第九讲 行政行为法---行政许可.ppt

1、第十讲 行政行为法（三）：行政许可,一、行政许可的内涵及其展开 我国行政许可法对行政许可所下的定义是：“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。” 案例开课讲股是否需要批准（我国台湾地区） 针对未经主管机关核准开课分析股市，遭法院判刑。司法院大法官举行第一三一三次会议作成释字第号解释认为，证券投资顾问事业管理规则只限制人民举办有关证券投资讲习业务，并不包括“提供一般性之证券投资信息，与宪法尚无抵触。”,一名王姓讲师，自民国九十年十一月起举办证券投资讲习课程，平均每周上课一次，每期二个月，收费新台币十万元，并登报招揽一般民众参加，多人先后缴费上课。授课时，

2、王某提供证券交易市场分析资料，传授操盘术、选股术建议学员投资。经台湾台北地方法院判处王某有期徒刑三个月，科罚金，缓刑二年；王某不服，提起上诉，也被驳回确定。王某认为，证券交易法第条第项、第条、证券投资顾问事业管理规第条及第条第项第款等规定，有抵触宪法之疑义，声请解释。,民国七十七年一月二十九日修正公布之证券交易法第条第项规定，经营证券投资顾问事业，应经主管机关核准，违者，依同法第条处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一百八十万元以下罚金。而所谓证券投资顾问事业，依据八十九年十月九日修正发布之证券投资顾问事业管理规则（已停止适用）第条第项规定，指为获取报酬，经营或提供有价证券价值分析、投资判

3、断建议，或基于该投资判断，为委任人执行有价证券投资之业务者；该规则第条第项第款另明定举办有关证券投资之讲习为证券投资顾问事业得经营之业务。,大法官释字第号解释认为，举办有关证券投资讲习业务，依据证券交易法第条第项及证券投资顾问事业管理规则第条第项第款规定，必须是经主管机关核准、具备一定专业资格及组织规模的证券投资顾问事业，此一规定除了限制人民的职业自由，也对言论自由有所限制。衡诸我国证券交易市场投资人结构特性，及证券投资顾问专业制度情况，其限制手段与目的之达成具有实质关联，符合宪法第条比例原则，未违背宪法保障人民职业自由及言论自由的意旨。,大法官指出，为建立证券投资顾问专业性，保障投资人于投资

4、个别有价证券时，获得忠实及专业的服务品质，避免发生扰乱证券市场秩序情事，上述规定限制人民直接或间接从事个别有价证券价值分析或推介建议为目的之证券投资讲习（例如，讲习虽然是在分析某类型有价证券，但客观上有导致个别有价证券价值分析的实质效果者，即属间接提供个别有价证券价值分析的证券投资讲习）。至于只是提供“一般性之证券投资信息”，并不受上开法律限制。,（一）“自由的恢复”抑或“权利的赋予”？ （二）放松管制：作为现代政府治理方式的行政许可 （三）放松管制对公民的要求：回归理性的公民,二、中国行政许可法的基本制度 （一）行政许可的范围 1.经济学理论：政府该做的由政府来作，不该作的就应当交给市场。

5、案例郑州市的馒头办该不该设。 案例北京对于模特设许可。 案例保姆是否要设许可。,2.规范：个人自治优先，市场优先，自律机制优先，事后机制优先。 讨论公安部门的行政许可：旅店、印刷、典当。取消原来的桑拿许可、保安许可。 讨论重庆万州区龙宝、五桥移民开发区党工委、管委会办公室先后下发文件，把“雄鹰”牌矿泉水列为辖区指定饮用水，要求辖区各乡镇、街道必须统一饮用。,（二）许可的设定权上 1.部委规章不设许可 案例南京知识律师事务所所诉国家商标局案 2004年7月22日，北京市第一中级人民法院，国家工商行政管理总局商标局与南京知识律师事务所就“律师是否可以从事商标代理服务”对簿公堂，一审判决工商总局商标

6、局败诉。 为这项权利，南京知识律师事务所争取了整整10年。 从上世纪90年代初商标代理业兴起开始，南京知识律师事务所一直在尝试代理商标注册申请业务，但从未被受理过。实际上，整个律师行业都遭遇了这种待遇。,1997年律师法实施，规定律师可以“接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务”。1999年，国家工商总局发布的商标代理管理办法第二条明确商标代理机构为法律服务机构（律师事务所显然在此列），然而该办法同时又要求商标代理组织必须取得当地工商局的“营业执照”，而被工商部门列为“非营业性组织”的律师事务所（拥有执业执照），是不可能取得“营业执照”的。,2002年7月，南京市律师协会认为商标代理管理

7、办法与律师法相抵触，而律师法是大于商标代理管理办法的，所以，他们请求全国律师协会就此提请国务院予以审查。 2003年2月，国务院取消第二批行政审批项目，其中就有国家工商总局下属的商标局依据商标代理管理办法设立的“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”。也就是说，此时律师事务所在代理商标方面应该已无障碍。,2003年3月14日，南京知识律师事务所受代理人委托，向商标局提交了“易民EMIN”商标注册的申请书。 但是，2003年4月30日，国家工商行政管理总局下发“第55号文件”关于商标代理管理审批取消后有关工作的通知，规定“新设立的商标代理机构均在所在省工商局注册；只能从事商标代理及其他知识产

