温浸

16、煮与现有技术所述的常规沸腾浸煮、加热煮沸两小时实质不同的陈述，认定权利要求1以特定加水比例和80的提取温度，对亮菌菌丝体浸煮4小时与附件1中记载的对亮菌菌丝体浸煮以及附件7中的对亮菌菌丝体加热煮沸2小时不同，进而以此区别技术特征认定权利要求1具有创造性的。 由于被诉侵权方法的相应技术特征为蒸煮3小时，此属于专利权人在专利无效审查程序中放弃的技术方案，不应当以其与权利要求1中记载的“80下浸煮4小时”等同而纳入到专利权的保护范围。因此，D与d是既不相同也不等同的技术特征。,“亮菌糖浆的生产方法”专利侵权案件,关于E与e： 专利权人在无效审查程序中对70下的负压浓缩与未限定温度的负压浓缩做了进一步

17、的陈述， 专利权人已经认为负压浓缩与未限定温度的负压浓缩以及常压浓缩存在着实质性差异，常压浓缩应当是专利权人已放弃了的技术方案，不应当以其与权利要求1中记载的“滤液在70下负压浓缩至2530公斤”等同而纳入到专利权的保护范围。因此，E与e是既不相同也不等同的技术特征。 被诉侵权方法“加水蒸煮两次，每次3小时”和“合并煎液滤过，滤液浓缩至适量”两项技术特征，与涉案专利权利要求1记载的“在80下浸煮4小时”和“过滤浸煮液，并将滤液在70C下负压浓缩至2530公斤”既不相同也不等同，被诉侵权方法没有落入涉案专利权的保护范围。,何为明显错误 所属领域的技术人员具备的是何种知识，目前掌握的标准是假定“他

18、”知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但“他”不具有创造能力。 权利要求书存在的错误是否必然导致该权利要求不符合专利法第二十六条第四款的规定。,独一味发明专利权侵权纠纷案,藏药独一味软胶囊制剂及其制备方法专利权利要求1中关于独一味提取物的提取方法为： B1、取独一味药材，粉碎成最粗粉；B2、加水煎煮二次，第一次加1030倍量的水，煎煮12小时，第二次加1020倍量水，煎煮0.51.5小时；B3、合并药液，滤过，滤液浓缩成稠膏；B4、减压干燥，粉碎成细粉，过200目筛，备用。,独一味发明专利权侵权

19、纠纷案,2007年2月7日，优他公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼称，万高公司使用涉案专利制造和销售、科伦公司销售“独一味软胶囊”，侵犯了涉案专利权。一审法院根据优他公司的申请向国家食品药品监督管理局调取了 “独一味软胶囊”生产工艺的研究资料，载明被诉侵权产品中独一味提取物的提取方法为：b1、取独一味药材1000g，粉碎；b2、加10倍量水煎煮3次，每次1小时；b3、合并煎液，滤过，滤液浓缩成相对密度为1.30的清膏；b4、在80以下干燥，研成细粉备用。,独一味发明专利权侵权纠纷案,对于涉案专利B4与被诉侵权产品中b4的对比，一审法院认为，b4干燥后要求研成的细粉，应当是一个能满足软胶囊制

20、剂要求的各种颗粒大小粉末的上位概念，并且包括了B4提出的过200目筛的细粉。由于b4仅有研成细粉的要求，其颗粒的均匀性效果上将不及B4提出的过200目筛的细粉，而B4中的过筛环节对最终细粉的粒度进行了质量控制，均一性效果更优，二者的细粉粒度不会存在本质上效果的不同。四川省成都市中级人民法院一审认定构成侵权。,独一味发明专利权侵权纠纷案,四川省高级人民法院二审认为，本案中涉案专利权利要求虽然是产品权利要求，但其中包含生产方法的技术特征，而对于药品生产企业而言，此类生产方法一般均处于他人难以获取的保密状态，因此，优他公司才在一审程序中申请法院从国家药监局调取了 “独一味软胶囊”生产工艺的研究资料。

