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1、西方法律思想史 2012From the Great Greece to Modern Society,参考书目,柏拉图：理想国 亚里士多德：政治学 西塞罗：国家篇 法律篇 阿奎那：托马斯 阿奎那著作选 马基雅维利：君主论 莫尔：乌托邦 霍布斯：利维坦 洛克：政府论 卢梭：论人类不平等的起源与基础、社会契约论 罗尔斯：正义论 边沁：政府片论、道德和立法原理导论 密尔：论自由、功利主义 哈特：法律的概念 富勒：法律的道德性 德沃金：认真对待权利 西方法律思想史，何勤华主编，复旦大学出版社,古希腊地图,古希腊、古罗马与中国先秦时间对照表,荷马时代 古希腊 古罗马 BC1200 BC900 BC77

2、6 BC509 BC146 BC27,BC770,BC476,BC221,春秋,战国,K,S,P,A,M,X,梭伦BC594,商鞅 BC356 BC350,梭伦改革 （Solon） BC594,背景：反对贵族统治的改革（商）。 德拉古立法（BC621）。 内容： 废除债务奴隶；发展工商业、手工业；发展农业；确定遗嘱自由（私人财产权的保护） （废井田承认土地私有；重农抑商） 公民陪审法庭（最高司法机关）、400人议会（财产资格而不是贵族身份，为公民陪审法庭提案） （加大中央集权、实行法经、增加连坐 ） 公民等级制度：1-2 国家最高公职；3 次要公职；4 贫民不能参加议会（按财产资格） （废除奴

3、隶主贵族的世卿世禄制度、宗室的特权，按军功大小规定官爵的等级和待遇。）,柏拉图 Plato （BC427-BC347）,生活背景 ：雅典贵族，生活在雅典民主政治后期，新的秩序在其死后十年由马其顿人建立（影片4：48-6：00） 受苏格拉底 （ BC469-BC399） 的影响（影片 6：28-6：55；9：45-10：19），苏之死对其打击甚大，开始12年的旅行生活，直至回到雅典，建立学园，在其中教学40年。,雅典的民主,公民大会 五百人会议 公民陪审法院 （刑事501，1001；民事201 ；特别重大案件可能是6001 ）,苏格拉底的审判 （BC399）,罪名：怠慢神明，蛊惑青年 控诉者：三

4、个普通的雅典公民 （每个公民都有申诉权） 审判者：501名公民组成的公民 陪审法庭 dikasts 判决结果：281：220判他有罪 361:140,理想国（Republic）,正义 （服从统治者是正义的？正义就是欠债还钱、忠诚、强者的利益？） 政治制度正义就是各得其所、各司其职“各做各的事” 等级与和谐（影片16：22-17：47） 立法者的美德 （政治正义） 勇敢 courage； 公正justice 节制moderation；智慧wisdom 最好的统治和次好的法治 教育的重要作用：洞穴寓言（32-35）； （文艺、体育（0-20）、科学（20-30）、 辩证法（30-35）,柏拉图建立

5、的等级制度,法律篇（The Law）,法治的理论：政府适应于法律，臣服于法律。 首先，法律是为了获得最大的善（为了国家的整体利益，而不是部分公民的利益）自然法思想 制定法律的时候要考虑到国家的大小、居民多少、财产的数量 其次，要加强守法。这需要相应的措施，选举官吏、加强教育。 （雅典学园（academia）拂晓议会：长老教育） 具体法律制度：刑罚、程序法（交叉询问，审判制度，为什么？）、民事法律,亚里士多德 Aristotle（BC384-BC322）,生活背景 ：出生于马其顿； 在柏拉图的学院学习20年； 亚历山大大帝的家庭教师； 建立吕克昂学园Lyceum （逍遥学派peripatetic

