论WTO上诉审查程序的完善与发展

1、论WTO上诉审查程序的完善与发展（4） 章 上诉审查程序在实践中所的作用 从WTO设置上诉审查程序和常设上诉机构运作九年多的实践来看，上诉机构以其卓有的工作了WTO法的性和严肃性，而且还其的解释和法律适用活动为WTO法的发展了。完全有理由说，上诉机构在WTO法所起的作用比最初的预想还要大得多。节 严把法律适用关常设上诉机构首要的任务是把好法律适用关。1995年12月常设上诉机构正式成立，从1996年1月1日至2002年1月1日的7年里，WTO争端解决机构已受理242起争端。有91起正协商中，19起正在专家组或上诉审查，已对70起争端了56份最后的专家组报告或上诉机构报告。委内瑞拉、巴西诉美国汽

2、油标准（DS2、DS4）案 是WTO成立后个完整的专家组程序、上诉审查程序并由DSB了建议的案件，是WTO争端解决机制解决发展中国诉发达国的个争端。就此案所解决的问题看，涉及的国民待遇问题，是方如何适用GATT第20条的例外的问题。该案中，美国对进口产品和本国产品了差别待遇，是很的事实，争端各方对该措施不符合GATT第3条太多异议，但对美国能以GATT第20条的例外规定豁免其在第3条下的义务则不同看法。 经专家审理后：美国为降低清洁空气的消耗而制定的政策属于GATT第20条（g）所说的“与保护可用竭资源的措施”。但对进口汽油国内同样的汽油更低的待遇与保护清洁空气的之间并直接的，不对进口汽油较低

3、待遇并不会阻止的，美国的措施不符合GATT第20条（g）的要求。美国上诉后，上诉机构指出，专家组对该问题的分析逻辑上的错误，专家组应当审查的是“措施”本身符合GATT第20条的规定，而审查进口汽油“较低待遇” 符合GATT第20条，否则GATT第20条的要求就与第3条的要求区别了。上诉机构依照维也纳公约的规定对GATT第20条解释，指出第20条在列举方可措施的理由时使用了不同的措辞，（b）项和（d）项使用了“必需”的用语，而（g）项使用的则是“”一词，二者所要求的程度不同，专家组程序中的证据，上诉机构美国的基准规则属于“与保护可用竭资源的措施”，了专家组的结论。上诉机构在认定方的措施符合GAT

4、T第20条的条款后，还应审查它符合第20条的前言的要求。前言规定的“任意的、不的歧视”表明该条件允许的差别待遇的，但差别的构成任意的、不的歧视，构成对国际贸易的变相限制，美国的措施符合GATT第20条（g）的要求，但不符合其前言的要求。上诉机构关于本案的报告于1996年5月20日DSB后，美国了DSB的建议。WTO成立受理的起贸易争端，汽油标准案受到了WTO方的关注。上诉机构案件中对的法律问题了的把关，纠正了专家组程序中的法律适用的错误。案件的结束和上诉审查机制的首次运用，对WTO争端解决机制的发展产生了非常深远的，它打消了WTO方是发展中国的顾虑，使开始信赖WTO争端解决机制，并愿意其规则来

5、案件，而且还堵住了发达国是美国惯用的拒绝专家报告的借口，为以后争端的解决了的示范性作用。墨西哥诉危地马拉对进口波特兰水泥反倾销调查（DS60）案 则是一件上诉机构专家组结论的案件。本案中墨西哥就危地马拉反倾销调查设立专家组申请，专家组对该申诉了审理。危地马拉对此上诉，指出墨西哥指明措施，调查本身反倾销协议中的措施。上诉机构受理后反倾销协议第17条第4款的规定，DSU第6条第2款要求提交争端解决的“”是反倾销税、价格承诺和临时措施，本案中的危地马拉的反倾销调查显然不属于“”的范围。上诉机构裁定专家组无权据其权限审查墨西哥的请求。当然上诉机构也指出，其所作结论并不墨西哥就此问题与危地马拉磋商及新的

