MBA商法教案.ppt

1、MBA商法教案,旷天伟 逸夫馆207 2011、5-6,一、中国的法律体系,宪法及宪法相关法 民商法 行政法 经济法 社会法 刑法 诉讼与非诉讼程序法,宪法及宪法相关法,国家主席签发,重点理解宪。四部分： 一是有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度法律； 二是有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度法律； 三是有关维护国家主权、领土完整、国家安全的法律； 四是有关保障公民基本政治权利的法律。,民商法,调整自然人、法人和其他组织之间以平等地位而发生的各种法律关系，即横向关系,行政法,调整行政机关与行政相对人（自然人、法人和其他组织）之间因行政管理活动而发生的法律关系，即纵向关

2、系。 行政管理关系是非物质利益关系。由于双方地位不平等，行政行为由单方面做出，无须协商，所以行政法的原则是职权法定、程序法定、公正公开、有效监督。,经济法,是调整因国家从社会整体利益出发对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的法律关系的法律规范。 经济法既与行政法联系密切，又与民商法联系密切，既有调整纵向法律关系的，又有调整横向法律关系的。,社会法,调整劳动关系、社会保障、社会福利、特殊群体权益保障方面的法律关系。,刑法,刑法与其他法律门类相比，有两个显著特点调整的社会关系最广泛、强制性最严厉。 重要原则罪刑法定、无罪推定、疑罪从无 公捕大会合法吗？ 谁有权说打死有奖？,诉讼与非诉讼程序法,

3、是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范。 有3种诉讼制度：刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼。但是解决经济纠纷还有一种非诉讼办法，即仲裁。,仲裁的特点,自愿性是否仲裁、谁仲裁、谁组成 专业性合同法专家 灵活性程序自愿 保密性以不公开为原则 快捷性一裁终局,法的表现形式法的渊源,宪法 法律 法规 地方性法规 规章 自治条例与单行条例 特别行政区的法 国际条约 法定解释,法律,国家主席签署发布，名称为“法”。重点区别一般法和特别法。,法规,发布方式，专指国务院制定和发布的规范性文件，由国务院总理签署发布。 名称用词：条例、办法、决议、规定等。,地方性法规,立法机关，省级人大及其常委会制定的不

4、与法律法规相抵触的规范性文件。 生效程序，报全国人大常委会审查批准。可以撤销。,规章（五种）,国务院下属各部、委发布的； 省级政府发布的； 省级政府所在地的市政府发布的； 国务院批准的较大的市政府发布的； 某些经济特区市政府发布的。 弄清中国的6种市直辖市、副省级市、国务院批准的较大的市、计划单列市、设区市、县级市。,自治条例与单行条例,地点：制定并实施于民族自治地方； 区别： 一是自治条例和单行条例 二是自治法规与省市地方法规； 特点：与宪法、法律不尽一致； 生效程序：必须报上一级人大常委会批准后才能生效。,特别行政区的法,特别行政区的特别处：一国两制、港人治港、高度自治。 高度自治的体现：

5、行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权 。 行政管理权不独立：外交权、国防权（宣战、媾和、调兵权）。 立法权不独立：备案权。,国际条约,我国加入的国际条约，如果要对国家组织和公民具有约束力，必须注意三个问题： 加入 批准 保留,法定解释,立法解释。全国人大常委会对宪法和法律的解释，有两种情况， 一是具体含义不明确，要进一步解释 二是出现了新情况，要加以说明 例如香港特别行政区基本法三次解释 司法解释例如宪法司法化第一案 行政解释例如责任保险,二、商法的概念,商法是有关从事商事活动或经济活动的民事主体的法律 第一，调整对象 第二，调整内容 第三，法域属性 第四，基本特征 第五，法律构成 第六，

6、调整范围,“商事”的理解,字义上，商事就是商品的买卖活动。 经济学上，商事是社会总生产过程中的一个特定环节，也就是商品流通。它既不是生产活动，也不是消费活动，而是直接沟通生产与消费的流通领域的活动。 法学上，商事是指一切以营利为目的经营活动的总称。,市场失灵,原因：市场缺陷（障碍、唯利性、被动性） 表现：垄断、信息不对称、公共品供给、外部效应 解决：强行干预、直接投资、宏观调控 商法产生：权力制约、明确授权,商法法系,法国商法法系 德国商法法系 英美商法法系,商法的特征,营利性（商法是保护正当营利的法律） 协调性（采用自由主义和强制主义原则） 技术性（大量技术性规范，具有操作性） 稳定性（受政

