法理学第十一讲.ppt

1、第十七章 法的渊源,第一节 法的效力 一、概念 广义：法律的效力、法律上的效力、法律认可的效力 狭义：一般指法作为规范所具有的拘束力。,二、法的效力的要素 1、法的效力的载体：法律 2、法的效力的本源： 自然学派：法律的伦理效应 法律实证主义学派：法律的逻辑效力：国家的强制力和约束力 社会法学派：事实的概念：在社会中起作用 法的效力是一个应然概念： 3、法的效力的表现形式：赋予力与约束力,三、法的效力的层次 1、总体状态：金字塔形式 2、法的效力层次意义： 维护权威；指引限制立法权；限制和指引司法权和行政权；提高法律的统一性、稳定性和可预测性 3、影响法的效力层次的因素： 制定主体与制定程序；

2、 适用范围； 制定时间。,4、法的效力等级规则 上位法优于下位法； 特别法优于一般法； 后法优于前法； 法律文本优于法律解释 四、法的效力范围 1、时间效力范围：生效时间与失效时间 法不溯及既往 2、法的空间效力范围,3、法的对象效力范围 属地主义： 属人主义： 保护主义： 世界主义：,第二节 法律渊源的概念,一、法律渊源的含义 所谓法律渊源，就是指法律的形式渊源，即被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。,二、法律渊源与法律推理,寻找法律渊源，就是寻找法律推理的大前提。这一点，正是法律渊源这个概念存在

3、的意义。勿庸置疑，法官运用法律解决相关纠纷的过程也是法律推理的过程。显然，法官做出判决的过程并非是一个依据自身好恶任意决定的过程，因此“依法裁判”就成为法官行为的基本要求，即法官只能依据相关法律做出具有约束力或者法律效力的判决。于是，法律既成为法官判决的基础，又成为判决本身法律效力的来源。在不同的历史阶段、在不同的国家之中，具体的法律渊源会展现为不同的表现形式。,三、正式法律渊源与非正式法律渊源,法律渊源分为正式法律渊源与非正式法律渊源（简称为“正式法源”和“非正式法源”）。正式法律渊源是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即

4、不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。,第三节 当代中国的正式法律渊源,一、正式法律渊源所遵循的一般原则 （一）法制统一性原则 法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。,2001年5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为

5、由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱上，双方争执不下。该案承办法官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价根据河南省人大常委会1989年出台的河南省农作物种子管理条例，应该适用政府指导价；但根据1998年的价格法和2001年的种子法，应该适用市场价。,2003年5月27日，洛阳市中级法院做出一审判决，判决书认为：“河南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的

6、民事判决书认定河南省农作物种子条例与种子法相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。,于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关注。“洛阳种子案”是有关法律位阶原则的重要案例。仅就这个案件本身所涉及到的法律渊源问题来说，法官李慧娟的行为并无不当之处，因为作为下位法的河南省农作物种子管理条例，其某些条文与上位法中华人民共和国种子法矛盾，因此自然应当丧失法律约束力，法官在裁判过程中不应以此作为审理案件的依据。这个案件也说明，不是一切规范性法律文件都必然要求法官无条件地适用，它们需要一个鉴别、

7、发现的过程。只有在“法制统一性原则”指导下经过鉴别和发现，才能找到哪些“法律渊源”是真正具有法律约束力的，哪些仅仅具有“参照”的法律意义，哪些是根本无效的。,（二）“特别法优先于一般法”原则 特别法优先于一般法的原则是法官在裁判过程中所遵循的原则，因此它是一个动态的法律原则。所谓的“特别法优先于一般法”原则，是指在同一类别的法律渊源之中都存在相关规定时，法官必须首先适用特别法之规定。,二、我国正式法律渊源之类别 （一）宪法 宪法是具有最高效力的法律渊源。它一方面规定了国家的根本制度，即主要的国家权力立法权、司法权与行政权的范围与界限；另一方面它又规定了公民的基本权利和义务，为保护公民的行动自由