6、成立专家组的请求。此后，墨西哥就此争议又提起了另一案件（DS156），使争议问题解决。上诉机构九年来所的作用正如左海聪教授在国际经济法的理论与实践一书中所评价的：“大专家组报告被当事方上诉，据笔者的统计，至2002年1月1日的56份专家组报告中，有41件被提起上诉，占73.5%.上诉机构报告对专家组报告的有1件，作了修改的32件，维持的仅占8件，也说80.5%的专家组报告被上诉机构法律解释或适用上的错误并作了修正。当初增设上诉程序主要担心专家在解释和适用WTO规则上错误。几年来的实践证实了担心是的。” 上诉机构对专家组报告的把关，使争端当事方了再一次寻求救济的机会，了WTO 规则的严肃性和权威

7、性，也大大了争端解决由“权利型”外交手段向“规则型”法律手段的历史进步。节 解释WTO法上诉机构司法能动活动，对WTO协议条款解释，WTO法的适用。WT0制定了一整套国际经济贸易规则，但WTO规则是各方讨价还价的谈判达成的协议，协议的条款往往为原则性的表述，有时甚至有些含糊，而各方出于各自不同的利益可以对其有不同的解释，在争议时，需要有机构来对协议条款、精确和权威的解释。世界贸易组织协定第9条第3款规定，“部长级会议和总理事会拥有对本协定和多边贸易协定所作解释的专有权力”，专家组和上诉庭解释条约的权力，二者的报告只对涉及的纠纷有约束力。这也说上诉机构的争端解决机构，无“有权解释”，更对“组织章

8、程”立法解释。但在实践中，在法律或无法禁止甚至只能允许的领域，上诉机构常常可以DSU和WTO法的精神循序渐进地司法能动活动，对WTO协议条款的解释，以WTO法的适用。一、对WTO协议条款的解释在印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国诉美国对虾产品的进口禁令（DS58）案 中，争端方对“可用竭的天然资源”一词有不同的理解，申诉方该词指类似矿产的有限（finite）资源，而生物的或再生的资源。该资源供应有限，资源的消费而枯竭。所资源都视为是易枯竭的，则“易枯竭的”一词即多余。上诉机构并申诉方的主张，而是对GATT第20条（g）款的“可用竭的天然资源” 释，指出“可用竭的天然资源”包括无生命的矿产资源，也包

9、括有生命的动植物资源，有生命的自然资源是可再生的，但“有生命”和“可用竭”并排斥的。经验教训告诉人们，有生命物种，原则上再生能力，但确实面临着耗尽、用竭、灭绝的危险。当然哪些可以归入“可用竭的天然资源”，应以保护动植物的国际公约的规定为准，上诉机构援引了多个多边环境协议及宣言如WTO协议前言、联合国海洋法公约、生物多样性公约、21世纪议程、保护野生动物迁移物种公约和濒危野生动植物物种国际贸易公约等，并在报告的注释中强调争端各方濒危野生动植物物种国际贸易公约的缔约方，以说明保护濒危海龟是争端各方的政策1234下一页 【 。在美国诉加拿大专利保护期限（DS170）案 中，该案涉讼条款是 TRIPS

10、第70条第1款，该款涉及的是“本协定适用之前的”。上诉机构对其释，：“”一词的意义是指“做过的事”、“实施、”，在知识产权领域，它应包括管理机关、个人及者的。例如在专利领域，管理机关的可以包括对专利申请的审查、授予或驳回、撤销、授予专利强制许可海关对违反知识产权的货物予以没收；而个人或者的可以包括专利申请、未经授权使用专利的侵权、不公平竞争和滥用专利权等。“协定适用之前的”是指TRIPS适用之前已，各适用TRIPS的义务。在知识产权领域，区分“”和由产生的“权利”是要的，例如，在专利领域，TRIPS的规定，授予专利很是“” ，将产生权利：国民待遇、最惠国待遇、专利可授予所有技术领域的发明、专利

11、保护期、举证责任的转移。加拿大旧专利法授予专利，在TRIPS适用于加拿大之后仍，那么，加拿大旧专利法授予专利，可以它是适用TRIPS之前“已的”就可适用第70条第1款而排除适用TRIPS的规定呢？上诉机构的解释定的。“已的”（acts which occurred）意为现在或结束的，它不包括由此派生的权利或义务还未结束的情况。第70条的标题是“对现有客体的保护”，它清楚地表明该条规定的是协定生效时符合协定规定的保护标准的现存客体，从另看，将所有协定生效后的专利都解释为“已的”，那么旧专利法授予的专利将不受TRIPS的约束，这是与TRIPS的原则与相违背的。二、对DSU条款的适用的解释上诉机构还