7、治事件和意识形态影响较少） 兼容性（虽属私法，但兼有公法性质）,商法与民法的区别,价值取向不同 调整对象不同 主体范围不同 法律责任制度不同 性质与特征不同,三、商事活动的组织形式,自然人 法人 代理,1、自然人,民事权利能力 民事行为能力 年龄、智力、精神健康状况 完全民事行为能力人 视为完全民事行为能力人 限制民事行为能力人 无民事行为能力人,2、法人,具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 机关法人 事业单位法人 社会团体法人 企业法人,3、代理,代理与行纪 代理与居间 代理与委托 法定代理 指定代理 委托代理,代理与行纪,行纪是指有特定的行纪机构接受客

8、户委托，以自己的名义与第三人订立合同，并独立承担法律后果的行为。 它与代理相似的地方是：都要取得对方的授权；都涉及到三方法律关系。 区别：一是行纪人必须以自己的名义对外进行民事行为，代理人则必须以被代理人的名义行为；二是行纪人必须取得特定资格，代理人则没有身份限制。,代理与居间,居间人向委托人报告订立合同的机会，或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。 它与代理的区别：一是居间人没有获得代理权，代理人则必须获得代理权。二是居间人只需提供信息和媒介，至于委托人和相对人能否订立合同，自己不管。代理人则必须独立做出意思表示。三是居间人因为不能决定是否与相对人订立合同，所以不对相对人承担合同责

9、任。,代理与委托,双方当事人约定一方以另一方的名义和费用，为他方处理事务的合同。区别： 一是委托只是发生在委托人与代理人之间的内部关系，代理则涉及三方关系，委托合同是其基础； 二是代理形式很多，即使在委托代理中，代理权的授予基础还有其他形式，比如合伙关系、雇佣关系都可能产生代理权； 三是代理属于三方关系，代理人必须以本人的名义从事活动。而委托中，既可以用委托人的名义，也可以用受托人的名义进行活动。,代理的分类,法定代理、指定代理与委托代理 法定代理的发生不需要依赖于任何的授权，它直接来源于法律的规定。取得法定代理的资格不需要当事人的意思表示，一般也不需要取得被代理人的同意。法定代理主要是为无民

10、事行为能力人和限制民事行为能力人设定的代理。,滥用代理权,自己代理 双方代理 恶意串通,自己代理,用代理人的名义，代理人自己与自己交易。有两种情况，一是自己发出要约，代表被代理人承诺。另一种是代表被代理人发出要约，自己承诺。 自己代理行为是否有效？,双方代理,在同一法律行为中，既代理本人，又代理相对人，同时担任交易双方当事人的代理。 A和B都委托甲代为交税，是双方代理吗？ 标准：第一，要有双方授权；第二，授权的内容相同；第三，同时代理双方同一法律行为，交税不是同一法律行为。,无权代理,表见代理：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权

11、，从而使得该代理行为有效的代理。 狭义的无权代理：视为同意、视为拒绝,四、商事主体,合伙 个人独资 公司,1、合伙企业,普通合伙企业 设立条件与程序、 合伙人义务出资与转让、亏损分担 合伙事务执行 合伙事务表决 合伙人的与合伙企业无关债务 入伙与退伙 特殊的普通合伙企业 有限合伙企业,设立条件与程序,有2名以上的合伙人、有书面合伙协议、有各合伙人认缴或实际缴付的出资、有合伙企业的名称、有经营场所。 申请设立登记、核准登记、签发营业执照。,合伙人的义务,出资与亏损分担 出资范围很宽泛 注意出资转让的限制： 转让什么、向谁转让、原因何在 利益分配和亏损分担问题的特别规定： 有约定案约定； 无约定协

12、商； 协商不成比例； 比例不明平均。,合伙事务执行,可以全体合伙人共同执行，也可以委托一个人或几个人执行 一致同意事项 其他合伙人有同意权、监督权、利益分配权、财产份额转让权以及优先受让权、会计账簿查阅权，可以开会免除执行人的职务 执行人的义务：不损害合伙企业利益、竞业禁止、自我交易限制,合伙事务表决,按照合伙协议约定，但不得与法律相抵触。 协议未约定或约定不明确，实行一人一票过半数表决。 依照合伙企业法做出决定。 注意利润分配与亏损分担表决的特殊规定,合伙人的与合伙企业无关债务,相关债权人不得用自己的债权来抵消自己对合伙企业的债务 相关债权人不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利 相关债权人不