6、s）,第一卷：逻辑学 范畴篇 Categories 解释篇 On Interpretation 前分析篇 Prior Analytics 后分析篇 Posterior Analytics 论题篇 Topics 辩谬篇 On Sophistical Refutations 第二卷：物理学 物理学 Physics 论天On the Heavens 论生成和消灭 On Generation and Corruption 天象学 Meteorology 论宇宙 第三卷：心理学和生理学 论灵魂 On the Soul 论感觉及其对象 On Sense and the Sensible 论记忆 On Me

7、mory and Reminiscence 论睡眠 On Sleep and Sleeplessness 论梦On Dreams 论睡眠中的征兆 On Prophesying by Dreams 论青年和老年 On Youth and Old Age 论生与死 On Life and Death 论呼吸 On Breathing 论气息 论生命的长短On Longevity and Shortness of Life 第四卷：动物学 动物志 The History of Animals 第五卷：动物学 论动物部分On the Parts of Animals 论动物行进On the Gait

8、of Animals 论动物运动On the Motion of Animals 论动物生成 第六卷：物理学短篇著作 论颜色 论声音 体相学 论植物 奇闻集 机械学 问题集 论不可分割的线 论风的方位和名称； 第七卷：形而上学 克塞诺芬和高尔吉亚 形而上学Metaphysics 第八卷：伦理学 尼各马科伦理学 Nicomachean Ethics 大伦理学 优苔谟伦理学 论善与恶 Virtues and Vices 第九卷：政治学和文艺学 政治学 Politics 家政学Economics 修辞学 Rhetoric 亚历山大修辞学 论诗 Poetics 第十卷：增补 雅典政制The Athen

9、ian Constitution 残篇,亚里士多德全集,（一）亚里士多德的政治法律观,人是政治性动物（ Book I ）；人类自然地应该是趋向于城市生活的动物（Book II）。,推崇法治 法律是没有感情的智慧 v. 人治（人天生的动物性）,人与动物不同之处在于人自身有感知善恶的能力、多错和其他道德品质的能力，根据这些能力组建家庭。,（二）亚里士多德的自然法思想,法治应包含自然的正义，自然法反映了自然秩序的规则或是法律。 自然的规则或者法律是什么呢？ 自然的正义高于认定的法律。人定法与自然法不同，但是源于自然法。 法律的分类分为正义的和非正义的法律，是否应该遵守非正义的法律？,凡照顾公共利益（

10、全邦人民利益）的政体就是正当的，凡只顾及统治者的政体就是变态的（错误的）。（根据统治的人数多寡） 正当的 变态的 君主制 （一人） 僭主 （个人的） 贵族制 （多人） 寡头 （富户的） 共和制 （群众） 平民 （穷人的） 好的政体：以法治为基础的中产阶级当政的共和国,（三）亚里士多德的政治观 ：政体 （regime）,（四）亚里士多德的正义观,正义（justice）：适当的事物授予相应接受的人。社会生活的目的在于谋取优良的生活。 城邦的长成出于人类生活的发展，而其实际的存在是为了优良的生活。 分配正义：如何在社会成员之间分配权力。根据人们对城邦的贡献来分配资源，而不是按身份、地位。 承认人原始

11、的不平等性。 对于城邦来说，财富、自由、正直、勇敢必不可少。 矫正正义：用一种平等来弥补之前造成的不平等；任何人都同样对待。形式上的绝对的平等。 （你同意亚里士多德的正义观吗？）,古罗马帝国版图,古罗马的历史法律制度,古罗马王政时代（公元前8世纪-公元前509） 王、元老院、民众会议（库里亚会议） 古罗马共和时代 （公元前509-公元前27 ） 执政官 Consul （两个）、元老院Senatus 、民众会议（百人团、部落、平民） 保民官 Tribune：保障平民不会受到非法迫害。 十二铜表法 古罗马帝国（公元前27-395）：东西罗马帝国 古罗马法学家：帕比尼安、盖尤斯（法学阶梯）、乌尔比安

