第一节、代理法概述.ppt

1、第一节、代理法概述 一、代理的概念 1、概念：代理(Agency)是指代理人(Agent)按照本人(Principal)的授权(Authorization)，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利义务直接对本人发生效力。所谓的本人就是委托人，代理人就是受本人的委托替本人办事的人。,2、大陆法中的代理 在大陆法中，德国、瑞士和日本的法律认为，委任和授权行为(Power of Agency)是有区别的。委任是本人与代理人之间的内部关系，而授权行为则是委任合同的对外关系，是本人及代理人同第三人的关系的法律依据。按照德国法的解释，授权行为是一种抽象(abstract)法律行为，它

2、与委任合同是互相独立，互不牵连的。即使委任关系宣告无效或撤销，授权行为仍然存在，代理人同第三人订立的合同仍然有效，本人对此仍须负责。法国法虽然没有把委任与授权区别开来，但法国的法学理论都赞同德国法的主张。,3、普通法中的代理 普通法中的代理是建立在把本人与代理人等同的基础之上。美国法律重述.代理（第二次）第一条第一款规定：代理是当事人明示同意由一方当事人遵照他方当事人的指示，并代表他为一定行为的信托性关系。强调代理权的客观性及其对内部关系的独立性。在英美法国家中，成文法在确定代理权的范围和性质方面不起作用，而主要是通过商业习惯和法院的审判实践来解决各类代理权的权限问题。英美法除了明示授权的代理

3、以外，还有所谓默示的授权，即只要本人的行为使人认为某人是他的代理人，并与该代理人订立了合同，则这种合同对本人具有约束力。,二、代理权的产生 （一）大陆法 大陆法把代理权产生的原因分为两种，一种是由于本人的意思表示而产生的，称为委托代理（Voluntary），另一种是非由本人的意思表示而产生的，称为法定代理（Statutory）。 1、委托代理 委托代理是基于本人的意思表示而发生，又称为意定代理。 德国民法典第167条“代理权的授予应向代理人或向代理人对其为代理行为的第三人的意思表示为之。”该意思表示具有以下特征：,（1）该意思表示必须是一种有相对人的意思表示，这种相对人既可以是被授权人，即代理

4、人，也可以是代理关系中的第三人； （2）授予委托代理权的意思表示原则上无形式上的要求，但在一些特殊情况下，法律规定赋予委托代理权的意思表示必须采取特定的形式。如德国民法典第1945条：代理人代理进行拒绝继承的意思表示时，需提交经过鉴定的代理权证书。 2、法定代理权 凡不是由于本人的意思表示而产生的代理权称为法定代理权，具有这种代理权的人称为法定代理人。法定代理权的产生有以下几种情况：,l根据法律的规定而享有代理权，例如，民法典的规定，父母对于未成年的子女有代理权； l根据法院的选任而取得代理权，例如法院的指定的法人清算人； l因私人的选任而取得代理权，例如亲属所选任的监护人及遗产管理人等。 l

5、公司的代理人是公司的董事(primary agent)，董事还有权指定其他的代理人。按照德国法，法人第一位代理人的权力是由法律规定的，而按照英国法，法人第一位代理人的权力是由法人的章程规定的。,（二）英美法 1、明示授权 明示授权是指由本人以明示的方式指定某人为他的代理人。可以口头形式，也可以是书面形式。即使代理人与第三人需要以书面形式订立合同，但本人仍然可以口头的形式进行授权。除非本人要求代理人用签字蜡封的方式(Seal)替他同第三人订立合同，例如委托代理人购置不动产，才需采用签字蜡封的形式授予代理权。这种要式的授权文书叫“授权书”(power of attorney)。 2、默示授权（im

6、plied authority） 当事人在某一特定场合的行为或从当事人之间的某种关系中，可以推定当事人之间存在真实有效的代理关系，其中比较典型的是配偶间的默示代理和合伙人之间的默示代理。,例如：甲经常委托乙向丙购买货物，并如数支付货款，在这种情况下，乙便被认为是具有默示的代理权。如果日后甲不让乙以他的名义订货，则甲除通知乙以外，还必须通知丙，否则如果乙继续以他的名义向丙订货，他仍须向丙负责。在英美法上，这叫做“不容否认的代理”（Agency by estoppel） 根据英美法的判例，在丈夫与妻子共同生活的情况下，法庭可根据当事人的生活方式和生活标准推定妻子具有代理其丈夫购买生活必需品的默示权