13、得自行强制执行合伙人在企业中的财产,入伙与退伙,入伙注意三点：合伙人一致同意、订立书面合伙协议、如实告知企业状况 退伙分为自愿退伙与法定退伙 自愿退伙分为协议退伙与通知退伙 法定退伙分为当然退伙与除名,特殊的普通合伙企业的特殊之处,适用范围以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业机构 企业名称必须标明“特殊普通合伙”字样 基金保险必须建立执业风险基金和办理职业保险 责任承担,特殊的普通合伙企业的责任承担,一个以上的合伙人在执业活动中有主观故意或重大过失造成合伙企业债务的，其本人应当承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额承担责任； 合伙人在执业活动中没有故意或重大过

14、失造成合伙企业债务，全体合伙人承担无限连带责任； 债务并非发生在执业中，全体合伙人承担无限连带责任。,有限合伙企业,设立条件：2-50名合伙人、至少有1名普通合伙人、企业名称应当标明“有限合伙”字样 有限合伙人的权利与义务 没有资格限制（如果丧失民事行为能力，其他合伙人不得要求其退伙 ）、没有自我交易限制、没有竞业禁止限制。除非合伙协议另有规定。 可以不经同意，将自己在企业中的财产份额出质。 可以按协议约定向企业外的人转让财产份额，但应提前通知 无权执行合伙事务、无权对外代表有限合伙企业、不得以劳务出资。,2、个人独资企业,个人独资企业是指根据个人独资企业法在我国境内设立的、由1个自然人投资、

15、财产为投资者个人所有、投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 排除了外国人、无国籍人，一般也不包括境外人；排除了国家机关、国家授权投资机构、国有企业、事业单位；根据其他法律法规，排除了国家公务员、干部、司法人员、商业银行工作人员。,个人独资企业,有合法的企业名称 有投资人申报的出资 除某些行业外，一般不需要行政部门批准 投资人对受委托人或被聘用人职权的限制，不得对抗善意第三人 企业解散后，原业主对企业存续期间的债务仍须承担偿还责任，但债权人必须在5年内提出。 注意诉讼时效中止、中断。,3、公司,公司法的特征 公司法是兼具公法属性的私法 公司法是兼具商行为法内容的商主体法 公司法具

16、有较强的技术性 公司法是兼具程序法内容的实体法 公司法是兼具国际性的国内法 公司法具有发展性和变动性,公司,公司设立 设立原则 设立结果 公司章程 绝对必要记载事项 相对必要记载事项 任意记载事项,公司设立原则,自由主义不受限制 特许主义严格限制 核准主义审批许可 准则主义公开条件 登记要件主义 登记对抗主义,公司设立的方式,发起设立。发起人认购全部资本或股份 募集设立。限股份公司。可定向，可公开。发起人认购不少于35%股份。 改建设立。历史概念，限某些国有企业。,公司设立结果,合法设立、设立失败、瑕疵设立 公司瑕疵设立是指公司虽然已经获准登记，但是其设立未能满足法定的实质条件或程序条件，其成

17、立存在瑕疵。 处理：设立无效或撤销公司设立 我国对公司设立无效制度只做了部分规定：规定对违法行为情节严重的，由公司登记机关撤销该公司登记或吊销营业执照。,公司人格制度,公司的权利能力 公司人格的法律特征 公司人格的意义 公司人格否认制度揭开公司面纱,公司的权利能力,权利能力是指享有民事权利和承担民事义务的资格 行为能力是指通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格 公司的这些能力与公民不同，且能力大小看注资,公司的权利能力限制,公司法第15条规定，“公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 合伙企业法第3条规定，“国有独资公司、国有企

18、业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。” 这两条规定相矛盾吗？如何理解？,公司人格的法律特征,人格独立 财产分离 能力拟人 责任有限,公司人格的意义,法律意义：罩上面纱，界定责任 经济意义：控制风险，刺激投资 社会意义：影响社会，干预政局,揭开公司面纱,公司法第20条第1款：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”。 第3款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。,揭开公司