12、、保罗、莫迪斯蒂努斯 罗马法的渊源和分类 查士丁尼（483-565；527年继位）,罗马法的分类以及罗马法的渊源,罗马法的分类： 成文法、不成文法 公法（jus publicum）、私法（jus privatum） 自然法、市民法、万民法 人法、物法、诉讼法 罗马法的渊源 法律（Lex制定法）、民众会议决议（plebiscitum） 元老院决议 皇帝敕令（constitutiones）：告示（Edicta）、行政训示（Mandata）、裁决（decreta）、批复（rescripta） 执法官告示（城市审判官和外事审判官） 法学家的解释,查士丁尼（Justinian，527-565）民法大全C

13、orpus Iuris Civilis,查士丁尼法典 （526、534）：12卷 查士丁尼法学总论（法学阶梯，533）Institutiones， 4卷，法学教科书，包括人法、物法、诉讼 查士丁尼学说汇编/纂（533）Digesta：50卷 查士丁尼新敕（565）,西塞罗的法律思想（ Marcus Tullius Cicero，BC106-BC43）,背景：在希腊学习，做过律师、执政官、元老院长老。 国家建立在法律之上，权力应是合法的，“国家是人民的事业”。 维护罗马共和制（执政官、元老院、平民会议） 自然法思想：师从斯多葛学派，“法律是自然中固有的最高理性”；法律代表正义、不公正不能成为法律

14、。,西塞罗的自然法思想,受斯多葛学派的自然法思想影响； 法律不是人们思考制定的，而是源于自然。 法律的目的是为了人民的幸福生活；法律中贯彻始终的是正义、理性、自然、神明。 自然法是神法、理性法，它普遍适用（其他地方也适用）、永恒的（不会随着统治者变化而变化） 至上的：人定法是在自然法之下，实在法如果不符合自然法，就没有效力，实在法的效力源于其道德性。 立法：确保公民的平等和自由（理性的平等）；执法：要严格执法，一切处于法律之下；守法：公民的责任。,欧洲中世纪地图 （500 A.D.）,欧洲中世纪地图 （1000 A.D.）,欧洲中世纪地图 （1500 A.D.）,欧洲中世纪年表,中世纪早期,中

15、世纪中期,中世纪晚期,476,1000,1500,700,843,加洛林王朝,西欧文明,拜占庭文明：东罗马,伊斯兰文明,1096-99,第一次十字军东征,诺曼征服 1066,大宪章 1215,12世纪 罗马法复兴,文艺复兴 14世纪-17世纪,中世纪法律文化 (Middle Ages),中世纪早期 （5-11世纪）：黑暗的中世纪 帝国的分裂与三种文明的兴起：西欧文明、拜占庭文明、伊斯兰文明 文明的衰落与欧洲的基督化，神权法思想的产生 中世纪中期 （11-14世纪）：文明的复兴 罗马法复兴运动（Revival of Roman Law 11-14世纪） 法学教育的兴起 法律职业的形成（欧洲大陆与

16、英国） 托马斯阿奎那 中世纪晚期 （14-15世纪）：现代的开端 宗教改革 （Religious Reform） 文艺复兴的开始（Renaissance 14-17世纪）,托马斯阿奎那的法律思想,阿奎那Thomas Aquinas（1225-1274）： 神学大全、反异教大全、论君主政治 正义与非正义的统治：是否为公众谋幸福；君主制是最好的政体； 国家起源：国家是上帝的创造，上帝是一切权力的源泉，国王是上帝的仆人； 法律：君主所发出的有关公共福利事项的合理安排；法律是指导人们行为的规则，又是一种强制力量。 法律的分类：永恒法、自然法、神法、人定法,托马斯阿奎那的自然法,奥古斯丁的神学自然法背景