21、由于上述证据中对于万高公司“独一味软胶囊”生产工艺的记载并不完整，没有明确记载其中的具体干燥和过筛方法，优他公司主张万高公司的技术方案侵犯其发明专利权，并在一、二审程序中多次要求万高公司提供其产品批生产记录及GMP申报材料等记载产品详细生产过程的资料，否则应当承担对其不利的法律责任。万高公司在举证期限内未提供上述证据以证明其在干燥和过筛程序中与涉案专利方案不同，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条的规定，推定被诉侵权产品b4与涉案专利B4属于等同特征。,独一味发明专利权侵权纠纷案,提审本案后查明， 1、根据药典“凡例”记载，细粉指能全部通过五号筛即80目筛，但含有能通过六号筛（

22、即100目筛）不少于95的粉末。万高公司在申请再审时提交了三份批生产记录，其记载的工艺过程包含了粉碎过80目筛的内容，并无过200目筛的步骤。 2、涉案专利说明书第12页“最佳提取条件的确定”一节记载：“取独一味提取物三份，每份1000g，加20倍水，分别煎煮1次、2次、3次，分别滤过，滤液浓缩，干燥，结果表明，煎煮2次和煎煮3次，得粉率和木犀草素含量接近，为降低生产成本，选择煎煮2次。”说明书第15页“实验例5 浸膏粉细度的确定”一节记载：“减小粒度，增加分散媒粘度都可以有效地减小沉降速度，保证混悬液的稳定性。试验结果表明过200目筛的细粉沉降比值最大，因此，将独一味提取物干粉碎成过200目

23、筛的细粉，制成的软胶囊内容物混悬体系最稳定。”,独一味发明专利权侵权纠纷案,提审本案后查明： 3、在涉案专利申请授权的程序中，优他公司作出的意见陈述书记载：“根据审查意见，申请人对原权利要求1进行了修改，增加了对独一味提取物的限定，具体是以说明书所述独一味提取物的四种制备方法加以限定”；“本发明所述独一味提取物的四种制备方法为发明人进行了大量的工艺筛选和验证试验后最终确定的工艺步骤，现有技术中并没有公开，由此得到的本发明中所述的独一味提取物与现有技术如中华人民共和国药典（2000年版，一部）中的独一味提取物并不等同。”,独一味发明专利权侵权纠纷案,再审认为： 1、被诉侵权技术方案的固定 一、二

24、审法院均认定万高公司生产被诉侵权产品所使用的技术方案即为优他公司申请向国家药监局调取的 “独一味软胶囊”生产工艺的研究资料所载明的技术方案，可以以该技术方案的特征与涉案专利权利要求1记载的相应技术特征进行比较。 2、技术特征的比对 对于独一味清膏干燥后研磨细度的要求，只有“研成细粉备用”的技术特征，没有“过200目筛”的技术特征，根据药典的规定，“研成细粉”是指过80目筛的细粉，万高公司提交的批生产记录也进一步佐证该生产工艺在过80目筛后并无过200目筛的工艺步骤。可见该项工艺是完整的。 虽然优他公司认为万高公司实际使用的方法是过200目筛，但并没有提供相应的证据予以证明，应认为被诉侵权产品缺

25、少涉案专利权利要求1记载的“过200目筛”的技术特征。,独一味发明专利权侵权纠纷案,3、对证据规则第七十五条的适用 原审判决以调取的生产工艺不完整为由，根据最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定第七十五条的规定，简单推定“研成细粉”与“粉碎成细粉，过200目筛”等同，显然不妥。 人民法院认定案件事实，应当首先根据现有证据进行。就本案来说，已经有一审法院调取的被诉侵权产品的生产工艺方法、万高公司提交的药典以及优他公司提交的涉案专利权利要求书和说明书等现有证据，根据这些证据记载的内容，完全可以认定调取的生产工艺中记载的“研成细粉备用”，是指过80目筛的细粉，而不是过200目筛的细粉，其工艺是完

26、整的，根本不需要再根据最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定第七十五条的规定进行推定。,独一味发明专利权侵权纠纷案,退一步说，如果认为万高公司没有按照药品标准载明的生产工艺生产被诉侵权产品，也应当根据民事诉讼法和专利法有关证据保全的规定，依法进行证据保全，譬如现场勘验、查封扣押生产记录等，而不是简单地根据最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定第七十五条的规定进行推定。因此，“煎煮2次”与“煎煮3次”、“粉碎成细粉，过200目筛”与“研成细粉”均不构成等同特征，被控侵权产品没有落入涉案专利权利要求1的保护范围。,药品专利侵权诉讼中现有技术抗辩案例评析吉西他滨制备及提纯方法专利侵权,基本案