19、面纱,何种情况下揭开？ 股权资本显著不足 规避法律义务或骗取非法利益 股东与公司、公司于公司间人格高度混同 谁最易被揭开？,公司章程,绝对必要记载事项，如公司名称和住所、经营范围、注册资本、股东的姓名或者名称、公司法定代表人 相对必要记载事项。如股东、组织机构、董事、经理权利义务等 任意记载事项，如红利的分配原则，赋予股东和监事的召集权等,公司的组织机构：股东会,公司组织机构包括公司意思机关股东（大）会、公司执行机关董事会、公司内部监督机关监事会。 股东大会是公司权力机关，也是最高意思机关。 第一次股东会会议由出资最多的股东召集和主持； 各国公司的实际权力有从股东（大）会为中心向董事会为中心转

20、移的趋势。 国有独资公司不设股东会，其职权由国有资产监督管理机构行使。 有限责任公司或股份有限公司的表决权，按出资比例或者一股一表决权的原则行使。,公司的组织机构：董事会,董事会是公司的业务执行机关、经营决策和领导机关，是法定的常设机构。 最重要的权力是，决定聘任或解聘公司经理及其报酬、根据经理提名决定聘任或解聘副经理、财务负责人。,公司的组织机构：监事会,监事会应当包括股东代表和适当比例的职工代表。职工代表比例不得低于1/3. 公司董事、高级管理人员不得兼任监事。 区别上市公司独立董事与监事会的职责,公司的组织机构：公司高管,公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会

21、秘书、公司章程规定的其他人员。 两事高管的义务：受信义务，包括注意义务和忠实义务。 关联交易：在企业财务和经营决策中，凡一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则这一方就是关联方；如果两方或多方受同一方控制，这两方或多方也是关联方。,有限责任公司的特点,股东责任有限。 股东出资非股份性。 公司资本与经营活动封闭性。 股东人数的有限性。 设立程序与组织较为灵活。,有限公司的设立与股权转让,最低限额3万元 ，首次出资额不得低于注资的20%，且不得低于法定的注资限额 一般规定：股东之间可以相互转让部分以至全部股权，没有限制 强制收购 公司收购本公司股权：有利不分、减少财产、继

22、续营业。,一人有限责任公司,注资最少10万元，且需一次性足额缴纳。 一个自然人只能投资设立一个一人公司。这个一人公司不可再投资设立一人公司。 一人公司登记时，必须注明并在营业执照中明确自然人独资或法人独资。 一人公司如不能证明公司财产独立于股东个人财产，必须承担连带责任。,股份公司：与有限公司的区别,对股东人数要求不同。 筹资方式与公示程度不同。 公司机关完善程度不同。 信用基础不同。,股份公司的股份,资本三原则 资本确定、资本维持、资本不变 股票的性质 设权证券、要式证券、风险证券 股份的分类 国有股、法人股、个人股、外资股 普通股、特别股、蓝筹股、红筹股,公司债券,公司债券是还本付息的有价

23、证券，到期时，公司必须无条件还本付息，否则持券人可以公司支付不能为由，请求法院依法宣告公司破产。因此，债券是一种风险投资。 分类 记名公司债券和无记名公司债券、担保和无担保公司债券、可转换和不可转换公司债券、登记债券与实物债券,公司债券与股票的异同,权利人的法律地位不同 权利的性质与内容不同 权利行使的先后顺序不同 获得权利的对价形式不同 投资者承担的风险大小不同,可转换公司债券,债券发行后，在一定期限内，持有人可按照事先确定的条件将债券转换为股票。 特征： 具有债券和股票的双重属性，是一种潜在的股票。 持有人享有的转换请求权是一种形成权，享有转换与否的选择权。 可转换债券的投机性与风险性大于

24、普通公司债券。 条件：只有上市公司在经过股东大会决议并报请国务院证券监督机构核准后，才可以发行可转换公司债券。,公司变更：解散,章程规定 会议决定 变更注定 行政确定 法院判定,公司的法院解散：公司僵局,公司法183条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”,第一讲内容归纳：组织,中国的法律体系：宪法及宪法相关法等7种 商法的概念：定义、起源、法系、特征 商事活动的组织形式：自然人、法人、代理 商事主体：合伙、个人独资、公司,第二讲 权利,物权 侵权 知识产权,物权法案例,奔驰车