17、 永恒法：上帝的理性 自然法： 趋善避恶； 婚姻与养育子女； 认识上帝、社会生活。 神法： 新法 旧法 人为法： 制定法的效力源于自然法 不合理、不合法的法律，不必遵守,马基雅维利的政治法律思想（一）,Niccol Machiavelli （1469-1527）：君主论、论图斯李维著（罗马史）前十卷、佛罗伦萨史 “君权思想”：意大利的出路是建立君主政府；统治者可以不按照臣民的道德标准行事。法律是君主制定的、用武力为后盾的规章制度。不过君主不应受到法律的约束。 “君主应该比狐狸还狡猾，比狮子还凶狠”； 政治是肮脏的，政治家可以不择手段。 现实主义政治学、实用主义,马基雅维利的政治法律思想（二）,

18、论李维 ：共和主义 republic 国家的生产在于法律的完善 “事实上，当政体中的宪法分别维持一个君主、一个贵族、以及人民的权力时，三者便会互相监督和制衡彼此。” “如果我们将人民犯下的错误与君主犯下的错误、以及他们决策的优劣做个比较，我们会发现人民总是倾向做出正确而荣耀的决定。” 关心腐化的问题：要在腐化的城市维持、恢复、重建共和政体，不仅依靠宪法和制度，还要依靠赋予法律和制度以新的力量的创始人。,莫尔的乌托邦,莫尔 （Thomas More） 1478-1535：伦敦司法官、国王顾问、财政大臣、大法官（Lord Chancellor） 乌托邦：关于最完美的国家制度和乌托邦新岛的既有益又有

19、趣的金书Utopia 乌托邦人实现民主的最高形式是议会制 “只有完全废除私有制，财富才能得到平均公正的分配，人类才能有福利”；财产共有，按需分配； 不需要法律；民主代议制 农业；人口；福利社会,欧洲启蒙思想家与近代宪政的发展,1215 英国大宪章,1689 英国权利法案,1588-1679 霍布斯（英国）,1776 美国独立宣言,1789 法国人权宣言,1787 美国宪法,1632-1704 洛克（英国）,1712-1778 卢梭（法国）,1803 美国司法违宪审查制度建立,1689-1755 孟德斯鸠（法国）,1948 联合国世界人权宣言,“Struggle for Rights” libe

20、ral constitutionalism,1789-1799 法国大革命,1651 利维坦 出版,托马斯霍布斯（Thomas Hobbes）,生活背景：1588-1679，文艺复兴后，英国人文主义兴起，英国资产阶级革命前期。 1066年，诺曼征服后建立封建集权； 1215年，英国大宪章 Magna Carta，近代宪政主义的开端； 1628年，权利请愿书 Petitions of Rights； 1642-1651，英国内战；1649年查理一世被送上断头台 1651年，利维坦出版； 1679年，人身保护法 Acts of Habeas Corpus； 1689年，权利法案 Bill of R

21、ights，君主立宪。,利维坦的内容,利维坦 Leivathan，传说中的海兽。 自然状态：the state of nature，不受限制的自然权利（the right of nature），人性贪婪、恐惧、愤怒、动物式的激情，每个人都是其他人的敌人。人的生活是孤独、贫困、残忍、猥琐、短寿、不安全。 自然法则natural law：己所不欲，勿施于人。 国家的本质：多数人通过相互之间订立契约而产生的一个人格（主权者利维坦），因为得到了每个人（臣民）的授权，所以它的行为就是全体的行为。 法不禁止即为自由，不能让渡的权利：放弃保全生命、被宽恕、通过诉讼解决争议等等。 市民法是国家颁布的命令。,霍