12、对DSU条款的适用解释。如DSU第13条第1款规定：“应迅速和地答复专家组的关于其必要和信息的任何请求。”而在欧盟诉美国对进口麦麸保障措施（DS166）案 中，被诉方美国未能该款规定之义务，拒绝数字资料，对专家组客观评估事实不便，但专家组的报告并未而不利于美国的裁决。投诉方欧盟随后依据上述条款规定向DSB上诉，上诉机构审理后指出：DSU第11条要求专家组基于所有记录中的事实（all of the facts of record）推论，在某一当事方拒绝专家组按DSU第13条第1款要求的证据资料时，拒绝就一项“记录中的事实”，并且是一项的事实作用于专家组的推论。，专家组而事实，它就不符合DSU第1

13、1条“客观评估”的要求。本案中，专家组考虑了记录中的事实并裁决，符合DSU第11条“客观评估”的要求，并且也未违反DSU第13条第1款之规定。在厄瓜多尔、 危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、美国诉欧盟香蕉进口与销售政策（DS27 ） 案中，欧盟指出，原则，在任何法律制度中，包括国际法中，申诉方通常有法律上的权利或利益，而且在DSU第10条第2款中有的规定，即允许对专家组报告所涉问题有重大利益的WTO方参加，这表明争端方出法律利益。而在本案中，美国并不出口香蕉，专家组报告中也解释美国如何在香蕉中有潜在利益，美国无权就欧盟的香蕉体制提起争端。上诉机构则DSU第3条第3款和第7款规定都要求法律利益专家组申

14、请的前提。确实在DSU第4条第11款中对加入多重磋商要求有重大贸易利益，在DSU第10条第2款中要求方在提交到专家组的问题中有重大利益。但DSU的规定，WTO协定的规定，都说明争端方同样的标准。而且DSU第3条第7款规定即在一案件前，一应就程序的措施判断。上诉机构指出：一依据DSU对另一提起争端享有非常大的自由决定权。上述规定表明，在决定类似措施，DSU上是希望方自我约束的。事实上，从经DSB的上诉机构报告来看，上诉机构报告已对的WTO法律条款关于争端解决规则与程序的谅解中模糊或不之处作释和适用，解决了WTO法律条款概略、含糊的司法问题。上诉机构的司法能动活动体现了WTO争端解决机制独特的法律

15、魅力。节 司法程序公正常设上诉机构在实践中确立了一系列审议原则和规则，如司法经济原则、尊重国决定原则、法律解释规则、举证规则等，原则和规则对以后同类案件的审理意义，也在WTO内的程序公正、WTO争端解决机制的权威性了。正如E-U.Petersmann教授所言，WTO争端解决机制在法治超过了任何全球性条约体制。 从上诉机构报告中所确认的司法经济原则、举证规则和法律解释规则可以略见一二。一、司法经济的原则所谓“司法经济（judicial economy）原则” ，是指在争端解决过程中，只就那些予以裁决的裁决。在印度诉美国羊毛衫进口措施（DS33）案 中，上诉机构首次确认了司法经济原则。专家组和上诉

16、机构对投诉方的所有诉请逐项分析结论问题所的不同看法，上诉机构审查了DSU第11条规定的专家组的职能，第11条要求专家组审查所主张，并指出GATT1947的实践，专家组确认某一措施不符合GATT的规定，它不再分析措施符合协议的规定。上诉机构在报告中确认：既然DSU并的规定和要求，那么在专家组一方的措施违反WTO某一协议的结论后，可以不再审理该措施违反协议的投诉。司法经济原则在美国、加拿大诉欧盟肉类进口措施案（DS26、DS48） 中了扩展。在该案中，欧盟：受理该案的专家组或扭曲了其向专家组所提交的证据，在上程度地拒绝提交证据的一方以的公平，违反了DSU第11条对事实客观评估的规定要求。上诉机构对