7、利，也可以推定该妻子具有代为取得生活必需品而代理其信贷和设立抵押的默示权利。 根据英美等国合伙的规定，合伙人之间实行相互代理原则；任一个合伙人依经营方式订立的合同对其他合伙人均有默示代理效力。,3、客观必须的代理权(the agency of necessity) 客观必须的代理权是指一个人受委托照管另一个人的产，遇特殊情况时为保全该些财产所必须的代理权。在这种情况下，虽然受委托管理财产的人并没有得到采取此种行动的明示的授权，但由于客观情况的需要而视为具有此种授权。例如承运人在遇到紧急情况下，有权采取超出它权限的，为保护委托人的财产所必须的行动，如出售易腐烂或有灭失可能的货物，并有权抵押船舶以

8、清偿为完成航次所必须的修理费用。根据英美法的判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：,l行使这种代理权是实际上和商业上所必须的； l代理人在行使这种权力前无法同本人取得联系以得到本人的指示； l代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关各方当事人的利益。 4、追认授权产生的代理(ratification) 如果代理人未经授权或者超出了授权的范围而以本人的名义同第三人订立了合同，这个合同对本人是没有拘束力的，但是本人可以在事后批准或追认这个合同。追认的效果就是使该合同对本人具有拘束力，追认具有溯及力，即自该合同成立时起就对本人有效。,追认必须具备以下几个条件： l代理人与第三人订立

9、合同时必须声明他是以代理人的身份订立合同。如果事实上没有得到授权，而是打算作为代理人替别人订立合同，但并没有把这种意图告诉给订约对方，则不适用追认。 l合同只能由订立合同时已经指出姓名的本人或可以确定姓名的本人来追认。 l追认合同的本人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人。 l本人在追认该合同时已经知道或应当知道有关交易的基本事实。 l 追认必须是对整个合同的追认。 l 追认应在合理的期限内进行。,三、无权代理 无权代理是指行为人欠缺代理权所做的代理行为，无权代理的产生主要有以下四种情形： l不具备默示授权条件的代理； l授权行为无效的代理； l越出授权范围行事的代理； l代理权消灭后

10、的代理。,1、大陆法的有关规定 无代理权人以他人名义订立合同者，非经本人追认不发生效力。在本人追认以前，无权代理人所作的代理行为处于效力不确定的状态。在这种情况下，大陆法有两种处理办法：（1）第三人向本人发出催告，要求本人在一定时间内答复是否追认；（2）允许第三人在本人追认以前，撤回他与无权代理人所订立的合同。,关于无权代理人的责任。无权代理人对第三人是否须承担责任，主要取决于第三者是否知道该代理人没有代理权。如果第三人不知道该代理人没有代理权而与之订立合同，无权代理人就要对第三人承担责任；反之，如果第三人明知该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就不负责任。但是在无权代理人责任内容上

11、，各国法律有不同的规定，根据法国民法典和瑞士民法典的规定，无权代理人应对善意的第三人负损害赔偿的责任。但德国民法典第179条规定：无权代理人以他人的名义订立合同时，如本人拒绝追认，无权代理人应按照第三人的选择负履行合同或赔偿损失的义务。,2、英美法的规定 英美法把大陆法上的无权代理称为违反有代理权的默示担保(breach of implied warranty of authority)。按照英美法的解释，当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。因此，如果某人冒充是别人的代理人，但实际上并没有得到本人的授权，或者是越出了他的授权范围行事，则与其订立合同

12、的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该冒牌的代理人或越权的代理人就须对第三人承担责任。 l这种诉讼只能由第三人提起，不能由本人提起。,l无权代理人的行为不论是处于恶意或者是出于不知情，都要对此负责；即使他不知道他的代理权已因本人的死亡或精神错乱而告终止，他也需要负责。 l如果第三者知道代理人欠缺代理权，或者知道代理人并没有提供有代理权的担保，或者合同中已经排除了代理人的责任，则代理人可以不承担责任。（与大陆法规定相同） l如果本人对代理人所作的指示含糊不清，而代理人出于善意并以合理的方式执行了这一指示，则代理人对此不承担责任，即使代理人对本人的此项指示曾做了错误的解释，他也不

13、负责任。（责任免除） l代理人对违反有代理权的默示担保所承担的损害赔偿金额，一般应按第三人所遭受的实际损失计算。,四、表见代理 1、概念：是指代理人并不具有本人的明示或默示授权，但因本人的言行使第三人有合理根据认为存在授权，则该代理人有关行为的法律后果仍由本人承担的代理。 表见代理属于无权代理，但是由于本人的言行造成善意第三人的信赖；换言之，如果由于本人的作为或不作为制造了代理权存在的表象，并引起善意第三人的信赖，那么本人就须对代理人的行为负责。,2、成立要件： l客观上必须存在使第三人相信行为人有代理权的事实依据。如在萨默斯诉索蒙案中，被告曾雇佣一名经理经营一家珠宝商店，并定期为该经理从原告