22、布斯的自然法则,寻求和平自我保护；（第一法则） 用一切方法来保护自己，放弃或者转让自己的部分权利自我防卫；（社会契约理论） 履行自己所定的契约：履约是正义的、违约是不正义的； 应该对其他人的恩惠进行回报； 每个人都应努力适应其他人； 宽恕其他人的过错； 报复； 不得侮辱其他人； 人生而平等； 在和平状态下，不应保留他不愿其他人保留的权利（保留一部分权利，放弃一部分权利）； 仲裁者应当公正地居中裁决； 不能分割的物品，如果可能的话，共同分享，否则按比例分享； 凡为和平奔走的人都应给予安全通行的保证； 争议应该交由公断人裁决。,霍布斯眼中的主权者绝对主义国家理论（absolutism）,国家的目的

23、是为了让臣民摆脱战争。 主权者的权力（权利）： 主权者不受抛弃：不能抛弃君主； 主权者不会违反契约； 主权者有权做任何事情，臣民不得有异议，否则就是违反了契约； 主权者享有不被臣民控告的权利； 主权者不受处罚； 主权者有权判定言论自由； 主权者有立法权、司法权、官员的任免权、授予臣民荣誉权； 主权者有根据法律赏罚臣民的权利。 在三种制度比较而言，更为崇尚君主制，因为利于公共利益的实现。,霍布斯的法律观,法律（市民法civil law）是国家用语言、文字或者其他充分体现其意志的符号命令每个臣民区分正确与错误、合法与违法的规则。 （国家）主权者是唯一的立法者； 主权者无须服从法律； 习惯法出于主权

24、者的认可； 自然法与市民法相互涵盖； 法律不能违反理性。,约翰 洛克 （John Locke ）,生活背景：（1632-1704） 1642-1649 英国革命，推翻查理一世 1660 查理二世复辟 1688 光荣革命，推翻斯图亚特王朝 1689 权利法案 1701 王位继承法 自由主义的奠基人，影响了美国独立战争、独立宣言，现代民主宪政思想的奠基人。 著作： 论人类的理解（1690）（An Essay Concerning Human Understanding ） 政府论（1690）（Two Treatises of Government） 论宽容（1689）（Letter Concern

25、ing Toleration ） 政府论上篇：反对君权神授、王位世袭 保皇党人（Filmer） 洛克 人不是天生自由的，绝对君主制 人生而自由 君主制的理论基础，父权 对父权本身的质疑、对亚当继承人权力的质疑,洛克的社会契约理论 （一）,自然状态： （1）人人平等； （2）完备无缺的自由状态，但不是放任的自由； 自然状态下的自然法：理性的法则；人身权（生命权）、自由权、财产权。其中财产权是自然权利的核心。 “法律只有在以自然法为依据时，才是公正的。法律的制定和解释必须以自然法为基础。” 国家和法律的必要性：为了约束所有人都不侵犯他人的权利、不互相伤害，自然法交给一个人去执行，惩罚违反自然法的人

26、。公民政府是适当的救济方法。 洛克的自由观： 自然自由在自然状态下； 社会自由是指在契约社会中的自由：除经人民同意在国家内建立的立法权外，不受其他任何立法权的支配。 “哪里没有法律，哪里就没有自由”。,洛克的社会契约理论 （二）,政治社会（国家）的起源：人们放弃自然自由加入国家，为了和平和安全，并且安全地享有他们的财产，防止其他共同体以外的人侵犯。 人民有义务服从这个社会中的大多数（议会制度） 如果政府违反了人民订立的契约，人民可以改变和废除社会契约，成立新的政府。“最高权力属于人民”。 权力分立：立法权、执行权和对外权 立法权至上；“最大范围内，以社会福利为目的”； 立法权不得转让；不得侵犯

27、财产权； 立法不是终极权力，最终权力在人民之手,雨果格劳修斯（1583-1645） 从自然法到国际法,Hugo Grotius，荷兰法学家，国际法之父。古典自然法学的代表人物。 著作： 捕获法 、 海上自由论 、战争与和平法。 战争与和平法：国与国之间的一切关系均应受到法律的约束，均应在自然法的框架内获得解释。 自然法：人的本质属性是以人对社会生活的渴望为根本的自然理性。,让雅克卢梭（Jean-Jacques Rousseau）,生活背景：（1712-1778） 日内瓦出生于法国清教家庭；“日内瓦公民” 1749，孟德斯鸠论法的精神 1750，论科学与艺术 1755，论人类不平等的起源和基础