25、的所有人A向B银行贷款，用该奔驰车作抵押；又把汽车租赁给C使用。租赁期间，A为了出售奔驰车，先后与D、E签订了买卖合同，并和E办理了过户登记手续。不料租赁权人C在使用过程中把车撞坏了，只好将车送到F修理站维修。A一气之下，生病死了，奔驰车由继承人G继承。由于修理费高昂无人承担，F修理站将车留置。 问题：在上述权利中，按照物权效力优先原则，应当如何排序？,物权的概念,物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权、担保物权。 要点：特定物、对物权、对人权。,特定物,特定物是与种类物相对而言的 种类物以数量、规格、型号表示，一捆书、两吨钢、三辆车，只有债权，无所有权。

26、特定物即物被具体指明“这个、那个”，可以成立物权、抵押权,对物权与对人权,对物拥有直接支配权 对人具有排除妨碍权 思考：警察执法，可以进入私人住宅吗？ 持有搜查证，警察可以进入私人住宅吗？ 未经同意、无证搜查所得证据无效 犯罪嫌疑人逃入民宅，警察追入，违法吗？ 弄清目的：怀疑主人违法、追捕嫌犯维权,物权与债权的关系,物权是债权的前提和基础 物权是债权的归宿 物权是人对物的支配权 债权是人对人的请求权,案例：原告可否要回汽车,原告为与女方陈某结婚，购买14万元汽车一辆相赠，购物发票记载为陈某，所登记车主也为陈某。后双方未能结婚，陈某拒绝归还汽车，成讼。 产权确认：陈某 法律关系：物权、债权（赠与

27、合同，附条件赠与）,物权法的基本原则,物权法定 物权公示 物权绝对：支配权与排他性 物权抽象：物权变动与原因行为相分离。当事人为了物权变动而签约，所订合同就是变动物权的原因行为，但是合法订立的合同也许不能发生物权变动的结果,物权法定与合同自由,物权法定原则：物权的种类和内容必须由法律明确规定，不得由民事主体随意设定 合同自由与合同相对性原则 案例：房屋的优先购买权,物权公示原则,物权的存在与变动，必须以公开方式来表示 公示方式：动产交付；不动产登记 为什么不允许合同公示？ 登记生效主义：不经登记就不生效，严厉。 登记对抗主义：是否登记自己决定，宽松。,登记生效主义与登记对抗主义,登记生效的权利

28、：不动产，如房产权、建设用地使用权 登记对抗的权利：车船机、土地承包经营权互换或转让、地役权,登记生效的例外,生效时：判决书、仲裁书、行政征收决定书 开始时：继承或接受遗赠 发生时：合法建造、拆除房屋行为,交付,简易交付 指示交付 占有改定,物权的效力,物权优先于债权 一是所有权优先于债权 二是用益物权优先于债权 三是担保物权优先于债权,物权的效力,物权优先于债权的例外 一是买卖不破租赁 二是特别法规定应当优先的债权 三是预告登记,物权的效力,物权相互之间的优先效力 同一物上设定了多个抵押权 同一物上既有抵押又有质押 同一动产上既有抵押又有质押,异议登记：权利正确性推定效力,异议登记是指利害关

29、系人对不动产登记簿上登记的权利提出异议并记录到登记簿的行为，是在申请更正登记后不能获得权利人同意后的补救措施。 更正登记是指登记事项有错误，权利人或利害关系人申请更正。,推定与视为,推定即物权上把某事某物“当做是”真实的。 视为即合同中“看做是”合格的。,善意取得：构成要件,受让人受让某不动产或动产时，是善意的； 以合理的价格转让； 转让的不动产或动产按照法律的规定，该登记的已登记，不需要登记的已交付； 不动产或动产是从无处分权人处取得。,善意取得：法律后果,在原权利人与受让人之间，原权利人丧失所有权，受让人获得标的物所有权。 在出让人与受让人之间，形成债权债务关系，受让人向出让人支付价款，不

30、得因出让人无权处分而拒绝。 在原权利人与出让人之间，原权利人可以要求出让人赔偿，也可以要求出让人返还不当得利，但是不得要求出让人返还原物。,善意取得案例：离奇的房屋纠纷,王化印、王传强、祁荣锋祁刚、宋建光 太康县,所有权,概念：所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利 绝对权，实现无需他人积极协助（债权是相对权，需要他人积极协助才能实现） 最充分权 ，有别于用益物权和担保物权,用益物权,概念：用益物权人在法律范围内，对他人的不动产或动产，享有占有、使用和收益的权利。 范围：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权,地役权,概念：利用他人的不动产，以提高自己的不动