17、证据的审查，专家组的活动总是受DSU第11条约束：适用的标准既从头审查，也完全尊重，而是对事实的客观评估，专家组对证据的并不构成对证据的或扭曲。与此，防止因遵守司法经济原则而的争论观点的情况，在加拿大诉澳大利亚鲑鱼进口措施（DS18）案中，上诉机构了司法经济原则，认定专家组的作法是错误的司法经济，并构成了对DSU第3条第7 款和第3条第4款的违反。第3条第7 款规定“争端解决机制的设立目的在于寻求对争议的解决”，类似的第3条第4款规定DSB所作的裁决应当试图“对问题的令人满意的解决”。上诉机构只的解决是虚假的司法经济，DSU条款要求专家组解决争议的问题，方才能够迅速遵循上诉机构所作的裁决和建议

18、。在本案中，问题主要出在专家组对SPS协议第5条第5 款和第 5条第6款所的分析只是争议中的一类产品，而对争议中的种类产品分析。，上诉机构专家组如此适用司法经济原则的做法是错误的。加拿大诉澳大利亚鲑鱼进口措施（DS18）案的裁决限制了司法原则的适用，此后上诉机构一系列类似的裁决，向专家组了原则以帮助其决定考虑某些观点或要求。现代法律的趋势上一页1234下一页 【 兼顾公正、和效益，以最少的人力、物力和财力，在最短的内最大程度地人们对正义、自由和秩序的需求。司法经济原则的确立有利于在简化诉讼，公正司法，不必要的费用与迟缓的，争端解决的。二、举证的规则举证责任是指当事人在诉讼中因举证或不力所应承担

19、的法律后果。对举证责任划分规则的不同解释将对原告方的胜诉产生巨大的。DSU第3条第8款规定，如违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该被视为构成利益丧失或减损案件。这通常意味着推定，即违反规则对适用协定的方不利，种情况下，应由被起诉的自行决定反驳此指控。这是上诉机构审案时举证责任的主要依据，但它对起诉方应如何承担举证责任规定得明晰。在印度诉美国羊毛衫进口措施（DS33）案美国、加拿大诉欧盟肉类进口措施（DS26、DS48）案、巴西诉加拿大飞机出口措施（DS70）案 和欧盟、日本诉美国1916年反倾销法（DS136、DS162）案 等案中，上诉机构就DSU的举证规则了阐明。在印度诉美国羊毛衫进口

20、措施（DS33）案中，上诉机构次涉及到举证责任，指出：举证责任应由起诉或辩护的一方承担，而其是起诉方被诉方。如此方证据证明其主张成立，则举证责任转移到另一方，另一方如证据予以反驳，将败诉。还指出，在世界贸易组织协定的框架中，多少和何种证据来推论，因措施不同而不同，因规定不同而不同，因案件不同而不同。指出了举证责任的性，也为专家组或上诉机构审查案件了灵活性。在美国、加拿大诉欧盟肉类进口措施（DS26、DS48）案中，就专家组对适用动植物检疫措施的协议（Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitory Measures,简称“SP

21、S”）下举证责任所的解释即：SPS措施的有义务证明它违反SPS的规定。上诉机构经审理：专家组的欧盟应当证明其的措施符合SPS规定义务的结论是错误的。 SPS 第2条在各的义务时规定：各应其的卫生与植物检疫措施仅在为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的限度措施，这只是对措施的方应承担的义务的规定，而理解为是对争端解决过程中一方举证责任的要求，它取代DSU的“谁投诉谁举证”的规定。这也说，即使是在SPS的争议中，当事人的举证责任仍要按DSU的规定来分担，即由投诉方事实的举证，投诉方应证明被诉方的措施违反了SPS规定，然后举证责任才转移到被诉方，由被诉方证明其措施符合SPS规定。在巴西诉加拿大飞

22、机出口措施（DS70）案中，上诉机构将WTO下争讼的举证责任分为两种，即违反之诉和非违反之诉，二者对申诉方的举证要求不同。前者指被诉方违反了WTO协议的规定，申诉方只要证明被诉方违反了某项规定，不需要证明损害。后者指被诉方违反某个协议的规定，但其的措施损害或者剥夺了申诉方的利益，此类案件申诉方的举证责任重于非违反之诉情况下的举证责任，申诉方证明三点：1、被诉方实施了一项措施：2、申诉方WTO协议可以享受某项利益；3、申诉方的利益因被诉方的措施而被剥夺或受到损害。在日本诉美国1916年反倾销法（DS136、DS162）案中，上诉机构在重申印度诉美国羊毛衫进口措施（DS33）案所作结论的基础上，又