27、情是： 伊莱利利公司的三项专利构成生产制备吉西他滨盐酸盐和吉西他滨的完整技术方案， 专利一是取得中间体异头物富集的核苷的方法， 专利二是提纯和分离富含异头物核苷的混合物的方法。该专利说明书记载，“在含水酸中加入稀释的反应混合物而产生的酸性混合物，最好在适度搅拌下保持一段时间。在此保持期所发生的物理变化是过量的R”（被保护的或未被保护的胞嘧啶）溶于含水酸层中，而所需的核苷沉淀出来。这种沉淀是有选择性的，而不需要的核苷则大部分留在有机层中”。 专利三是制备吉西他滨盐酸盐的方法。 伊莱利利公司向江苏省高级人民法院提起本案诉讼称，其拥有抗癌药品吉西他滨及吉西他滨盐酸盐的三项中国发明专利权。豪森公司未经

28、许可使用涉案专利方法制备了吉西他滨和吉西他滨盐酸盐并对该产品进行了促销，构成侵权。,吉西他滨制备及提纯方法专利侵权,一审法院查明，伊莱利利公司的三项专利构成生产制备吉西他滨盐酸盐和吉西他滨的完整技术方案，专利一是取得中间体异头物富集的核苷的方法，已经被宣告全部无效。 2001年5月18日，国家药品监督管理局向豪森公司核发了注射用盐酸吉西他滨新药证书及生产批件，申报的生产工艺名称为中试工艺。豪森公司涉案药品的申报材料中记载了各步反应的具体条件、装置、原料、温度以及时间和操作方法等， 但对三次中试实验第八步反应产物10/10的比例没有记载，第九步反应产物11/11记载为1.15：1，为异头物富集的

29、核苷。一审法院委托对豪森公司的研制方法（即中试工艺）与伊莱利利公司三项专利所记载的方法是否相同进行了鉴定。鉴定结论为：专利二所提纯和分离的混合物是富含异头物的核苷，根据豪森公司工艺步骤，经过打浆过滤等程序，得到的、之比为1.15:1，为富集，在处理前的混合物也应为富集。因此，两方法所处理的关键混合物不同，两方案不同。,吉西他滨制备及提纯方法专利侵权,一审法院采纳了上述鉴定，认为，从分离纯化过程来看，两者方法一致，虽然豪森公司的11/11中的:为1.15:1是在经过分离提纯后的核苷之比，而非SN2反应产物的直接比例。但从分离纯化过程来看，两者方法一致，豪森公司的11/11中的:为1.15:1是在

30、经过分离提纯后的核苷之比，结合专利二说明书的相关表述内容可知，在分离纯化过程中，核苷大多是被留在了溶液中而未能被提纯。在核苷有更多损失的情况下，提纯所得的产物比仍然是核苷富集，这说明在提纯前核苷所占的比例应更大，豪森公司相关工艺步骤针对的是异头物核苷富集的混合物，分离纯化不会产生相反的比例。因此，一审法院对技术鉴定报告关于被诉侵权技术与专利二不相同的技术比对结论予以了采信，并判决驳回伊莱利利公司的诉讼请求。,吉西他滨制备及提纯方法专利侵权,伊莱利利公司上诉称,豪森公司应当依法记录其生产工艺中第八步反应产物（即第九步反应起始物）甲磺酸酯（10/10）的、比例，该比例是判断被诉侵权方法是否落入专利

31、二、专利三保护范围的关键数据， 鉴于豪森公司有意拒绝提供其制备吉西他滨盐酸盐的真实方法及10/10的、比例等真实数据，一审法院应当依法推定，一旦豪森公司披露该证据，将产生对豪森公司不利的后果。 豪森公司有意拒绝提供其制备吉西他滨盐酸盐的真实方法及10/10的、比例等真实数据，一审法院以所谓“推定”取代豪森公司的举证责任，得出不构成侵权的结论是错误的。 豪森公司答辩称，10/10的比例不是判断被诉侵权方法侵犯专利二和专利三的关键数据，因为只有在判断专利一的保护范围时才需要该比例，专利一被全部宣告无效，不再需要审理该比例。而且，该比例应当由伊莱利利公司承担举证责任。,吉西他滨制备及提纯方法专利侵权