31、产的效益的权利 通行地役权 有关水的地役权：取水或汲水地役权、导水地役权、排水地役权 其他地役权：眺望地役权、采光地役权、支撑地役权、放牧地役权、排污地役权,典权与典当,典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。 典权是指典权人支付典价从而获得对他人不动产的用益物权，如土地和房屋。典实际上为权利人在出售、租赁、抵押不动产之外，提供了一种新的利用资产、盘活资金的途径。典权人也可以通过有效利用典物来获利，促进典物的有效利用。,典权与典当发展困局,立法管理存在争议 法规层次和效力低下

32、 有些重要规范或过于抽象,缺乏可操作性 与典当业相关的主要法律规范之间存在冲突 典当业开展连锁经营没有明确的法律依据 土地使用权不宜典当,物权法禁止设立流押条款,债务人利益损失极大，也违反公平、等价有偿原则 抵押人可能与某个抵押权人恶意串通 当抵押人不是债务人时，债务人有可能与债权人串通 可能造成国有资产的流失 可以保护债权人的利益,担保物权,保证 抵押 质押 留置 定金,保证,国家机关不得做保证人，但经国务院批准的为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的例外 以公益为目的的事业单位、社会团体不得做保证人 企业法人的分支机构、职能部门不得做保证人,定金,书面形式 实践性合同 标的额限制 双

33、倍返还 选择适用,侵权,侵权责任竞合与民事责任优先 侵权责任的归责原则 公平分担损失与公平责任原则 不承担责任与减轻责任的情形,侵权责任竞合与民事责任优先,国家和个人承担财产损失的能力不同 为了维护市场经济秩序和交易安全 目的和作用不同,侵权责任的归责原则,过错责任原则 过错推定原则 无过错责任原则,过错责任原则含义,属于主观归责原则 以过错作为侵权责任的必备构成要件 以过错作为责任构成的最终要件,过错责任原则适用,适应于一般侵权行为 举证责任为原告 责任构成要件有四个 违法行为 损害事实 因果关系 主观过错,过错推定原则,是指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确

34、定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。 构成要件：仍然必须具备违法行为、损害事实、因果关系、主观过错4个。 举证责任：原告必须证明前3个，被告证明后一个，即举证责任倒置。,过错推定原则的适用范围,适用于一部分特殊侵权责任： 监护人责任 用人者责任 动物园的动物损害责任 除高空抛物外的物件损害责任 无民事行为能力的学生在校受损的学校责任 机动车与非机动车行人发生事故的赔偿责任,无过错责任原则理解要点,免除受害人举证责任 不是绝对责任 只是不考虑行为人过错，不是考虑受害人过错 赔偿数额有限制 适用目的是排除在某些特殊领域适用过错责任原则,无过错责任原则适用范围,国家机关职务侵权责任 产品质量责

35、任 高度危险作业的民事责任，高空高压、易燃易爆、高速、放射 环境污染的民事责任 地面施工的民事责任，不设置明显标志 建筑物致人损害的民事责任，脱落坠落 动物饲养致人损害的民事责任 被监护人致人损害的民事责任 职务代理的民事责任,民事责任的承担方式,停止侵害 排除妨碍 消除危险 返还财产 恢复原状 修理重做更换 赔偿损失 支付违约金 消除影响恢复名誉 赔礼道歉,不承担责任与减轻责任的情形,与有过失 受害人故意 第三人过错 不可抗力 正当防卫 紧急避险,第三讲 合同法（略）,书城可以偷一罚十吗？ 宾馆可以假币一律没收吗？ 悬赏广告纠纷 拍卖纠纷 无效合同与可撤销合同辨析 超市存包纠纷,合同法案例,

36、某日，深圳市福田区法院委托深圳新国通商品拍卖公司拍卖一批布料、服装和染布设备。康金玲系安徽淮南市人，常往返于安徽与深圳之间，是日，恰巧从拍卖广告中看到了这一消息，于是来到现场。 康金玲拿到拍卖方提供的拍卖清单后仔细查看，发现编号为A2的一批小方巾很特别：60包，每包200打，总计144000条，市价约值10万元，但是清单中标明的起拍价仅为475.20元。她感到怀疑，询问工作人员是否有误。没想到工作人员很干脆，说没错，还劝她如果觉得便宜可以去买。 康金玲认为这可能是拍卖公司的一种标价手段，故意采用特低价起拍。不料，小方巾无人竞买，她仅以起拍价买到了这批小方巾。就在她交清价款和佣金、领到成交凭证准