28、1762，社会契约论 、爱弥儿 1782，忏悔录、孤独散步者的遐想 1789，对话录：让一雅克评论卢梭 “人是生而自由的，但却无往不再枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶”。（社会契约论）,卢梭的社会契约论 公意与人民主权,自然状态：不利于人类生存的种种障碍，在阻力上超过了每个人在那种状态下为了自存所能运用的力量。 社会契约的目的：以全部共同的力量保护每个结合者的人身和财富，又使得每个人不过在服从其本人，仍然像以往一样自由。 社会契约的订立：每个人将其自身的全部置于公意之下，每个人作为共同体不可分割的部分。主权者不能超出公共约定的界限；人人可以任意处置这种约定所留给自己

29、的财富和自由。 人民主权：不可分割、不可转让，不同于政府；法律是公意的体现、法律不过是公意的宣告；主权不能被代表。,罗尔斯和他的正义论,John Rawls (1921-2002) 1943年毕业于普林斯顿、1950年博士； 1962-1991，哈佛大学教授； 1971年出版正义论A Theory of Justice (TJ) ，1975、1999修改。 1996政治自由主义Political Liberalism 1993 人民的法律The Law of Peoples 2000 公平的正义：重述 Justice as Fairness: A Restatement,边沁 Jeremy B

30、entham（1748-1832）,1776 政府片论（Fragment on Government） 1787 为高利贷辩护（Defense of Usury） 1787 全景监狱（Panopticon） 1789道德与立法原理导论（Introduction to Principles of Moral and legislation） 1791 政治程式（Essays on Political Tactics） 1824 政治邪说（Political Fallacies） 1825 司法证据（A Treatise on Judicial Evidence） 1830 宪法典 （Consti

31、tutional Code） 1843 国际法原理（Principles of International Law） 1970 论一般法律（Of Laws in General）,功利主义（Utilitarianism）,Utility功用：快乐（对快乐的渴望）和痛苦（对痛苦的憎恶） 功利原理：“对一个行为的判断要根据它所具有的增加或减少当事人（利益相关人）的幸福的倾向”。幸福-痛苦0 “避苦求乐” 边沁的最大幸福原则 （the greatest happiness principle）: “最大多数人的最大幸福”是道德和立法的基础（The greatest happiness of the

32、greatest number is the foundation of morals and legislation ）。 立法者唯一的目的：共同体的快乐和安全。,如何计算幸福？（felicific calculus）,个人的幸福： （快乐本身）（1）强度 （2）持续时间 （3）（不）确定性；（4）邻近或是偏远 （其他）（5） 增值性，带来的其他幸福； （6）纯粹性，是否伴随痛苦； 集体的幸福： 1-6 （7）广度，波及的人数 Felicity=（最初的快乐-最初的痛苦+伴随的快乐-伴随的痛苦）*人数,边沁的幸福论与惩罚观,四种情况不惩罚： 无理由； 无效； 无益； 代价过高 惩罚犯罪的收益 （犯罪的经济分析）； 惩罚的成本与犯罪的害处成正比； 惩罚与犯罪相适：惩罚不超过必需的程度。 惩罚有相对性，对不同人的痛苦感不同。,边沁的主权学说和法律,一群人习惯于服从某一人或者集团时，我们就说他们处于一种政治社会；（customary obedience） 主权者的权威是不能加以限制的，除非其本身同意服从另一个主权者； 自由和专制国家的区别不在于主权者权力的大小，而在于是否共享。 法律是“一个国家内主权者所创制的、或者所采纳的、宣示其意志的符号的集合”。,约翰密尔（穆