32、,最高人民法院二审查明： 1、专利三说明书在背景技术中记载，1（2脱氧2，2二氟D呋喃核糖基）4氨基嘧啶2酮盐酸盐（亦称为2脱氧2， 2二氟胞苷盐酸盐或吉西他滨盐酸盐）是本领域中已知的一系列2脱氧2，2二氟核苷之一，在美国专利4526988和4808614中已公开并教导了这些化合物有抗病毒活性。欧洲专利申请公开184365称这些相同的二氟核苷剂有溶瘤细胞活性，吉西他滨盐酸正在进行临床评价以决定它用作治疗各种癌症，例如胰腺癌的效果。吉西他滨的合成是一个多步方法。本发明提供一个更经济和效率更高的制备吉西他滨盐酸盐的方法。,吉西他滨制备及提纯方法专利侵权,2、豪森公司在一审中提交了包括其补充的确证实

33、验在内的三份材料，申请法院在作鉴定中予以使用。 补充材料一、二记载的实验结论为，中试工艺第九步反应原料是富含物（/为1：1.05），产物是富含物（/为1.12：1）。补充材料三记载，中试工艺共三种方法，均是在研制过程中使用过的工艺，1999年向国家SDA申报时选择了工艺一。 3、二审庭审中，双方当事人确认，吉西他滨盐酸盐的制备方法不是只有本案专利方法一种，可以用异头物富集的核苷以外的其他物质制备吉西他滨盐酸盐。 4、根据中国医药工业杂志发表的盐酸吉西他滨的合成一文记载的内容，3/3、4/4与豪森公司中试工艺的第八步、第九步在反应条件、技术参数上基本一致。文章中的数据显示，相当于10/10的步骤

34、的3/3是1：1.01，富集的糖，4/4比例大致为1.2：1，1.28：1，1.31：1。,吉西他滨制备及提纯方法专利侵权,最高人民法院二审认为，1、关于鉴定结论是否应当采信。鉴定结论认定被诉侵权方法第九步处理前的混合物为富集，是在推定的基础上作出的，伊莱利利公司也未提交证据证明分离纯化会使/的构型发生变化。这种推定具有事实基础， 除了一审法院的理由外，还有如下理由：同样的产物可以由不同的反应物通过不同的方法制得，但在反应条件和目标物及工艺路线确定时，推断另一个反应物是有可能的；盐酸吉西他滨的合成一文中的相关数据在容忍的误差范围内印证了鉴定报告推论的正确。此外，豪森公司在一审提交的补充材料一、

35、二的数据也补强了其中试工艺第九步反应原料是富含的糖，产物是富含的核苷。,吉西他滨制备及提纯方法专利侵权,2、关于豪森公司第九步反应的起始物甲磺酸酯10/10的比例是否应当由豪森公司负举证责任。 一审法院已经从江苏省药品监督管理局调取了豪森公司的相关申报材料，经与国家药品监督管理局的报批资料核对，两者的生产工艺名称、内容一致。豪森公司亦提供了相关的生产批件及对应的申报材料、生产工艺、补充材料等。比对的结果是不落入专利二、专利三的保护范围，故不能认为豪森公司没有提供其制备吉西他滨盐酸盐的方法。况且，根据专利法的规定，被诉侵权人对新产品的制造方法承担倒置举证责任是有条件的，即专利权人首先应当证明被诉侵权方法所生产的产品与涉案专利方法所生产的产品属于相同的产品；,吉西他滨制备及提纯方法专利侵权,同时，还应当证明依据专利方法直接获得的产品是新产品。本案专利一的关键是合成反应物，异头物富集的核苷是专利一直接获得的产品。专利二是对专利一得到的反应物进行纯化反应。专利三是对专利二所得到的纯化物进行脱保护的方法。伊莱利利公司起诉时提交了豪森公司生产的盐酸吉西他滨药品，但并没有证明豪森公司实际生产了异头物富集的核苷