8、设定了标准。,（二）法律 在我国，“法律”这个概念具有两种含义：（1）广义的法律：是指所有由具有立法权的立法机关依据立法程序产生的规范性法律文件。 （2）狭义的法律：是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。此处的法律是指狭义的法律。在我国正式的法律渊源之中，法律的地位仅次于宪法。,（三）法规 除了狭义法律的立法机关以外，我国的最高行政机关与地方国家权力机关也可以制定规范性的法律文件，这被称为法规。它们属于广义法律的组成部分。根据制定的机关的不同，法规可以划分为行政法规与地方性法规两类。,（四）规章 中央政府的职能部门以及部分地方人民政府（省、自治区、直辖市以及较

9、大的市的政府）可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。规章能否作为我国的正式法律渊源，学界也有争议。中华人民共和国行政诉讼法第53条规定，人民法院审理行政案件，可以“参照”行政规章。而其52条则规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。这表明：规章与法律、法规作为法律渊源在效力上还存在区别。,（五）自治条例和单行条例 依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。同时，自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点，对法律和行政法规的

10、规定进行变通，但是不得违背法律和行政法规的原则。,（六）国际条约与国际惯例 法官有时可能会受到国际条约与国际惯例的约束，因此，国际条约与国际惯例也可能在一定条件之下转变成为我国的法律渊源。,第四节 非正式法律渊源,一、“禁止拒绝裁判”原则 所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法院或者法官有义务在对于不存在相应明文法律规定的情况下，对属于其管辖范围的待决案件进行裁决。在出现法律漏洞的情形之下，法官应发现非正式法律渊源。,二、非正式法律渊源之类别 （一）判例 所谓判例，是指那些事先存在的、可能构成法官审理案件依据的判决范例。 在我国，由于法律制度上与英美法系差异较大，因此法官对于判例并未具有如同英美法

11、系“遵循先例”原则那样强的法律义务。,（二）习惯 当面对存在法律漏洞的待决纠纷时，如果法官无法发现与同类案件相关的判例，那么他/她就可以依据社会现存的习惯作为判决可以考量的依据。此时，习惯就成为非正式法律渊源。将习惯作为非正式法律渊源时，必须运用法律解释和法律推理的技术将此标准具体化、确定化。,（三）法理 所谓法理，是指普遍的正义观念与要求。在司法过程中，在缺乏正式法律渊源，而法官又无法寻找判例或者习惯弥补法律漏洞的情况下，那么他/她可以通过援引正义观念对案件进行裁判。,第五节 规范性法律文件的规范化和系统化,一、规范性法律文件的规范化 概念：各种规范性法律文件符合统一的规范化标准和要求，从而

12、形成规格严整、彼此协调、井然有序的整体状态或为实现这个状态所进行的有关活动。 要素：制定权限规范化；法律效力规范化；法律名称规范化；格式结构规范化。,二、规范性法律文件的系统化 1、概念：是指以规范性法律文件的有序化为目的，对已经制定的规范性法律文件进行专门的系统整理、分类等各项活动。 2、意义：维护法律秩序统一；有利于立法工作的改进和完善。 3、种类： 法律汇编：按照一定的目的和标准，对现行的各种规范性法律文件进行系统的整理编排并汇编成册的活动。,法律编纂：是指依法有权制定法律的国家机关对属于某一类的或 某一部分法的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，或者在此基础上编制一部新的法典

13、的活动。 注意与法律汇编的区别：主体、性质、标准等。 法律清理：是指国家立法机关或得到有关授权的机关根据法律的有关的授权，按照一定的程序或统一安排要求，对一定时期和范围内的规范性法律文件进行审查和清理，从而重新确认其法律效力的活动。,黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？,A黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的 B廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任 C此侵权案件首先应依据法

14、律原则来加以处理 D此案件的处理应直接适用法的正式渊源,关于非正式法源，下列哪些选项是正确的？ A它具有一定的说服力 B它可以弥补正式法源的漏洞 C它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由 D它具有法律意义,民法通则第七条规定：民事活动应当尊重社会公德。合同法第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A法律、行政法规、社会公德都是法的渊源 B在本案审判中，法官的解释具有一定的价值取向性 C判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素

15、D违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规则同等的法律效力,杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为，按照民间传统，死过人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A风俗习惯没有法律上的意义 B法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同 C该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到法律的保护 D法律与人们的传统观念之间存在冲突,对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？

16、 A法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行 B法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册,C法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容 D法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动,【答案】D。法律汇编不属于国家机关的立法活动，因此既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行，法典编纂只能由国家立法机关进行，是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动。,讨论 2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生