8、权代理业务，不得兼营其他业务”，并“应持营业执照副本到商标局备案”。,当年7月17日，商标局做出不予受理“易民EMIN”商标注册的85号通知，称由于南京知识律师所不是商标法实施条例规定的“商标代理组织”，提交的委托书不具有法律效力。 对此，南京知识律师所提起了行政复议，但国家工商总局维持了原决定。于是，2003年10月，该律师事务所把商标局告上了法庭。,北京市一中院经审理后认为，根据律师法规定，原告从事该项业务的权利应受法律保护。同时，国务院已取消了商标局的相关审批项目，相关规定均未禁止律师从事该项业务、也未对提供商标代理服务的主体做出特别要求。 2004年7月22日，北京市一中院宣布判决结果

9、：国家工商总局商标局拒绝受理原告作为代理人提交的商标注册申请，缺乏法律依据，85号通知予以撤消。,2.地方规章的许可权受到限制：一个是时限上，只能设定临时性的许可；另一个是制定的主体进行限定，只有省、治区、直辖市一级的政府规章才能设许可。 为什么地方规章可以设定，而部门规章不能设定？,（三）日落条款 1.行政许可只能设立，不能废止吗？sunset clause法律之灾与法律之祸 2.我们缺少数字化管理：立法的清理问题 案例火车撞死人赔粮票 案例辽宁省盘锦市的啤酒专卖 行政许可中的加减法：如果要把这个机关的审批撤掉，那么它就作减法，把一个审批减成十几个项目，然后就说我撤了十几项，实际上就撤了一项

10、，这就是所谓的拆分法。保留时则是捆绑，把很多项许可捆绑在一起，然后说我就保留了一项。,（四）相对集中许可权 在德国这样的国家，也有地方政府，也有地方政府的工作部门，但是一般作决定都是以地方政府的名义。工作部门不能直接作那么多决定。国务院也曾经想把地方工作部门的权力都收到地方政府，至少在县一级是这样。但一步还做不到，因此只能先在行政处罚和行政许可这两个领域实行相对集中。这样就使行使许可权的机关减少，以减少腐败发生的概率。,（五）许可程序 1.网上申请制度； 2.实行一站式办公； 3.许可时限：一般的许可除法律法规另有规定外，必须在20天内发放。20天内不给，经批准也只能延长10天。如果是几个部门

11、联合办理的，最长不超过60天； 4.市场化的方式分配许可资源：出租车的牌照等涉及到有限的自然资源、市场准入的特许事项的规定。许可法明确规定对于特许事项必须通过拍卖或招投标，以市场化的方式来对付权力；,5.核准事项检测规定都由技术组织来从事； 6.不准指定教材，所谓的考前培训，不能收费。 案例据2000年上海市行政许可状况调查显示，上海一家汽车公司在设立过程中所交付的有关行政许可的费用竟然达到191亿元，约占这个企业投资额的136。 案例司法考试,讨论车牌拍卖是否违法 上海实行的私人轿车牌照拍卖制度，一直备受关注。上海也是目前全国惟一采用车牌拍卖措施的城市，该项措施始于2000年。自去年以来，车

12、牌价格持续走高，今年4月的车牌平均中标价已达到4.5492万元。车牌拍卖牵动着上海无数购车人的心，影响政府形象，也影响上海汽车消费走向。一路攀升的车牌价格阻碍了中低档轿车进入上海人的家庭。,（六）规定了信赖保护原则 案例浙江三轮车夫案件 1999年乐清市政府召开的一次协调会议决定，在乐成镇、虹桥镇再投放一批三轮车拍照，一是以拍卖的形式投放新车，二是对原来只允许在夜间营运的“夜市车”改发白天也可以营业的“白证”。这两种车被车夫们称为“新车”，而此前投放的可日夜运营的车被称为“老车”。,虹桥镇投放的50辆新车以1万3千元起拍，最终以1万7千到2万4千不等的高价成交。而150辆“夜市车”车主在交纳了1万3千元上牌费、35元牌证费、50元缝布费、10元喷漆打印费、7元工本费、20元每月的管理规费后，也终于实现了自己可以在太阳下蹬车赚钱的愿望。乐成镇的价格则更高，100辆新车以3万元价格起拍，最终成交则高达37500元到40500元。,“本次拍卖的营运牌照有效期为四年。”乐清市乐成人力三轮车上路额度单拍卖规则上有如是规定。 2003年8月6日，乐清市公安局、乐成镇政府联合发布通告决定收回四年前发出的一批人力三轮车牌照使用权。在此之前，5月7日虹桥镇也发出了类似公告。早在2002年7月10日，乐清市发布乐清市人民政府关于加强人力三轮车管理的通告