14、处订购的用在该商店转卖的珠宝付款。该经理辞职后，继续以被告名义从原告处订购珠宝，并携珠宝潜逃。判决认为被告应对该经理拿走的珠宝承担付款责任，理由是他通过自己过去的行为使原告相信该经理享有利用其信用的权利，而且他没有通知原告该权利已经终止。,l相对第三人必须是善意且无过失的。也就是说第三人不知道与之交往的代理人实际上是无权代理，而且对于这种不知，第三人并无过错。因此如果第三人明知代理人是无权代理却仍与之为法律行为，显然不能要求本人负表见代理之责。同时，即使第三人非故意但因过失应当知道而不知，与无权代理人实施法律行为，也同样不能要求本人负表见代理之责。例如，第三人以往从未掌握代理人有代理权的事实，

15、现凭无权代理人伪造的授权委托书就相信其有代理权，则不能使本人负表见代理的责任。,3、表见代理的效力 表见代理对本人的效力表现为本人须对无权代理人的有关行为承担法律后果，而不能以代理人是无权代理为由对抗善意第三人。在本人向第三人承担责任后，本人可以向无权代理人行使追偿权，以弥补自己的损失。但如果本人也有一定的过失，如授权不明，明知他人以其名义为代理行为而不否认等，则应根据双方过失程度来分担责任。,五、代理的终止 （一）终止的原因： 代理终止的原因有两类：一类是根据当事人的行为，另一类是根据法律。 1、根据当事人的行为终止代理关系 （1）代理目的实现。 （2）代理期限届满。 （3）本人和代理人协议

16、终止代理关系。 （4）代理人或本人单方终止代理关系。 本人在终止代理关系时，须事先给代理人以合理时间的通知，如果本人在代理关系存续期间不适当地撤销代理关系，本人须赔偿代理人的损失，其中包括代理人的佣金损失或其他报酬。,l有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益，在法律上规定，本人在终止代理合同时，必须在相当长的时间以前通知代理人。例如，法国的法律规定，对于与代为招揽业务的代理人订立的代理合同，凡合同中未定期限者，本人在终止合同以前向该代理人预先发出通知。通知的期限，在订约后的第一年为一个月，第二年为两个月，第三年为三个月。联邦德国法律规定，对于未定期限的代理合同，其通知终止的期限，在订约后的第一

17、年至第三年为六个星期，三年以后为三个月。其他大陆法国家，如瑞士、意大利、荷兰等国也有类似的规定。这些规定都是强制性的规定，但它们只适用于不定期限的代理合同。如果双方当事人在代理合同中订有终止期限，则应按合同规定办理。,l有些国家对本人单方面撤回代理权有一定的限制。根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权。例如，某甲向某乙借款若干，并指定乙为代理人代其收取房地产租金，以清偿其借款。在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，甲在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。,2、根据法律终止代理关系 （1）本人死亡、破产或丧失行为能力。

18、但是根据某些大陆法国家民法商法的规定，上述情况只适用于民法上的代理权，至于商法上的代理权，则应适用商法典的特别规定，不因本人的死亡或丧失行为能力而消灭。 （2）代理人的死亡、破产或丧失行为能力。 （3）履行不可能或嗣后违法。,（二）代理关系终止的法律后果 1、本人和代理人之间的法律后果 代理关系终止以后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理，本人与代理人之间的关系应按无权代理的法律规定办理。 有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益，在商法上特别规定，在终止代理合同时，代理人对于他在代理期间为本人建立的商业信誉（good will），有权要求本人予以赔偿。如德国商法典第89条规定：在下列情况下，本人应给代理人以补偿。,（1）在代理关系终止后，本人在与代理人曾经介绍给他的可户的交易中，获得重大的利益； （2）代理人由于代理合同的终止将失去佣金，这种佣金如果不是由于终止代理合同，则根据代理人介绍的客户所已签订的合同或将来签订的合同，该代理人本来是应当得到的； （3）依照各种情况，对代理人付给补偿是公平合理的。 代理人对上述商誉赔偿的请求，必须在代理合同终止后三个月内提出，这些规定属于强制性的规定，当事人不得事先