23、指出投诉方应负举证责任，但一旦投诉方了“事实”（prima facie）的举证后，举证责任就转移到了被诉方。举证责任的问题贯穿于专家组和上诉审查程序的全过程，在整个争端解决机制中占有地位。从现有审结的案件来看，上诉机构举证规则的对举证责任的划分，了公平正义与简便迅速的。规则了当事方各自所应承担的举证责任，便于当事方收集和必要的证据。而且在审查终结前，争议的案件事实仍与虚假均未证实的状态，规则便专家组或上诉机构对案件裁判的航标。三、WTO协议的法律解释规则DSU第3条第2款规定：“各认识到该体制适于保护各在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清协定的现有规定。DSB的建议与裁决或

24、各涵盖协议规定的权利和义务。” 这表明在案件中，专家组和上诉机构可以就WTO协议的条款适用性的解释，但国际习惯法来解释并不意味着上诉机构适用国际习惯法来判案，它仍然是依据WTO协议的条款审理案件，只是涉案的WTO协议条款是国际习惯法解释的。 而且这里是国际习惯法也并不。1996年，上诉机构在委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准（DS2、DS4）案中，次对WTO协议的解释偏离国际法的解释原则，并指出维也纳条约法公约第31条、第32条规定的条约解释的规则已习惯或国际法的地位。维也纳条约法公约所编纂的解释规则包含多种解释方法，上诉机构经常运用的有：1、考察特定词语通常情况下的含义；2、上下文考察特定术语的含

25、义；3、协议的宗旨与；4、WTO的实践；5、协议起草历史等。实践中上诉机构还运用多项解释原则来条款的含义，包括：解释、冲突、解释、排除无条文依据的解释等。解释原则要求解释条约应赋予条约的所有条款以意义和，对条款的解释不应同一条约另一条款的丧失。冲突原则是指对条款的解释不应与同一条约另一条款的冲突。解释原则的含义是，对同一条约中的两个条款的解释应维持它们之间的性和性。排除无条文依据的解释即条约解释者在解释时加入条文中没用语。在以后的案件的审理过程中，专家组和上诉机构都遵循维也纳条约法公约中的规定就WTO协议的条款适用性的解释，而且还由第31条第1款到第2款第32条。如在美国诉印度对药品、农用化学

26、产品的专利保护（DS50）案中，上诉机构就对该案专家组报告中所做的法律解释了分析，最后：专家组在案件审理过程中滥用了维也纳条约法第31条，误解了国际习惯解释规则“正当的期望”的概念。条约当事方对条约的“正当的期望”反映在条约的用语中，条约解释者的责任是审查条约的用词以当事方的意图，但这并不意味着引入或容忍条约本身并不的概念。从争端解决实践来看，上诉机构所确立的WTO协议法律解释规则在某些还着需要澄清的问题，但解释规则的应用的。它澄清WTO协议的法律文意，明晰争端当事方的权利义务关系，稳定有序的国际经济贸易秩序了的作用。节 上诉机构报告的先例作用与国际法院的判决一样，先前的上诉机构报告并不英美法

27、系上的判例法的效力。上诉机构报告中对法律的解释和适用仅对本案有拘束力，之后的上诉机构在审理案件时并遵循先前上诉机构报告的义务。，地说，先前的上诉机构报告参考意义，只是参考资料，不属于WTO法律渊源的范畴。但事实上，WTO争端解决是遵循先例的。对此上诉机构在欧盟、加拿大、美国诉日本酒精饮料税（DS8、DS10、DS11）案中曾提到：“已的专家组或上诉机构报告常常会被后来的专家组或上诉机构所考虑。已的上一页1234下一页 【 报告在中创设预期，在任何的争端中应该予以考虑。，除了对原争端当事双方的争端以外，它们是拘束力的。” 从措辞看，专家组和上诉机构俨然已义务，即“应该考虑”（should consider）先前专家组和上诉机构报告的义务，遵循的义务。先前上诉机构报告经常被考虑并在事实上先例，还有诸多因素。其一，先前上诉机构报告对法律的解释和适用及的推理往往很有说服力，大多数的上诉机构报告是如此。“WTO专家组和上诉机构报告会强烈感受到，任何一份报告都渗透着浓郁的说理风格。” 其二，有