37、备取货时，拍卖公司拒绝交货，解释说，己方工作人员失误，清单上的标价弄错了两位小数点，原价应为47520元。 双方诉诸公堂。罗湖区法院一审认定，被告方对拍卖物底价发生了重大误解，拍卖合同撤销。,第四讲 竞争法,反不正当竞争 反垄断,反不正当竞争,竞争的4个构成要件 2008年3月7日，赵建磊在北京沃尔玛宣武门超市购买了一箱由浙江加多宝饮料公司生产的“王老吉”凉茶。促销装标明，“发送短信就可能有奖品”。他发短信后，回复的结果是，“中奖后将有人通知您”。 赵建磊称，王老吉包装上未有开奖时间和中奖概率，“显然是欺骗性有奖销售。”为此诉求沃尔玛超市退还货款，加多宝公司赔偿1倍货款和1角短信费。,不正当竞

38、争定义,违反市场交易基本原则（自愿、平等、公平、诚实信用、公认的商业道德），损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序行为 过境交付 自然人流动 境外消费 商业存在,反不正当竞争法的特征,是政府对经营者竞争行为的干预 规制的范围具有外延的不确定性 具有与其他法律的竞合性 体现了社会本位原则,不正当竞争行为的种类,商业标志混淆 商业秘密侵害 商业贿赂 虚假宣传 商业诋毁 不正当有奖销售 其他,商业标志,商业标志：商标、商号、包装、装潢等 其他商业标志：质量标志、产地标志、域名 商标混淆： 同商品、同商标 同商品、近商标 近商品、同商标 近商品、近商标,商标侵权,商标侵权商标不正当竞争 商标侵权：使

39、用侵权、销售侵权、标识侵权和反向假冒 反向假冒：是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品的真实来源，其实质是一种商标侵权行为。,质量标志,包括认证标志和名优标志 认证标志包括企业认证和产品认证 企业认证如ISO9000、ISO14000 产品认证包括自愿认证和强制认证 名优标志包括国家级和省部级,商业秘密,是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 一是不能从公开渠道直接获取 二是该信息具有确定的可应用性，能

40、为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势 三是订立保密协议、建立保密制度、采取其他合理保密措施 四是内容，技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的与标书内容 景泰蓝、宣纸、大庆油田,侵害商业秘密的例外,独立研制 转让授权 反向工程，也叫还原工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析，将该产品中的有关技术信息还原复制出来的方法 。应符合3个条件： 解剖对象合法取得；解剖过程真实且有据可查；具有限制性,商业贿赂,回扣型商业贿赂：账外暗中、部分价款 一般商业贿赂：款源、给付方式 违法的附赠,虚

41、假宣传认定标准与宣传形式,宣传的内容与客观事实相悖 科学上无定论 歧义性语言或引人误解方式 虚假标示与虚假宣传,商业诋毁,概念：为了占领市场，故意捏造和散布有害竞争对手商业信誉和商品声誉的虚假信息，削弱其竞争力，使自己获得有利式市场地位 商业诋毁与虚假宣传 商业诋毁与虚假标示,商业诋毁案例,年月，陈恩租赁经营的江苏连云港黄海度假村客房部（后注册为个人独资企业“连云港市钱江宾馆”）向上海双菱空调器制造有限公司（简称双菱公司）的经销商广源公司购买了价值人民币万余元的台双菱空调，至同年月，度假村客房部共支付了万余元货款。同年月起，陈恩与宾馆金月根、金家祥经事先商量，以双菱空调存在批量质量问题为由向双菱公司投诉，公司即派人赴连云港进行检测和协商。协商中，陈恩一方提出巨额索赔，双菱公司否认产品存在批量质量问题，双方未达成一致意见。此后，陈恩发函给双菱公司，声称若不给付巨额赔偿，将把双菱空调运到南京、上海等地砸毁，并进行新闻曝光。 年月日，陈恩一方委托连云港环境监测中心对度假村客房部进行空调噪声监测，三个监测点的噪声均超过标准。环境监测中心为此向陈恩发出一份现场监理记录，提出限期整改、加倍征收噪声超标准排污费万元的监理意见（后未实际缴付）。此后，